Sentencia Social 1838/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1998/2024 de 11 de septiembre del 2025

PRIMERO.-En la Sentencia de instancia se ha desestimado la demanda por la que la trabajadora actora Dª Begoña solicitaba la extinción indemnizada de su contrato con la empresa AUTOCARES JAEN SL con derecho a la indemnización como si se despido improcedente se tratara y se ha estimado en parte la acción de reclamación de cantidad en la suma de 3868;31 € mas el 10% de interés por mora .Y contra la misma se alza en suplicacion la trabajadora , no habiéndose impugnado el recurso de contrario .

Al estar dedicados los nueve primeros motivos del recurso a la revisión de los hechos probados al amparo del artículo 193 b) de la LRJS ello obliga a recordar la exigencia acerca de que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS , porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia , suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Entrando en la concreta revisión fáctica ,el primer motivo esta dedicado a que se modifique el salario ,que aparece en el párrafo 1º del hecho probado primero por el de "con un salario mensual al tiempo de interposición de la demanda de 1797,06 € ,esto es , diario de 59,90 euros ".

Invoca para ello ,que asi fue fijado en el hecho probado primero de la demanda que no fue objeto ni de impugnación ni de contradicción en el acto de la vista, así como el documento nº 3 de los adjuntados con la demanda en el que consta las Tablas Salariales para los años 2020, 2021 y 2022 del Convenio Colectivo Provincial de Transportes Regulares y Discrecionales de viajeros de Jaén publicado en el BOP de 18 de noviembre de 2022 .Asi como el hecho de las propias nominas aportadas por la empresa demandada como documentos nº 5 y 6 de su ramo de prueba ,en las que se aprecia incluso una base superior a la consignada en la demanda ,(p. ejem en octubre de 2023 de 1836,30 € ; en enero 2024 de 2087,93 € y en marzo de 2024 de 2093,13 € .

Y el motivo solo puede prosperar en parte porque la revisión de los hechos solo puede estar fundada en prueba documental o pericial tal y como indica el articulo 193 b) de la LRJS, y no en la aplicación de normativa convencional , por lo que resulta de aplicación las SSTS de 18-9-1997, RJ 6487; 13-5-1999, RJ 4823 y 22-11-1999, RJ 9787. Esta última sentencia explica que la literalidad de un convenio colectivo publicado en el periódico oficial entra en el aforismo iura novit curia y prevalece su eficacia normativa, por cuanto no es admisible fundar la revisión fáctica en el Convenio Colectivo por tratarse de una norma jurídica, no siendo cuestión de hecho el texto del convenio, por lo no hace faltar recoger su glosa en los hechos probados, todo ello sin perjuicio de que en base a dicha norma jurídica pueda fundarse la correspondiente censura por el apartado c) del artículo 193 de la LRJS. Ahora bien,la estimación decimos que debe ser parcial, pues, debe señalarse que tales tipos de redacción, prohibidas tal y como recoge la sentencia de esta Sala de 6 de septiembre de 1990 (recurso 805/1989) y en la que se cita las SSTS de 8 de febrero y 5 de mayo de 1988. En la primera de ellas el TS en un pleito acerca de indemnización por traslado de un empleado de la extinta RENFE, afirma en relación con la petición de un recurrente que: "El segundo «tiene por objeto que se elimine del factum de la sentencia el octavo resultando de hechos probados». En él se declara que la empresa es deudora del actor de las cantidades cuya condena a aquélla impone en el fallo. La jurisprudencia viene insistiendo que las declaraciones de hecho que, siquiera, en cierta manera, pueden predeterminar el fallo deben tenerse por no puestas, sin que ello, determine la casación de la sentencia. De aquí que este segundo motivo tampoco pueda acogerse". Y en la de 5 de mayo de 1988 se significa por el Tribunal Supremo en un pleito acerca de despido que: "Es cierto que los conceptos o expresiones jurídicas predeterminantes del fallo contenidas en el relato fáctico de las sentencias han de tenerse por no puestas, lo cual ha de ser observado por el Tribunal que conoce del recurso extraordinario contra la resolución, incluso de oficio.". Por lo que, la aplicación de esta doctrina interpretativa del Alto Tribunal al caso enjuiciado, conlleva la estimación del primer motivo,pero en parte, esto es haciendo suprimir la frase "con un salario mensual de 1675,60 euros ,esto es diario de 55,85 euros " , ya que ello implicaría predeterminar el fallo, pues precisamente uno de los problemas que se suscitan en la litis es establecer cual es el salario a efectos del despido considerado como improcedente en orden a determinar el montante de la indemnización a abonar por la extinción del contrato solicitada por la trabajadora, pero precisamente por ello no cabe sustituir la cifra de 1675,60 euros € mensuales, por la de 1797,076 euros, sino que debe sustituirse el inciso suprimido por la frase que se dan aquí por reproducidas la colección de hojas de salario aportadas por la demandada en el acto de la vista por figurar como documentos nº 5 y 6 de su ramo de prueba, siendo un problema de valoración jurídica partiendo de estos datos y sin perder de vista nunca el principio de congruencia la fijación del salario, a efectos de a extinción interesada en caso de concurrir justa causa para ello, cuya discusión no debe producirse por la vía del apartado b) del Art.193 de la LRJS sino por el correspondiente motivo de censura jurídica del apartado c) aduciendo la infracción normativa o jurisprudencial. Por todo ello este motivo se estima en parte

SEGUNDO.-Se solicita a continuación que se adicione al final del párrafo 2º del hecho probado primero lo siguiente: "... y la revisión salarial afectante a los años 2020 a 2022 publicado en fecha 18-11-2022 en BOP Jaén nº 223 ", lo que funda en el que el documento nº 3 de los adjuntados con la demanda que fue citado en el motivo anterior, lo que hace que la complementacion que se solicita no pueda prosperar, pues como acabamos de decir solo puede estar fundada en prueba documental o pericial tal y como indica el articulo 193 b) de la LRJS, y no en la aplicación de normativa convencional , por lo que resulta de aplicación las SSTS de 18-9-1997 , RJ 6487; 13-5-1999 , RJ 4823 y 22-11-1999 , RJ 9787. Esta última sentencia explica que la literalidad de un convenio colectivo publicado en el periódico oficial entra en el aforismo iura novit curia y prevalece su eficacia normativa, por cuanto no es admisible fundar la revisión fáctica en el Convenio Colectivo por tratarse de una norma jurídica no siendo cuestión de hecho el texto del convenio, por lo no hace faltar recoger su glosa en los hechos probados, todo ello sin perjuicio de que en base a dicha norma jurídica pueda fundarse la correspondiente censura por el apartado c) del artículo 193 de la LRJS .

TERCERO.-Se continua la censura al amparo del 193 b) de la LRJS, solicitando que el hecho probado segundo sea modificado adicionándose un nuevo párrafo que se situaría como 3º y para el que propone la siguiente redacción :

"Con fecha 10/04/2024 recayó sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén, autos 492/2022 , que es firme, con el siguiente fallo: Que estimando la demanda interpuesta por doña Begoña frente a la empresa AUTOCARES JAEN SL se condena a esta al abono de la cantidad de 2121 € que devengará el interés del 10%.Con absolución del FOGASA que en su caso responderá de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico .

En aquella demanda la actora reclamaba el concepto de antigüedad devengada y no abonada desde el mes de mayo de 2021 a mayo de 2022 ".

Invoca para ello los documentos nº 10,11 y 12 adjuntados con la demanda, que se corresponden con la demanda interpuesta en julio de 2022 en reclamación del principal de 2470,45 euros por el complemento de antigüedad correspondiente al periodo de mayo de 2021 a mayo de 2022 , a la sentencia que se dictó el 29 de septiembre de 2023 por el Juzgado de lo Social nº Uno de los Jaén en los Autos 492-2022 ( no el 10 de abril de 2024 como se consigna por error ) que por este concepto estimo la demanda en el principal de 2121 euros al haberse tenido en cuenta los periodos ERTE que habían afectado a la actora y a la demanda de ejecución de dicha sentencia presentada el 3 de noviembre de 2023 .

Y el motivo no puede prosperar , por cuanto ya se hace referencia a este procedimiento correspondiente a los Autos 492/2022 y al pago de dicha sentencia que se produjo mediante transferencia enviada el Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén el 12 de marzo de 2024 en el hecho probado cuarto .

CUARTO.-Se prosigue la censura de hecho solicitando que se modifiquen los párrafos 2º a 9º del hecho probado tercero ,proponiendo que queden con la siguiente redacción alternativa :

"La actora reclama en la presente litis la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial del art 50 ET, por impago de los siguientes concepto :

a1) diferencias de salario y antigüedad periodo 2019-2022

a.2) parte del salario septiembre 2023

b) pago delegado IT 30-9-22 ,de octubre a diciembre 2022 y de abril a septiembre de 2023 .

c) mejora social complemento IT de octubre 2022 a septiembre 2023 .

d) antigüedad desde 2019 a 2022 a excepción de mayo 2021 a 2022 .

e) diferencias de convenio 2020

f) diferencias de convenio 2021

g) diferencias de convenio 2022 ( enero a mayo y julio y agosto 2022) .

h) 8 días de salario noviembre 2023 ,diciembre 2023 ,extra beneficios marzo 2024, en total 3868,31 €

i) mensualidades de marzo a mayo y agosto y septiembre de 2022

j) diferencias de antigüedad mayo 2021 a mayo 2022

Además por el retraso en el abono de parte del pago delegado de enero ,febrero y marzo de 2023 .

Y por infracotización de la empresa desde octubre 2018 hasta octubre de 2022".

Invoca para ello el contenido de la demanda que revela lo erróneo de los conceptos que se dicen como reclamados en dichos párrafos 2º a 9º de dicho hecho probado tercero , señalando que el contenido del Hecho Probado Tercero cuya modificación se pretende, no responde a la realidad de lo pedido en la demanda, pues no se reclaman, los conceptos que el Juez de la instancia plasma en el mismo, sino que tales conceptos son los motivos esgrimidos para justificar la gravedad y continuidad del incumplimiento empresarial, y así se expresaba explícitamente en la demanda, tanto en su hecho sexto, al decir: "Los citados incumplimientos constituyen causa legal de extinción de la relación laboral conforme a lo previsto en el artículo 50.1 b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores ",como en el propio suplico de la demanda en el que expresamente se solicitaba: " la extinción de la relación laboral y condenando a la demandada al abono de la indemnización prevista para el despido improcedente, así como la cantidad reclamada en los conceptos salariales reseñados por importe de diez mil trescientos cuarenta y un euros con doce céntimos...". Se ha obviado a juicio de la parte recurrente, la trascendencia de la revisión no solo a la hora de determinar si los incumplimientos de impago o retraso en el abono de salarios y prestaciones sociales que se predican de la empresa demandada constituyen una conducta de gravedad suficiente que lleven aparejado la extinción contractual a voluntad de la trabajadora, sino también a la hora de conjugar la figura de la prescripción extintiva que se aprecia en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de la instancia y que conforma el sentir desestimatorio de la misma.

Que la acción principal accionada en los presentes autos, la extintiva del contrato de trabajo por voluntad de la demandante ante el cúmulo de continuos y graves incumplimientos empresariales,viene conformada tanto por impagos de salarios y prestaciones sociales, incluidos también impagos parciales de sus remuneraciones, como por retrasos en sus respectivos abonos y, por supuesto, respecto a la merma en la base reguladora de la actora en los períodos de alta y que la han perjudicado económicamente en sus procesos de IT, como por ejemplo el comprendido entre 30/09/2022 hasta 23/11/2023 (vid. párrafo primero del Hecho Tercero de la sentencia), y fruto de la reiterada y continuada infracotización llevada a cabo por la empresa en detrimento de la parte actora . Y tal situación, omitida íntegramente en la sentencia de la instancia, queda perfectamente constatada tanto con el documento nº 4 de la demanda (que acredita además la denuncia formulada en dicho sentido por la actora ), como con el Informe de fecha 29/12/2023 aportado en los autos por la reseñada ITSS, tras la expresa petición formulada por dicha parte recurrente mediante Otrosí aparte de su demanda y admitida por Providencia de la Juez "a quo" de fecha 27/11/2023.

Y tales situaciones dieron lugar a la incoación de un procedimiento ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en base a la cual la empresa se ha visto obligada a capitalizar los importes objeto de reclamación producto de la infracotización parcial en su parte proporcional en atención a los períodos en descubierto (octubre 2018 hasta octubre 2022, o lo que es igual, cuatro años ininterrumpidos a los que se volverá a hacer una expresa y detenida mención en el Motivo Sexto del presente escrito.

A mayor abundamiento, solicita la trabajadora recurrente detenerse en dos conceptos incluidos en el "catálogo" de incumplimientos empresariales que conforman la acción extintiva y que, a pesar de lo expresado erróneamente en la sentencia de la instancia, no fueron objeto de expresa reclamación en la litis ante la imposibilidad legal de su acumulación a la acción extintiva por mor del art. 26 LRJS, pero que sí fueron incluidos en la demanda con la finalidad de acreditar, aún más si cabe, los graves incumplimientos empresariales. Y estos dos conceptos a los que hace referencia son los "catalogados" como "b) pago delegado IT 30-9-22, de abril a septiembre de 2023", y "c) mejora social complemento IT de octubre 2022 a septiembre 2023". Y tales incumplimientos han sido objeto de expresa y distinta reclamación judicial como resulta de la demanda y la documentación acompañada (documentos nº 16 y 17 con la demanda ) y después en el acto de la vista como consta en el ramo de prueba de la demandante ("III.- MÁS DOCUMENTAL núms. 5 y 6") del Decreto de fecha 27/11/2023 del Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén, señalando fecha juicio (12/02/2025) en Procedimiento Ordinario 862/2023 y cuyo objeto es la reclamación de las cantidades impagadas en concepto "complemento de IT", y del Decreto de fecha 04/03/2024 del Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén, señalando fecha juicio (30/06/2025) en el procedimiento Seguridad Social en materia prestacional 876/2023 y cuyo objeto es la reclamación de cantidades impagadas en concepto "pago delegado". Y aunque estos dos conceptos no son de naturaleza salarial, no es óbice para que tales impagos no salariales puedan considerarse incumplimientos graves empresariales que pueden permitir, asimismo, la resolución judicial contractual indemnizada cuando se considerase injustificados (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 02/11/1996 y del Tribunal Suprior de Justicia de Cataluña de 30/01/2002). Y tales conceptos impagados son el resultado del incumplimiento grave y persistente por la empresa demandada de sus obligaciones expresamente reconocidas tanto en nuestra Legislación (Estatuto de los Trabajadores y Ley General de la Seguridad Social) o en la normativa estatutaria de especial aplicación, como es el art. 33 del Convenio Colectivo de aplicación y aportado como documento nº 1 de la demanda.

Y a la revisión que se propone, no cabe acceder ya que no deben formar parte del relato de hechos probados, sino de los antecedentes de hecho o procesales las pretensiones de las partes, es decir lo que piden, así como las distintas modificaciones de las peticiones que puedan ir surgiendo al albur del mismo, no pudiendo existir error en cuanto a su identificación al venir debidamente documentadas en los autos o recogidas en la grabacion del acta .

QUINTO.-Que se adicione al hecho probado tercero un nuevo último párrafo para el que propone el siguiente texto :

"Que en los presentes autos y de forma acumulada se reclama el pago de 10.341,12 € correspondientes a impago parcial salario septiembre 2023 y diferencias convenio y antigüedad años 2019 a 2022, más 3.868,31 € por ampliación en la vista de la demanda por 8 días de salario de noviembre 2023, diciembre 2023 y extra beneficios marzo 2024".

Se funda la apreciación errónea en los pedimentos contenidos en la demanda de forma expresa y en la ampliación de la misma al inicio de la sesión oral, guardando el contenido del presente motivo estrecha relación con lo expuesto en el motivo anterior, no pudiéndose ni debiéndose albergar dudas sobre cuál es el objeto del proceso, como se desprende del hecho séptimo de la demanda en el que literalmente se exponía "Que conforme autoriza el art. 26.3 LJS, junto a la acción de extinción contractual del art. 50 que formulamos, se interesa la acumulación de la acción de reclamación de cantidad pero solo de los conceptos adeudados de naturaleza salarial, esto es, los conceptos y cantidades reseñados en el apartado a) del Hecho Segundo de la presente demanda (a1 y a2)".

Petición que era reiterada en el suplico de la demanda al solicitar "... la extinción de la relación laboral y condenando a la demandada al abono de la indemnización prevista para el despido improcedente, así como la cantidad reclamada en los conceptos salariales reseñados por importe de diez mil trescientos cuarenta y un euros con doce céntimos (10.341,12 €), más las cantidades que pudieran adeudarse durante la tramitación de la presente litis ...".

Y a la revisión que se propone, no cabe acceder, pues como hemos dicho no deben formar parte del relato de hechos probados, sino de los antecedentes de hecho o procesales las pretensiones de las partes, es decir lo que piden, así como las distintas modificaciones de las peticiones que puedan ir surgiendo al albur del mismo, no pudiendo existir error en cuanto a su identificación al venir debidamente documentadas en los autos o recogidas en la grabación del acta .

SEXTO.-En el correlativo ordinal se solicita que se adicione al hecho probado cuarto un nuevo párrafo que situá sistemáticamente como 2º y para el que propone el siguiente texto :

"Consta en autos informe de ITSS de 29/12/2023 que dice Mediante Orden de Servicio NUM001 se inició actuación inspectora sobre la empresa Autocares Jaén, S.L. Al constatarse que la mercantil no abonaba y, por tanto, no cotizaba por el concepto salarial de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 20 del Convenio Colectivo sectorial para Transportes Regulares y Discrecionales de Viajeros de Jaén, ni los atrasos de convenio conforme las tablas salariales para 2020, 2021 y 2022 (BOP de 18 de noviembre de 2022), en fecha 28 de noviembre de 2022 se requirió a la empresa la cotización por las diferencias detectadas, desde el 1 de octubre de 2018 a fecha de actuación (siendo este el periodo no prescrito conforme lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del RD 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social).

La empresa cumplió con el requerimiento efectuado, cotizando por las siguientes bases de cotización la cantidad de 3.405,47 € por el año 2019, 3.059,59 € por el año 2020, 2.695,87 € por el año 2021 y 2.482,88 € en el año 2022 y hasta el mes de octubre".

Invoca para ello el antes citado documento nº 4 de los adjuntados con la demanda, como el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 29/12/2023, unido a los autos al contestar al Oficio librado por el Juzgado de la instancia en fecha 12/12/2023 (NIG: 2305044420230003505), por el que a juicio de la trabajadora recurrente queda tajantemente acreditado el persistente y continuado incumplimiento de la demandada en sus obligaciones de pago puntual y completos del salario de la actora, que el Magistrado en instancia ha omitido y tales documentos, de haberse tenido en cuenta por el Juzgador a la hora del dictado de la sentencia, por supuesto que hubieran inducido decisivamente en el resultado de la litis ya que siempre ha juicio de la parte recurrente ha quedado rotundamente acreditada la infracotización y, consecuentemente, el menoscabo en los emolumentos que desde al menos octubre de 2018 hasta octubre de 2022 han venido sufriendo la demandante con lo consiguiente perjuicio económico que no puede ser desatendido como así ha ocurrido por el Juzgado de la instancia.

Y tampoco puede prosperar este motivo al constar en el ordinal cuarto la existencia de ese requerimiento de la ITSS y el pago del mismo realizado por la empresa .

SEPTIMO.-Para que se modifique el originario párrafo cuarto del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia en el que consta que: "Obran al doc 5 del ramo de la empresa nóminas pendientes y ofrecido pago mediante cheque, meses mayo, junio, agosto, septiembre, noviembre diciembre de 2.023 y enero 2024". Por esta otra redacción alternativa :""Obran al doc 5 del ramo de la empresa nóminas pendientes de pago y cheques meses mayo, junio, agosto, septiembre, noviembre, diciembre de 2.023 y enero 2024".

La confrontación entre ambas redacciones pone de manifiesto que se pretende suprimir la expresión "y ofrecido pago", entendiendo que no existe una prueba directa o pruebas indiciarias, que haya existido ofrecimiento de pago, tanto vía cheques como por otra forma de pago, de las prestaciones sociales devengadas tanto por el concepto de pago delegado como de complemento de IT durante el período comprendido entre el 30/09/2022 hasta el 23/11/2023, a excepción de los pagos parciales relativos a estos conceptos que la empresa abonara mediante la entrega al Letrado que suscribe el presente escrito en fecha 22/05/2023 y que respondían al abono de parte de tales conceptos de los meses de enero, febrero y marzo de 2023, tal y como quedó acreditado en el acto de la vista y no sólo por las manifestaciones de esta parte, sino también por el expreso reconocimiento de la contraparte. Y ello lo funda en definitiva en los correos electrónicos adjuntados con la demanda ( documentos 13,14 y 15) que se han omitido el Magistrado de instancia, así como al hecho de haberse entregado en fecha 18/05/2023 de tres comprensivos del pago parcial de las prestaciones sociales de la trabajadora de los meses enero a marzo de 2023, y que con posterioridad a dicha entrega se continúa haciendo hincapié en cuándo y cómo se le iban a abonar los meses de abril en adelante a la Sra. Begoña, incluso ofreciéndose el Letrado de la trabajadora a acudir a las dependencias de la empresa, bien solo o en compañía de la trabajadora, para que se le abonara lo adeudado, pudiendo comprobar que las distintas respuestas dadas por el citado empresario a las peticiones del Letrado de la demandante distan mucho de poder ser consideradas un ofrecimiento de pago, pues como consta en tales correos las únicas respuestas dadas por el Sr. Porfirio cuando se le propone un día concreto para acudir a la empresa (no podemos obviar que las instalaciones de la empresa se encuentra en Jaén capital, a unos 50 km. de distancia del domicilio de la trabajadora -ubicado en Linares-), son auténticas evasivas , pues expresamente se le pidió que determinara una fecha para acudir a las oficinas de la empresa a retirar los cheques, lo que evitó alegando distintos pretextos. Pero prosigue la trabajadora recurrente, afirmando ,que no queda ahí la cuestión, pues si la mera aportación de los cheques aportados por la empresa en la vista oral (documento 5 del ramo de prueba de la demandada, y que fue expresamente impugnado en el juicio acto), pudieran implicar tal supuesto "ofrecimiento de pago", la actora y ante la necesidad perentoria de recursos económicos de su mandante ante el ya dilatado periodo sin percibir ingresos, en fecha 08/05/2024 presentó un escrito en el Juzgado de lo Social 2 de Jaén en el que interesaba que "se proceda al desglose de los nueve cheques mencionados, previo testimonio de los mismos en autos, y se haga entrega de tales cheques a esta parte para que doña Begoña pueda hacerlos efectivos". Ante tal petición, la LAJ del meritado Juzgado, dictó con fecha 09/05/2024 la DIOR en la que se dice: "Dado que los cheques a que hace referencia el actor constan en autos con efectos de prueba documental y no liberatorios de deuda en este momento procesal, dese traslado del escrito a la empresa para alegaciones por DOS DIAS. Si bien se debe entender que es la empresa la única que puede solicitar el desglose de los referidos cheques por ser documentos de dicha parte".

Y tales manifestaciones, que contradicen la infundada expresión contenida en la sentencia relativa al supuesto "ofrecimiento de pago", acreditan a todas luces, a jucio de la parte recurrente junto a la ausencia total de prueba en dicho sentido desplegada por la demandada y los reseñados documentos 13, 14 y 15 de la demanda, la inexistencia de puesta a disposición de los cheques obrantes bajo el nº 5 del ramo de prueba de la demandada, razón por la que tal documento fue el único impugnado por la trabajadora recurrente en el acto de la vista.

Y el motivo no puede prosperar al constar en el penúltimo párrafo del hecho probado cuarto la existencia en el documento nº 5 del ramo de la empresa que las nóminas de los meses de abril de 2023 a diciembre de 2023 fueron ofrecidas para su pago mediante los cheques nominativos extendidos por la empresa en los correlativos meses de mayo de 2023 a enero de 2024 , método de pago que tal y como se recoge en el fundamento de derecho segundo con valor de hecho probado, es ya admitido por los pronunciamientos jurisdiccionales anteriores, asi como el hecho de su no aceptación, en concreto se remite a los Autos 660/2022 del Juzgado de procedencia en el que como consta en el hecho probado segundo se dicto sentencia el 16 de enero de 2023 desestimatoria de la extinción de contrato interpuesta por la actora aduciendo la falta de abono de las retribuciones correspondientes a los meses de marzo a julio de 2022 y hasta diciembre de 2022 tras la ampliación en juicio, tanto en concepto de pago de salario como de pago delegado de incapacidad temporal y mejora social, desestimación de la demanda en lo que respecta al extinción del contrato a instancias de la trabajadora hoy recurrente que se produjo al haber venido rechazando la demandante los cheques por el periodo completo de actividad reclamado ,sentencia que estimo en parte la reclamación de cantidad en la suma de 6049,23 € correspondiente a las mensualidades de abril a mayo y agosto y septiembre de 2022, dictum judicial que ganó firmeza al ser desestimado el recurso de suplicación interpuesto por ambas partes por Sentencia de esta Sala de lo Social de Granada dictada el 1 de febrero de 2024 en el rec 670/23.

OCTAVO.-Para que se modifique el hecho probado cuarto mediante la adición de un nuevo párrafo que enumera como quinto y para el que propone el siguiente texto :

"La representación de la actora intentó sin éxito y en diversas ocasiones que la

empresa le abonara las nóminas pendientes de pago de los períodos en que la

demandante se encontraba en situación de IT".

Invoca para ello los documentos nº 13,14 y 15 de los adjuntados con la demanda, de los que resulta probada la intención de la parte actora, representada a través de su Letrado de percibir los cheques para el abono de las mensualidades que durante su periodo de IT (30/09/22 hasta 23/11/2023) iban transcurriendo sin percibir ni el pago delegado ni el complemento de IT; y máxime cuando tales documentos no fueron impugnados o contradichos de adverso, por cuya razón, y como señala en el art. 326.1 LEC: "los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los mismos términos que los públicos, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen".

En concreto ,de la lectura de los mismos extrae el siguiente contenido :

-Doc. 13 de la demanda (Correos electrónicos de fecha 12/05/2023): Ante nuestro ofrecimiento de acudir a la empresa el día 19 de mayo de 2023 para retirar los cheques y firmar las nóminas, el empresario responde: "el día 19 de Mayo no me encuentro yo en las instalaciones por motivo de un viaje. Miro yo la mejor fecha y os digo.

Gracias." A tal correo esta parte le contestó: "Quedo a la espera de que me confirme días y hora para acudir junto a Begoña a su empresa. Muchas gracias".

-Doc. 14 de la demanda (Correo electrónico de fecha 27/06/2023): Ante la ausencia de noticias del empresario en el sentido apuntado, quien suscribe le envía un nuevo correo al empresario para solicitarle que o bien el empresario o bien su Letrado me hiciese entrega de los cheques a favor de nuestra mandante de los meses de abril y mayo de 2023, como ya había hecho en otra ocasión, proponiéndole como alternativa que le ingresara a la trabajadora las cantidades debidas en su cuenta bancaria por no encontrarse bien de salud y así evitarle un desplazamiento de 50 km., y ante tal expresa petición, solamente se obtiene "la callada por respuesta".

-Doc. 15 de la demanda (Correos electrónicos de fecha 02/08/2023): Nuevamente es este Letrado quien se dirige al empresario, Sr. Porfirio, para pedirle y/o que le abonara a nuestra cliente los meses adeudados (abril, mayo, junio y julio de 2023).

Y la única respuesta dada por el Sr. Porfirio consistió en decir "en estos momentos me encuentro de vacaciones. Volvemos a partir del día 17 de agosto. Gracias".

Y el motivo no puede prosperar , al no evidenciarse de manera directa , sin acudir a la técnica presuntiva la redacción del nuevo párrafo que se propone, no pudiendo prevalecer el criterio subjetivo basado en interpretaciones mas o menos lógicas, sobre el mas consumado del Magistrado de instancia una vez valorada en su conjunto la prueba practicada ante el conforme a las facultades que le otorga el art 97.2 de la LRJs.

NOVENO.-Y se cierra el capítulo destinado a la censura de hecho, solicitando que al final del hecho probado quinto se añada: " por incomparecencia injustificada de la empresa ".

Lo que basa en el documento nº 18 de los adjuntados con la demanda , en el que figura el acta de conciliación ante el CMAC celebrado el 27 de octubre de 2023 fundando la trascendencia en el hecho de haber solicitado la imposición de costas a la demandada de conformidad con el artículo 66 .3 de las LRJS, como consta expresamente en el hecho 9º y suplico de la demanda.

Y ningún inconveniente existe en hacer constar que ese dia 27 de octubre de 2023 la empresa demandada no compareció a pesar de estar debidamente citada para el acto de conciliación ante el CMAC, si bien deber hacerse figurar que en la papeleta de conciliación se reclamada por la hoy actora junto a la extinción del contrato con abono de la indemnización señalada para despido improcedente conforme al art 50 del ET, la reclamación de 24.473,14 en concepto de cantidad , todo ello sin perjuicio de la transcendencia que en su caso tenga respecto a la reclamación efectuada a la empresa de las consecuencias previstas en el art 66.3 de la LRJS, lo que deberá analizarse a la hora de estudiar el correspondiente motivo de censura jurídica .

DÉCIMO.-En el primer motivo destinado al examen de las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del art 193 c) de la LRJS, se denuncia la aplicación indebida del artículo 59 del ET así como de la jurisprudencia que lo interpreta como institución restrictiva.

En tal sentido, la resolución objeto de recurso ignora,a juicio de la parte recurrente no solo que en la apreciación de esta figura se debe ser cauteloso y su aplicación debe ser restrictiva, porque es una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez del ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, sino que en el supuesto de autos, deben diferenciarse las cantidades que han sido expreso objeto de reclamación vía acumulación de acciones que permite el art. 26.3 LRJS, esto es, las diferencias de convenio y concepto antigüedad que afecta a los años 2019 a 2022 por importe de 9.938,97 euros brutos, sin que se incluyan las cantidades resultantes de la reclamación efectuada del concepto antigüedad del período comprendido entre mayo 2021 y mayo 2022, y la falta de pago de parte del salario del mes de septiembre de 2023, en la cantidad de 402,15 euros brutos (como literalmente se expuso en el Hecho Séptimo de la demanda).

Y esta aplicación indebida del instituto de la prescripción en la sentencia que se recurre se analiza desde dos vertientes:

La primera, y al amparo del artículo 59.2 ET, que fija el plazo de un año para la prescripción de las acciones para exigir percepciones económicas, añadiendo que el plazo de un año se computará desde el día que la acción pueda ejercitarse, siendo que tal y como se ha expuesto en los motivos anteriores (Segundo y Cuarto), señala la parte recurrente el Juzgador de la instancia obvia la existencia de un nuevo Convenio colectivo relativo a la Revisión Salarial afectante a los años 2020 a 2022 publicado en fecha 18-11-2022 en BOP Jaén nº 223 Y siendo de especial aplicación tal convenio para los conceptos que en la sentencia se describen como " a.1) diferencias de salario y antigüedad periodo 2019-2022, f) diferencias convenio 2020. g) diferencias convenio 2021, h) diferencias convenio 2022 (enero a mayo y julio y agosto 2022)",y siendo un hecho constatado que la norma que faculta a la actora para reclamar tales conceptos se publica en el Boletín Oficial de la Provincia de Jaén en fecha 18 de noviembre de 2022 y que la papeleta de conciliación interpelación fue presentada ante el CMAC en fecha 09/10/2023, esto es, antes de once meses de la entrada en vigor de la misma, se puede afirmar que el Juez "a quo" ha aplicado errónea e indebidamente tal instituto de la prescripción, pues aún no había transcurrido el plazo de un año a contar desde el día que la acción pueda ejercitarse, y que es el de la fecha de la publicación de tal acuerdo normativo.

Y, la segunda, porque en la sentencia se prescinde de un hecho indiscutible,cual es que la prescripción de las acciones se interrumpe, y con ello comienza de nuevo el cómputo del plazo para ejercitar el derecho, por los siguientes motivos: el ejercicio de la acción ante los tribunales, por la reclamación extrajudicial del acreedor, con la presentación de papeleta conciliatoria, reclamación previa, suscripción de un compromiso arbitral o por cualquier acto de reconocimiento de deuda del acreedor, y así lo establece el art. 1973 Código Civil; por todas, STS 27/12/2011).

Y en el supuesto que se enjuicia debe entenderse incluida la denuncia ante la ITSS formulada por la demandante y que dio lugar a la incoación de la actuación inspectora que obra en las presentes actuaciones tanto como documento nº 4 de la demanda, como en el Informe de fecha 29/12/2023 aportado en autos por la propia Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y del que se desprende que la actora con carácter previo a la presentación de la papeleta de conciliación el 09/10/2023, ya había iniciado acciones tendentes al no abandono de su derecho y, además, que la empresa cumplió con el requerimiento efectuado cotizando por las siguientes bases de cotización: 3.405,47 € por el año 2019, 3.059,59 € por el año 2020, 2.695,87 € por el año 2021 y 2.482,88 € en el año 2022 y hasta el mes de octubre (cantidades todas infracotizadas durante cuatro consecutivos).

Y es tal reconocimiento expreso de la empresa demandada ante la ITSS la que conduce a aducir a la parte recurrente la causa de interrupción de la prescripción conforme establece el citado art. 1973 CC, en consonancia con la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 01/12/2016 (Res. 1026/2016), en la que se plantea la cuestión relativa a determinar qué causas interrumpen el curso de la prescripción del derecho a reclamar diferencias salariales y en concreto qué debe entenderse, conforme al artículo 1973 del Código Civil, por reclamación extrajudicial del acreedor y si tal consideración la merece la denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo por impago de salarios o de horas extras. En esta sentencia prosigue la parte recurrente que tras un interesante resumen de la doctrina sobre la prescripción y su interrupción, se aplica la reciente jurisprudencia, menos restrictiva que la anterior, y que se funda en que lo relevante, a estos efectos, es que el deudor conozca antes de la prescripción de su obligación de pago que el acreedor no ha abandonado su derecho y piensa reclamarle lo debido. El medio formal que se utilice para esa reclamación no es lo importante, y si el conocimiento de la reclamación, de forma que el deudor tenga noticia de que el acreedor no ha abandonado su derecho, sino que piensa ejercitarlo. En aplicación de esta doctrina, se declara que la presentación de denuncia ante la Inspección de Trabajo reclamando el impago de las horas extraordinarias interrumpe el plazo del año establecido por el art. 59.1 ET, dado que la demandada conoció al serle comunicada dicha denuncia- la reclamación antes de la prescripción de su obligación de pago.

No obstante lo anterior, se añade por la recurrente que el hecho de que algunas cantidades y periodos anteriores a octubre de 2022 (esto es, un año a contar desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación), estuviesen prescritas a efectos de la reclamación de cantidad, no impiden que se pueda valorar tales periodos a efectos de si se produjo un incumplimiento de obligaciones del empleador a los efectos de la pretensión de extinción de contrato. A tales efectos, entiende la trabajadora que resulta de especial aplicación a la cuestión objeto del presente motivo la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo. Sala Cuarta, de 03/10/2023, que dispone: "en la sentencia recurrida se constatan sucesivos incumplimientos empresariales acaecidos desde mayo y junio de 2019 hasta noviembre de 2021, antes y después de la situación de IT, siendo la conducta continuada, por lo que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción debe fijarse en la fecha en la que acaece el último de los incumplimientos empresariales".

Por consiguiente, con independencia de qué cantidades reclamadas se encuentren prescritas por el transcurso del plazo legalmente establecido para el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad, y que respecto a los conceptos

salariales reclamados se encuentra acumulada a la principal del art. 50 ET, por aplicación de la Jurisprudencia parcialmente transcrita, el Juez "a quo" nunca debió desestimar la acción principal por entenderse prescritas determinadas deudas salariales o prestacionales contenidas en la demanda, aunque no sea el caso, y esto así por tratarse de incumplimientos reiterados del empresario (que abarcan desde la infracotización acreditada en autos desde octubre 2018 por la propia ITSS concluida en octubre de 2023 hasta el impago de la nómina de extraordinaria de beneficios de marzo 2024).

Pues bien y en relación con este motivo, debemos afirmar que el Magistrado de instancia respecto de la cantidad de los conceptos de orden salarial que se pueden reclamar de manera acumulada a la acción de extinción del contrato, esto es los mencionados en los apartados a), tanto el a1) como el a.2 ) del hecho segundo de la demanda, ha considerado prescrita la reclamación de cantidad por lo que respecta al apartado a) , es decir la suma de 9.938,97 € correspondiente a las diferencias de convenio y concepto de antigüedad que afecta a los años 2019 a 2022 y derivadas de la publicación y entrada en vigor de la revisión salarial para los años 2020,2021 y 2022 en fecha 18/11/2022 y de la actuación inspectora llevada a cabo por la IPTS incoada a instancias de la demandante y en cuya virtud la empresa demandada procedió a la liquidación complementaria por diferencias de cotización detectadas en el mes de octubre de 2018 ( periodo no prescrito ). En concreto esta suma, si nos vamos al detalle que figura en el hecho tercero de la demanda se corresponde a los siguientes conceptos :

De enero a diciembre de 2019 por impago por antigüedad y diferencias por, quebranto de moneda ,paga extra y paga beneficios.

De enero a diciembre de 2020 por por iguales conceptos, salvo en el mes de septiembre de 2020 en que también reclama diferencias por salario base y diferencias por bolsa de vacaciones anual ascendente a 0,37 € .

De enero a diciembre de 2021 se reduce significamente la reclamación del salario base,se incluye la de pago único y no hay reclamación por quebranto de moneda ni por bolsa de convenio. Y desde mayo de 2021 hasta diciembre de 2021 solo se reclaman las diferencias reducidas por salario base, pues no se reclama la antigüedad .

Y por ultimo de enero a mayo de 2022 y julio de 2022 por impago de antigüedad, antigüedad que se satisface en mayor cuantía en la nomina de agosto de 2022 y diferencias por, quebranto de moneda ,paga extra, paga beneficios y bolsa de vacaciones.

Y todos estos conceptos el Magistrado de instancia al haberse presentado la papeleta de conciliación en 9 de octubre de 2023, quedando intentado sin efecto el acto el 27 de dicho mes , ha considerado que estaban prescritos cuando se presentó la la demanda el 13 de noviembre de 2023 .

Pues bien de la documentación a la que se remite el Magistrado de instancia en el hecho probado cuarto de la sentencia resulta que las diferencias por los conceptos salariales de antigüedad, conforme a lo dispuesto en el art. 20 del Convenio Colectivo sectorial para Transportes Regulares y Discrecionales de Viajeros de Jaén 2017-2019 publicado en el BOP de 5 de octubre de 2017 ,que afectó a 13 trabajadores entre ellas la actora trae causa de la realización de actuaciones inspectoras pertinentes que tras revisar la documentación aportada por la empresa el 7 de octubre de 2022 ,en cumplimiento de la orden de servicio NUM001 , comprobó que respecto dichos 13 trabajadores la empresa no estaba abonando y por tanto cotizando por el concepto salarial de antigüedad, por lo que la Inspección de Trabajo y seguridad Social requirió en 28 de noviembre de 2022 a la empresa la cotización por las diferencias detectadas desde el 1 de octubre de 2018 a fecha , asi como por los atrasos de convenio conforme establecen las Tablas Salariales para 2020 ,2021 y 2022 del Convenio Colectivo sectorial para Transportes Regulares y Discrecionales de Viajeros de Jaén publicadas en el BOP de 18 de noviembre de 2022 respecto a la totalidad de los trabajadores, cumpliendo la empresa en la fecha establecida del 10 de enero de 2023 con el requerimiento efectuado ,cotizando por las consiguientes bases de cotización .

Ello revela la improcedencia de la prescripción apreciada, si bien en parte por cuanto los atrasos por la antigüedad devienen de la actuación Inspectora que la interrumpió hasta que en 28 de noviembre de 2022 se produjo el requerimiento atendido por la empresa, no habiendo transcurrido el plazo de un año ex articulo 59.2 del ET cuando se presentó en 9 de octubre de 2023 la demanda que encabeza las presentes actuaciones.

Y en lo que hace a los atrasos de convenio, si bien los referentes a la antigüedad no lo están por la interrupción de la actuación inspectora, si lo están las diferencias que en el aludido detalle que figura en el hecho tercero de la demanda correspondiente al año 2019, se hacen constar por los conceptos quebranto de moneda, paga extra y paga de beneficios, pues las Tablas Salariales que se publican en el BOP de 18 de noviembre de 2022 abarcan a partir de la del año 2020 , no asi la del año anterior y la actuación Inspectora en estos atrasos por conceptos distintos a la antigüedad no comprende tampoco el del año 2019, máxime cuando la parte demandante las pudo reclamar desde el momento en que se produjeron las aducidas diferencias, al fijarse en el Convenio Colectivo sectorial para Transportes Regulares y Discrecionales de Viajeros de Jaén 2017-2019 publicado en el BOP de 5 de octubre de 2017 las tablas salariales del año 2019 .

Por ello el motivo se estima en parte y en el particular de no encontrarse prescritas las diferencias que hemos indicado, respecto de los conceptos salariales, únicos respecto a los que nos podemos pronunciar en relación con la reclamación de cantidad, no así respecto a los del pago delegado y al complemento de incapacidad temporal, sin perjuicio de que se puedan tener en cuenta en su caso a los efectos de la causa de extinción prevista en el artículo 50.1 c) del ET de cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario .

UNDÉCIMO.-Y se cierra el recurso , con un último motivo ,en el que al amparo del art 193 c) de la LRJS se denuncia que la sentencia de instancia ha contradicho los contemplado en los arts. 4.2 f), 29 y 50.1 b) y c) del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia que los interpreta.

En este sentido, analiza en el motivo qué incumplimientos empresariales han sido traídos a los presentes autos, además de probados, y que justifican la estimación de la acción extintiva del contrato de trabajo.

En primer lugar, y comenzando con los más antiguos, se refiere al concepto de infracotizacion, pues no puede dudarse de la veracidad del Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 29/12/2023 obrante en autos, y que acredita tal infracotización por parte de la empresa y respecto a la trabajadora de forma continua, reiterada y grave desde, al menos, desde octubre de 2018 hasta octubre de 2022 (cuatro años consecutivos), ascendiendo la cantidad no cotizada a once mil seiscientos cuarenta y tres euros con ochenta y un céntimos (11.643,81 €). Y tal evidente supuesto de infracotización por la empresa, resulta "per se" causa más que suficiente para la resolución contractual interesada vía art. 50 ET, remitiendose para ello las las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia, de esta sede en Granada, de fechas 30/01/2012, 01/02/2012 y 30/01/2020.

En segundo lugar, se refiere a las diferencias de convenio no abonadas y comprensivas del periodo 2020 hasta 2022, que erróneamente y sin motivación alguna, fueron desestimadas por el Juez "a quo" por entenderlas prescritas, como se ha visto en el motivo anterior al no tenerse en cuenta que tales revisiones salariales, no abonadas y reclamadas en octubre de 2023, son consecuencia de la publicación en el Boletín Oficial de la provincia de Jaén núm. 223 de fecha 18 de noviembre de 2022 del Convenio Colectivo de Transporte Regular de Viajeros de Jaén donde se contiene tal revisión salarial afectante a los años 2020 hasta 2022.

En tercer lugar, por la falta de abono del pago delegado por incapacidad temporal (IT) de fecha 30/09/2022 y hasta 23/11/2023, de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2022 y de abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2023 (diez meses en un periodo de trece meses). Y que en la sentencia de la instancia erróneamente se justifica por entender el Juzgador que se encuentran prescritos, sin prueba alguna que lo respalde, de habérsele ofrecido a la trabajadora el pago de tales mensualidades mediante los cheques librados para hacer frente a su pago.

Que tal impago es cuantificado en nueve mil setecientos catorce euros con ochenta y cinco céntimos (9.714,85 €), como se desprende de la documental aportada en autos, concretamente en el documento núm. 16 de la demanda (justificante de presentación de la demanda por tal impago) y en el documento núm. 6 obrante en el ramo de prueba de la actora (Decreto de fecha 04/03/2024 del Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén, señalando como fecha de juicio el 30/06/2025 en procedimiento Seguridad Social en materia prestacional 876/2023)

En cuarto lugar, por la falta de abono del complemento IT desde octubre de 2022 hasta septiembre de 2023 (doce meses consecutivos), y que como el concepto anterior, sin explicación alguna los considera prescritos y, además, los incluye en el considerado por la parte recurrente falaz ofrecimiento de pago vía cheques aportados en autos y que es admitido en la sentencia de instancia sin motivarse en absoluto. Que tal impago es cuantificado en cuatro mil cuatrocientos diecisiete euros con diecisiete céntimos (4.417,17 €), como se desprende de la documental aportada en autos, concretamente en el documento núm. 17 de la demanda (justificante de presentación de la demanda por tal impago) y en el documento núm. 5 obrante en el ramo de prueba de la actora (Decreto de fecha 27/11/2023 del Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén, señalando como fecha juicio el 12/02/2025, en Procedimiento Ordinario 862/2023). Se aclara en el motivo por la parte recurrente que aunque no sea salarial el impago de estas prestaciones de IT o mejoras sociales, no resulta óbice para que tales impagos no salariales puedan considerarse incumplimientos graves empresariales que podrían permitir, asimismo, la resolución judicial contractual indemnizada cuando se considerase injustificados, como expresamente vienen declarando nuestros Tribunales, siendo un claro ejemplo de tal sentir jurisprudencial la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 02/11/1996 (Res. 6041/1996), al señalar que: "... el empleador ha incurrido en la justa causa de extinción del contrato de trabajo, tipificada en el artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, al haber incumplido en forma voluntaria, grave y reiterada, manifestando de este modo, una deliberada voluntad obstructiva al cumplimiento de obligación de anticipar el pago de la prestación de incapacidad temporal y de satisfacer, a su cargo, el complemento de mejora pactado en convenio, siendo de resaltar, además, que su comportamiento contrario a derecho, le lleva hasta reintegrarse, con motivo de los ingresos de cotización mensual a la Seguridad Social, de las anticipaciones de pago delegado, que nunca realizó". Y tales incumplimientos de impago de prestaciones sociales (pago delegado y complemento de IT) durante diez meses (octubre, noviembre y diciembre de 2023, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2024), y habiéndose acreditado la inexistencia de "ofrecimiento de pago" por parte de la empresa, como se desprende de los Motivos Octavo y Noveno del presente escrito, ya suponen "per se" justa causa de extinción del contrato de trabajo, con independencia de la figura de la prescripción, ya que tales cantidades no son objeto de expresa reclamación en la presente litis.

En quinto lugar, por el impago parcial del salario septiembre 2023 en la cantidad de 402,15 €, y cuya reclamación, que sí era objeto de esta litis vía acumulación a la acción extintiva principal, el Juzgador entendió prescrita, sin motivación alguna.

En sexto lugar, por el impago de 8 días de salario de noviembre de 2023, la mensualidad íntegra de diciembre de 2023 y el impago de la paga extraordinaria de beneficios de marzo de 2024, en total, 3.868,31 €, y esto así por haberse ampliado las cantidades objeto de reclamación salarial en la presente litis. Se añade que esta reclamación es la única estimada en la sentencia impugnada.

En séptimo lugar, por el impago de las mensualidades de marzo, abril, mayo, agosto y septiembre de 2022, en la cantidad de 6.049,23 €. Y aunque tal impago no fue expreso objeto de la reclamación contenida en la presente litis, pues ya fue objeto de una previa reclamación instada por la actora frente a la empresa demandada ( autos 660/22 del Juzgado Social nº 2 de Jaén), sí se hizo expresa mención a la misma en la demanda (documentos núms. 7, 8 y 9 de la misma y documentos núms. 2 y 3 del ramo de prueba de la actora), en aras a acreditar la persistente y grave actitud incumplidora de la empresa demandada.

En octavo lugar, por el impago de las diferencias de antigüedad del periodo comprendido entre mayo de 2021 hasta mayo de 2022, y que fue objeto de un procedimiento anterior (autos 492/2022 del Juzgado Social nº 1 de Jaén), que concluyó con la condena a la empresa al pago de la cantidad de 2.121,00 €, y a la que se hacía expresa mención en la demanda (documentos núms. 10, 11 y 12 de la misma y documento núm. 1 del ramo de prueba de la actora), en aras a acreditar la persistente y grave actitud incumplidora de la empresa demandada.

Y, en noveno lugar, por el retraso en el abono de parte del pago delegado de los meses de enero, febrero y marzo 2023, que fueron abonados en fecha 18/05/2023 como se acredita según la parte recurrente con el documento núm. 5 acompañado a la demanda, a los efectos de acreditar un nuevo incumplimiento empresarial.

Pues bien, habiéndose acreditado los mencionadas incumplimientos de la obligación del empresario del pago a la actora de los salarios y prestaciones sociales, así como el retraso en el pago de tres meses, no cabe duda a juicio de la parte recurrente que tal y como mantiene de manera constante y pacífica la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas, Sentencias de 04/10/2023 y de 10/01/2023, para que prospere la causa resolutoria es necesaria la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial y, a efectos de determinar tal gravedad, debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f) y 29.1 ET, ponderando el alcance del incumplimiento de acuerdo con criterios de orden temporal (retrasos continuados y persistentes en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que "concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos."

También ha afirmado la Sala, concluye en el motivo la parte recurrente, que una cosa es que la acción de reclamación hubiera podido estar sometida a una eventual prescripción -si la conducta incumplidora no persistía ya en el momento de la demanda- y otra distinta deducir de ella un consentimiento tácito de los trabajadores respecto al percibo de sus salarios con constantes retrasos. La facultad de optar por la tutela que regula el art. 50.1 b) ET no se halla sometida a ninguna otra condición de la reclamación previa del cumplimiento de la obligación de pago del salario (por todas, STS de 10/06/2009).

A mayor abundamiento, y continuando con la infracción de la Jurisprudencia de la sentencia de la instancia, se remite en el escrito al contenido de la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19/12/2019, para afirmar que aun cuando en el hipotético caso que los cheques obrantes en el ramo de prueba de la demandada como documento núm. 5 (y que fueron expresamente impugnados por esta parte), constituyeran por sí mismos un ofrecimiento de pago (hecho que no puede ser admisible pues, entre otras cuestiones, no cumplen con los requisitos de los artículos 1.176 y 1.177 del Código Civil) , por el hecho de que la empresa hubiera reaccionado a la reclamación judicial pretendiendo abonar las cantidades adeudas con anterioridad a la fecha de celebración del acto de conciliación administrativa (regularizando su incumplimiento), no enerva la acción resolutoria (ex art. 22.2 LEC) , pues, con la misma no sólo pretende la percepción de dichas cantidades, sino también la resolución contractual.

Además, y desde otra perspectiva, solamente podría hablarse de la posibilidad de enervar la acción cuando solo se hubieran reclamado salarios y la empresa satisface íntegramente su deuda con antelación a la celebración del acto del juicio, pero no cuando estamos ante un supuesto, como el presente, en que la trabajadora interesa como petición principal que se extinga su contrato por incumplimiento empresarial de la obligación de abonar puntualmente los salarios (así como las prestaciones sociales por IT).

Y todas estas manifestaciones se desprende nítidamente de la abundante prueba documental practicada en el procedimiento a instancia de esta parte, encontrándonos de contrario como acreditación de los denominados espurios argumentos de la demandada la mera aportación de unos cheques librados "inaudita parte" con los que se pretende disfrazar un ofrecimiento de pago en sus respectivas fechas de cumplimiento de cada una de tales obligaciones de pago, y olvidando por completo dos cuestiones acaecidas en la litis, por un lado, la "ficta confessio" aplicada a la demandada ex artículo 91.2 de la LRJS al no haber comparecido al juicio oral la demandada pese a constar citada con los apercibimientos legales y habiéndose propuesto y admitido su interrogatorio y, por otro lado, la "ficta probatio", al no haber traído la empresa a los autos la prueba anticipada solicitada por esta parte en su demanda y admitida por el Juzgado, consistente en las nóminas de la actora desde el mes de enero del año 2019 hasta la actualidad, pues la trabajadora no disponía de sus liquidaciones ya que la empresa no hace entrega de copia de las nóminas, y los TC2 de los meses septiembre 2022 hasta septiembre de 2023, a los efectos de acreditar el descuento del pago delegado que la empresa ha deducido y no ha abonado a nuestra mandante.

Y aunque no escapa a esta parte que tanto la ficta confessio como la ficta probatio no son de obligado acatamiento para el juzgador, en caso de duda, sí adquieren relevancia dado que determinarían al juez establecer un juicio interpretativo ante una ausencia probatoria intencional evitando de esta forma una situación de non liquet, como en consta en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia que recurrimos al indicar "en cuanto al resto de apartados, o bien no se aporta prueba alguna en el ramo de la actora ..."

Que tal argumento inmotivado choca frontalmente con la objetiva realidad perfectamente constatada por la amplia prueba documental aportada en autos por esta parte, en detrimento de la exigua prueba aportada de contrario, lo que nos conduce a afirmar un clara conculcación de las reglas de distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la LEC, en cuya virtud corresponde a esta parte demandante proponer prueba sobre los hechos constitutivos, mientras que al demandado le corresponde la carga de la prueba sobre los hechos impeditivos y/o extintivos, y para el caso de que existiesen hechos dudosos, nuestra jurisprudencia entiende que corresponde la prueba al empleador en aplicación del principio de facilidad probatoria, pues resulta esencial tener en cuenta este principio de cara a la solicitud de peticiones anticipadas de prueba que no están a disposición de la parte proponente, siempre en relación con la carga probatoria que le sea inherente.

Por último, añadir que la parte demandada en el acto de juicio ha reconocido adeudar cantidades a la parte actora, concretamente y tal y como se reconoce expresamente en la INSTRUCTA aportada por la demandada en la vista (folio folio 3º de la meritada instructa obrante en el ramo de prueba de la demandada): "En definitiva, sí que es cierto que se adeuda a la actora las nóminas correspondientes a su proceso de IT desde ABRIL a DICIEMBRE 2023, que asciende a los siguientes importes: BRUTO TOTAL 14.628,81 €"

Por cuya razón, y a modo de resumen, tales incumplimientos del empleador por mor del tiempo en el que se vienen produciendo y por el impacto económico que los mismos tienen en el salario de la parte actora amen de la falta de cotización de tales cantidades a la seguridad social en favor del trabajador deben reputarse graves y culpables y determinar ajuicio de la parte recurrente la extinción del contrato de trabajo del actor con los efectos previstos en el artículo 50.2 del E.T.

Y para la resolución de este motivo lo primero que debe decirse es que para que el incumplimiento se inscriba en el artículo 50.1 b) del ET debe concurrir gravedad, gravedad que en todo caso ha de ser apreciada casuísticamente, tal y como indican las SSTS en unificación de doctrina (por todas SSTS de 29 de diciembre de 1994 y 28 de septiembre de 1998), valorándose si el retraso o impago es o no trascendente, en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad), temporal (continuado y persistente) y cuantitativo (montante de lo adeudado). Así en los supuestos de impagos de salarios la gravedad se anuda a la cuantía de la deuda, a su importancia respecto de lo debido y al periodo temporal establecido para el pago, de tal manera que siguiendo estos criterios, últimamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha entendido que concurría suficiente gravedad al impago de prestaciones salariales ante casos como los del impago de mas de tres meses de salario ( SSTS de 25 de febrero 2013 27 de noviembre de 2017), mientras que el análisis casuístico revela que para el Tribunal Supremo la irregularidad retributiva posee enjundia suficiente como para propiciar la resolución contractual en supuestos de falta de abono de todo un año de salario ( STS de 13 de diciembre de 1988), retrasos y anomalías en el pago de once mensualidades consecutivas ( STS de 13 de julio de 1998), lo que es predicable respecto de supuestos similares de irregularidades continuadas ( STS de 25 de enero de 1999). Y en relación con los retrasos en el pago la apreciación de la gravedad se anuda a la reiteración y duración que hayan tenido, exigiéndose una habitualidad de los retrasos (por todas SSTS de 23 de junio de 1986 y 13 de diciembre de 1988). Así se considera suficientemente grave, un retraso medio de 29 días durante dos años ( STS de 25 de enero de 1999 ), o retrasos producidos mes a mes durante casi un año ( STS de 13 de julio de 1998) o un retraso de varios meses que afecta a la totalidad de las pagas extraordinarias devengadas en los dos últimos años ( STS de 28 de septiembre de 1998 ). En definitiva quiere todo ello decir, que los impagos solo revisten gravedad si se prolongan suficientemente en el tiempo, entendiendo que la expresión utilizada en el artículo 50.1 b) del ET debe interpretarse en el sentido de que tanto los retrasos como la falta de abono han de revestir carácter continuado, constituyendo una conducta empresarial persistente en el tiempo y no un mero retraso esporádico.

Esta Sala no desconoce que tras la modificación del articulo 50. 1 b) del ET con efectos de 3 de abril de 2025, por la disposición final 26.1 de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, sin perjuicio de una valoración diferente que se puede hacer en cada caso, se considera grave el incumplimiento empresarial cuando se adeuden al trabajador en el período de un año, tres mensualidades completas de salario, aún no consecutivas, o cuando concurra retraso en el pago del salario durante seis meses, aún no consecutivos.

Pues bien, en relación a los incumplimientos en los que funda la trabajadora la extinción del contrato a su instancia por las causas previstas en el articulo 50.1 b) y c) del ET y la reclamación de cantidad en los conceptos acumulables, nos encontramos en primer lugar con una impago que cifra en el apartado a.1 del hecho segundo de la demanda en la suma de 9938,97 euros, pero de esta cantidad debemos descontar de un lado la suma de 641,09 euros correspondientes conforme al detalle que se contiene en el hecho tercero de la demanda a las diferencias por los conceptos de quebranto de moneda ,paga extra y paga de beneficios del año 2019 al estar prescritas conforme hemos razonado al resolver el motivo anterior. Y de otro la suma de 633,6 euros correspondientes según el detalle que figura en el hecho tercero de la demanda a la reclamación por antigüedad de los meses de mayo de 2021 a mayo de 2022 al haber sido reclamados en un procedimiento anterior que dio lugar al dictado de la Sentencia de 29 de septiembre de 2023 por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Jaen en los Autos 492/2022 como figura en el relato de hechos probados y que por lo tanto no pueden volver a ser reclamados. En definitiva por este primer concepto la empresa adeuda a la demandante la suma de 8664,28 euros.

Por el contrario y en relación con el apartado a) de la demanda esto es la suma de 402,15 euros por salario de parte del mes de septiembre, nada se adeuda por este concepto ,pues de las nóminas obrantes en los actuados resulta que durante todo el mes de septiembre de 2023 la actora se encontraba en incapacidad temporal que es una situación en la que no se devengan salarios .

Por lo que respecta a la aducida falta de abono del pago delegado por la situación de incapacidad temporal desde el 30 de septiembre de 2022, lo que en efecto no es acumulable a la extinción del contrato como reclamación de cantidad, en concreto el no abono de esta prestación de Seguridad Social correspondiente a los meses de abril hasta finales del mes de septiembre del año 2023 que cifra en el apartado b) de la demanda en la suma de 9714,85 euros ,no ha quedado acreditado el aducido incumplimiento que conforme a la jurisprudencia tiene su encaje no en la causa del art 50.1 b) del ET, sino en la del apartado c), al estar probado por el contrario que para abonar las nominas de los meses de abril de 2023 a diciembre de 2023 en la que se incluyen esta prestación obligatoria de la Seguridad Social, la empresa extendió cheques nominativos durante los meses de mayo de 2023 a enero de 2024 (la incapacidad temporal se extendió hasta el 23 de noviembre de 2023) que ofreció a la demandante y que no aceptó ,como anteriormente había ocurrido en el periodo precedente y se declaró como probado por la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 dictada el 16 de enero de 2023 en los Autos 660/2022 que desestimo la acción de extinción de contrato y estimo en parte la reclamación de cantidad en la suma de 6049,23 euros y que gano firmeza al ser desestimados los recursos de suplicación interpuestos por ambas partes por sentencia dictada por esta Sala de Granada el 1 de febrero de 2024 en el rec 670/2023 .

Y lo mismo resulta predicable del complemento de incapacidad temporal, que se cifraba en el apartado c) en la suma de 4417,17 euros, correspondientes a los meses de octubre de 2022 a septiembre de 2013 ), ya que esta probado como hemos dicho que la empresa para abonar las nominas de los meses de abril de 2023 a diciembre de 2023 en la que se incluyen esta mejora o complemento de la incapacidad temporal, la empresa extendió cheques nominativos durante los meses de mayo de 2023 a enero de 2024 (la incapacidad temporal se extendió hasta el 23 de noviembre de 2023) que ofreció a la demandante y que no aceptó, siendo que los meses de octubre de 2022 a marzo de 2023 se reconocen como abonados en la demanda en la suma de 1132,71 euros .

En lo que respecta al apartado d) de la demanda, esto es el pago delegado de los meses de enero a marzo de 2023 no esta acreditado en el relato de hechos probados la existencia de retraso relevante .

Debiendo indicarse en lo que respecta al precedente de la reclamación por impago de la antigüedad que dio lugar a la condena de la suma de 2121 por el periodo de mayo de 2021 a mayo de 2022 ,por sentencia de 29 de septiembre de 2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los Jaén, habiéndose cumplido la sentencia por la empresa tras auto de despacho de ejecución de 15 de noviembre de 2023 por transferencia a la cuenta del Juzgado producida en 12 de marzo de 2024 y que vino precedida de demanda interpuesta en 6 de julio de 2022, que no puede entenderse que en aquel momento fuese una cuestión pacifica, sino que estaba sometida a litigiosidad por cuanto el requerimiento de la Inspección de Trabajo no se produjo sino hasta el mes de noviembre de 2022 .

Pero por ello mismo, si debe entenderse como pacifica la deuda desde luego en el montante de los 8664,28 euros por salarios en concepto de impago de la antigüedad y deferencias por atrasos de convenio por los periodos que hemos mencionado mas arriba pues a pesar de cumplir la empresa a principios del mes de enero de 2023 con el requerimiento que le hizo la Inspección para que cotizara a finales de noviembre de 2022 tras ser firme la actuación inspectora, no consta que hiciera algún intento en orden a regularizar la situación salarialmente, al tiempo de la demanda interpuesta en noviembre de 2023 .

Por todo ello, si a este impago de 8664,28 euros, se une el impago reconocido en la sentencia impugnada de 3868,31 euros, al ampliarse al día del juicio por los 8 días de salario del mes de noviembre de 2023, el mes de diciembre de 2023 y la paga extra de beneficios de marzo de 2024 , aunque no pueda servir de precedente para fundar la extinción del contrato por impagos el anterior procedimiento seguido ante el Juzgado de procedencia con el número de autos 660/2022 que dio lugar al dictado de la Sentencia de 16 de enero de 2023 que gano firmeza por otra dictada por esta Sala de Granada el 1 de febrero de 2024 en el rec 670/2023 ,que desestimo ambos recursos de suplicación, ya que aunque se reconoció habida una deuda de la empresa con la actora en la suma de 6.049,23 euros por las mensualidades de abril, mayo y agosto y septiembre de 2022, se desestimo la acción de extinción de contrato al haber demostrado la empresa el intento de su pago mediante la entrega de cheques que la actora no aceptó,ni pueda tenerse en cuenta la infracotización por no haberse esgrimido expresamente como causa de extinción del contrato en la demanda, esta Sala considera en aplicación de la jurisprudencia aplicable en la materia, que concurre en el caso enjuiciado justa causa conforme a lo previsto en el articulo 50.1 b) del ET que habilita la extinción indemnizada denegada en la Sentencia, que por ello se hace acreedora a la denuncia que se dirigía contra ella, conduciendo lo expuesto a que se declare extinguida en la fecha de esta sentencia la relación laboral que unía a la trabajadora demandante con la empresa demandada AUTOCARES JAEN SL , con derecho a favor de la misma ex articulo 50.2 del ET, a una indemnización como si despido improcedente se tratara, estando para su calculo conforme a lo previsto en el articulo 56.1 del ET a las circunstancias de antigüedad indiscutida de 7 de septiembre de 2005 y al salario que no puede exceder por mor del principio de congruencia del fijado en la demanda en la suma de 1797,06 euros mensuales siendo condenada a su pago la empresa.

Y ademas la estimación del recurso es parcial ya que en lo atinente a la reclamación de cantidad acumulada a la acción de extinción de contrato conforme a lo previsto en el articulo 26.3 de la LRJS, a la suma reconocida en la sentencia de 3868,31 euros ,debe adicionarse la de 8664,28 € , incrementada con el 10% de interes por mora conforme a lo previsto en el artículo 29.3 del ET .

Por todo lo anteriormente expresado el recurso se estima en parte,no habiendo lugar a imponer a la empresa demandada las costas del proceso a pesar de su incomparecencia injustificada al acto de conciliación ante el CMAC, al faltar el requisito previsto en el artículo 66.3 de que exista coincidencia esencial en la sentencia con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación, al reclamarse junto a la extinción del contrato una cantidad de 24.473,14 euros .