Sentencia Social 1174/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1171/2024 de 11 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Tal y como consta en el relato de hechos probados, por sentencia de 13 de septiembre de 2018 dictada por esta Sala en el recurso de suplicación nº 495/2018 se confirmó la del Juzgado de lo Social n.º 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en el procedimiento nº 379/2017 por la que se declaró a Dª Elisabeth en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de accidente de trabajo

El 6 de mayo de 2019 la actora solicitó al INSS la revisión del grado de incapacidad permanente recayendo resolución con fecha 22 de julio de 2019 por la que se acordó no proceder a la modificación del grado de incapacidad. Impugnada judicialmente dicha resolución se dictó sentencia el 12 de abril de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 894/19 desestimando la demanda de la actora al no considerarse acreditada la situación de gran invalidez pretendida en la misma.

El 12 de abril de 2021 la mutua FREMAP solicitó revisión del grado de incapacidad emitiendo el EVI dictamen propuesta 12 de julio de 2021, recayendo resolución del INSS de 17 de septiembre de 2021 en la que la actora fue declarada sin incapacidad, presentando la beneficiaria reclamación previa que fue desestimada.

En la demanda de la que el presente recurso trae causa impugnaba la demandante la mencionada resolución revisoria de grado dictada por el INSS el 17 de septiembre de 2021 mediante la que la actora fue declarada sin incapacidad, dictándose por el Juzgado de instancia sentencia estimatoria, reponiendo a la actora al grado de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo.

Disconformes con dicha resolución, se alzan en suplicación tanto la beneficiaria como la Mutua.

Interesa la demandante que se le reconozca el grado de gran invalidez, mientras que la Mutua solicita que se declare que la incapacidad permanente absoluta a que fue respuesta derivaba de contingencia común.

El recurso de la beneficiaria fue impugnado por Mutua, quien a su vez impugnó el recurso de aquella.

SEGUNDO.- En ambos recursos se construye un motivo para la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Debe recordarse que es doctrina reiterada de esta Sala que los hechos declarados probados en una sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante el recurso de suplicación pero solo si concurren las determinadas circunstancias, entre otras, que el hecho resulte de forma clara patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas ni de conjeturas,suposiciones o interpretaciones, y que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida.

Resolveremos primeramente el motivo de la parte demandante y seguidamente el de la Mutua.

A) La beneficiaria recurrente solicita las siguientes revisiones del relato de hechos probados:

Primero.- Se solicita la modificación del hecho probado 1º para que quede redactado así:

"PRIMERO. - Doña Elisabeth, nació el día NUM004/1973, está afiliada en el régimen General de la Seguridad Social con el n.º NUM001, de profesión conductora de ambulancias (Expediente Administrativo). Se inició expediente en solicitud de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 12/12/2016 en el que consta lo siguiente:

"Determinado el cuadro clínico residual: Omalgia bilateral por AT, síndrome ansioso depresivo reactivo a su omalgia en grado moderado.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitación a la movilidad mayor del 50% del hombro izquierdo, limitaciones a la movilidad menor del 50 % del hombro derecho el dominante. Trastorno del humor, con apatía, tristeza, ansiedad reactiva, insomnio de conciliación con sueño fragmentado y poco reparador. Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social:

La calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total.

(Expediente administrativo del INSS, y dictamen del Evi de fecha 12/12/2016)."

Se basa en el contenido del folio 296 de las actuaciones.

El texto propuesto por la parte recurrente se desprende de forma literosuficiente de la documentación invocada por lo que, pese a que el recurso va a ser desestimado, vamos a acceder a la revisión por si pudiera tener trascendencia a efectos casacionales y para ilustrar adecuadamente el relato fáctico de la sentencia de instancia.

Segundo.-Se solicita la modificación del hecho probado 2º para que quede redactado así:

"SEGUNDO.- Por sentencia de 13 de septiembre de 2018, dictada por la Sala de lo social del TSJ de Canarias, sede Las Palmas, se desestimó el recurso planteado por la Mutua Fremap contra la sentencia de fecha 02-10-2017 del Juzgado de lo Social nº5 de LPGC, procedimiento nº379/2017, confirmando la misma en su integridad, la cual declaro a Elisabeth a afecta a una incapacidad Permanente en grado Absoluta por AT con fecha de efectos del 12/12/2016, en base a lo dispuesto en los hechos declarados probados (cuarto, sexto, y séptimo), y motivada en el "fundamento de derecho tercero", y que sentenciaba que:

lt;.Consta en el informe médico forense practicado a Doña Elisabeth lo siguiente:

Exploración física:

.Le pedimos que se desvista y niega poder realizarlo de forma autónoma. Le instamos a que trate de hacerlo y resulta infructuoso. Señala que para todas las actividades básicas de la vida diaria necesita ayuda: aseo, peinado, vestido. No realiza ninguna tarea de la casa. (.)

CONSIDERACIONES MEDICOS FORENSES

-Patología a nivel de ambos hombros, especialmente el izquierdo. (.)

Desde un punto de vista físico, no puede realizar activamente tareas sencillas como quitarse una camiseta. Sin entrar a valorar que los hallazgos anatómicos son escasos, lo cierto es que subjetivamente presenta dolor intenso, que determina una mínima actividad con los miembros superiores llegando a presentar una discapacidad para sus quehaceres habituales y actividades de la vida básica diaria. Entendemos que existe un altísimo componente de somatización. Insistimos en la ausencia de voluntariedad de la paciente en la expresión de los síntomas, se trata de una física de su estado psicológico. (.)

Esto no quiere decir en modo alguno que sea intencionado o que busque un beneficio secundario consciente. Tenemos razones para pensar en una clara influencia de su cuadro ansioso depresivo severo: en estos momentos la paciente presenta una depresión grave con ideación autolítica y síntomas psicóticos que deberían ser adecuadamente valorados. (.)

Sin duda alguna, en estos momentos, carece de capacidad de concentración, de fuerza psíquica para asumir cualquier trabajo por simple que sea. (.)

Por informe clínico de consultas (Servicio de Psiquiatría) de fecha 7/4/2017 consta lo siguiente: "trastorno mixto ansioso depresivo.

.En los últimos meses el cuadro clínico se complica con síntomas de características disociativas en la esfera sensoperceptivas lo que exacerba la angustia y las ideas autolíticas.

Ha recibido varios ajustes farmacológicos con mejoría leve del cuadro. La evolución es tórpida, insidiosa y de previsible mal pronóstico, tendencia a la cronicidad. (.)

FJ3. Las lesiones que se describen en los hechos declarados probados ponen de manifiesto que la demandante se encuentra incapacitado para todo tipo de profesión u oficio (.) A pesar de lo dispuesto por las partes demandadas, en el presente proceso se concluye por el informe médico forense que la demandante se encuentra afecta a patología del hombro y además (.) de una depresión grave con ideación autolítica y síntomas psicóticos que deberían ser adecuadamente valorados. (.) Constan en los informes médicos del Hospital DIRECCION020 que dicha sintomatología psíquica se produce a raíz del accidente laboral sufrido sin que se haya aportado prueba que acredite que el mismo no deriva de dicha causa.

(Informe Médico Forense de fecha 17-04-2017, sentencia del TSJ de fecha 13-09-2018, y sentencia de fecha 02-10-2017 del Juzgado de lo Social nº5 de LPGC, y Expediente Administrativo de autos)."

Se basa en el contenido de los folios 299 a 305, 306 a 315 y 448 a 455 de las actuaciones.

El texto propuesto por la parte recurrente se desprende de forma literosuficiente de la documentación invocada por lo que, pese a que el recurso va a ser desestimado, vamos a acceder a la revisión por si pudiera tener trascendencia a efectos casacionales.

Tercero.- Se solicita la modificación del hecho probado 3º para que quede redactado así:

"TERCERO. - Por solicitud de fecha 06-05-2019, la actora instaba la revisión del grado de incapacidad reconocido en la sentencia del año 2017, a grado de Gran Invalidez. El 21 de junio de 2019 se emitió dictamen propuesta del EVI en la que determino el cuadro clínico residual, y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Omalgia bilateral por AT. Síndrome ansioso depresivo reactivo a su omalgia en grado moderado.

Lesiones actuales y limitaciones orgánicas y/o funcionales:

Omalgia bilateral de larga evolución con estudios de RMN sin alteraciones significativas. Seguimiento por la UDO y sin indicación quirúrgica. Arcos de movilidad no valorables por poca colaboración por referencia de dolor. Patología psiquiátrica crónica de larga data en seguimiento por USM con psicoterapia periódica con persistencia de aislamiento, tendencia a la clinofilia, insomnio de compromete su funcionalidad. Lesiones definitivas.

Acordando la no modificación del grado de incapacidad solicitado, siendo revisable a partir del 21-06-2021.

(Expediente administrativo del INSS)."

Se basa en el contenido de los folios 299 a 305, 306 a 315 y 448 a 455 de las actuaciones.

El texto propuesto por la parte recurrente se desprende de forma literosuficiente de la documentación invocada por lo que, pese a que el recurso va a ser desestimado, vamos a acceder a la revisión por si pudiera tener trascendencia a efectos casacionales.

Cuarto.- Se solicita la modificación del hecho probado 5º para que su contenido sea sustituido por lo siguiente:

"QUINTO.- El 3 de junio de 2021 la Dirección General de Dependencia y Discapacidad de la Consejería de Derechos Sociales de Canarias emitió resolución por la que:

"PRIMERO. - Reconocer a D./Dña. Elisabeth la situación de "GRAN DEPENDENCIA, GRADO III".

SEGUNDO. - En función de las circunstancias concurrentes, tiene carácter permanente y no es susceptible de establecer plazo para efectuar la revisión del grado determinado.

TERCERO. - La presente resolución tendrá validez en todo el territorio nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre. CUARTO. - Continuar la tramitación del presente expediente a los efectos de tramitar la propuesta de programa individual de atención de la persona beneficiaria."

Se basa en el contenido de los folios 375 a 377 de las actuaciones.

Consideramos, por una parte, que no hay razón para suprimir el texto originario del hecho probado 5º, por lo que se mantiene.

Sin embargo, el texto propuesto por la parte recurrente se desprende de forma literosuficiente de la documentación invocada por lo que, pese a que el recurso va a ser desestimado, vamos a acceder a adicionar al citado hecho probado lo que la parte interesa por si pudiera tener trascendencia a efectos casacionales.

Quinto.- Se solicita la modificación del hecho probado 6º para que su contenido sea sustituido por lo siguiente:

"SEXTO. - El 22 de julio de 2021 la Dirección General de Dependencia y Discapacidad de la Consejería de Derechos Sociales de Canarias emitió resolución por la que reviso y modifico el Grado de Discapacidad que tenía Doña Elisabeth (67%), acordando que:

".Visto el Dictamen técnico emitido por el Equipo de Valoración y Orientación del Centro de Valoración de la Discapacidad de Las Palmas de G.C., en la Junta de Valoración celebrada el día 19/07/2021, donde se expresa que la persona indicada, en aplicación de los baremos vigentes, presenta un:

GRADO DE DISCAPACIDAD DE 95 %

Esta Dirección General (.)

RESUELVE: RECONOCER A D./DÑA. Elisabeth UN GRADO DE DISCAPACIDAD DEL 95 %, DESDE 01/03/2021.

Tipo de limitación en la actividad: FISICA PSIQUICA SENSORIAL

El dictamen facultativo puntuó en un 88% el grado de las limitaciones de la actividad global, más otros 7 puntos de factores sociales complementarios.

Por lo que, en conjunto, se reconoce un GRADO TOTAL DE DISCAPACIDAD DE 95%. (DEFINITIVO) EVALUCION DE LA NECESIDAD DE CONCURSO DE 3º PERSONA: 94 PUNTOS EXISTENCIA DE DIFICULTADES DE MOVILIDAD (A)"

Se basa en el contenido de los folios 391 a 395 y del 1166 al 1170 de las actuaciones.

Tampoco en este caso hay razón para suprimir el texto originario del hecho probado 6º, por lo que se mantiene.

A ello no obsta que el texto propuesto por la parte recurrente se desprende de forma literosuficiente de la documentación invocada por lo que, pese a que el recurso va a ser desestimado, vamos a acceder a adicionar al citado hecho probado lo que la parte interesa por si pudiera tener trascendencia a efectos casacionales.

Sexto.- Se solicita la supresión del hecho probado 8º por entender la recurrente que no resulta necesario que consten los hechos probados de la sentencia a que el mismo se refiere.

La solicitud supresora se va a desestimar ante la relevancia para el caso de dicha sentencia pues resolvió sobre el anterior expediente de revisión de grado de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio de su alcance y de la valoración que haya de hacerse de su contenido.

Séptimo.- Se solicita la modificación del hecho probado 11º para que sea sustituido por lo siguiente:

"UNDECIMO. - La parte actora padece: 13-05-2019: Trastorno mixto ansioso depresivo CIE -10, F41.2

Evolución: Paciente de 45 años que inicia seguimiento en este dispositivo derivada por su Médico de Atención Primaria por sintomatología ansiosa y depresiva. El cuadro clínico comienza aproximadamente un año antes de la primera visita, a raíz de un problema médico osteomuscular en contexto laboral y conflictos en la resolución del mismo. De hecho, la situación con la mutua y laboral sigue pendiente de resolver a nivel legal, por lo que mantiene el cuadro clínico caracterizado por síntomas ansiosos depresivos moderado-graves, labilidad emocional, autoaislamiento, deterioro funcional e ideas suicidas con fobias de impulsión autoliticas habiendo realizado una sobreingesta medicamentosa voluntaria en enero de 2017. Durante el año 2017 el cuadro se complica ya que comienza a experimentar síntomas de características disociativas en la esfera sensoperceptivas lo que exacerba la angustia y las ideas autoliticas, requiriendo en octubre de 2017 un periodo de observación hospitalaria en psiquiatría de 3 días. Marcados rasgos cluster B de la personalidad que complican el pronóstico y la evolución.

Presenta un importante aislamiento, tendencia a la clinofilia y al distanciamiento de las relaciones familiares. Ha recibido varios ajustes farmacológicos con mejoría leve del cuadro. La evolución es tórpida, insidiosa y de mal pronóstico, tendencia a la cronicidad.

Tratamiento actual: Duloxetina 120 mg/24 h, Trazadona 100 mg/24 h, Clonazepam 1,5 mg/8 horas, Quietapina 250 mg/24 h, Flurazepam 30 mg/24 h.

Informe clínico, servicio de Psiquiatría del Hospital DIRECCION020

Psiquiatra: Dña. Adelaida

Psicólogo: D. Carlos Francisco 08-07-2021: Informe síntesis del INSS, objeto de los presentes;

Reconocimiento médico: Acude para revisión a instancia de la mutua. Valorada como revisión gestora en junio de 2019, mintiéndose mismo grado.

DX de SDME de sensibilidad química múltiple, SDME de fatiga crónica y fibromialgia y encefalomielitis. Mialgia en grado severo/grave.

RECONOCIDA DEPENDENCIA GRADO III por el Gobierno de Canarias el 03.06.2021 No es posible determinar menoscabo a la exploración MMSS, porque de forma activa presenta nula colaboración y de forma pasiva, presenta intensísima defensa muscular que impide la exploración física.

Documentación aportada: Informe de alergología 05.04.2021, Copia receta electrónica 17.05.2021, informe ginecológico 28.01.2021, INFORME DE PSIQUIATRIA CANALEJAS 28.11.2021: "Cuadro clínico de curso y evolución insidiosa, mal pronóstico"

INFORME DE USM CANALEJAS, 13.05.2019: ".Marcados rasgos cluster B de la personalidad que complican el pronóstico .2017 Empieza a experimentar síntomas de la esfera disociativa."

Informe ORL 18.03.2021: "Parotiditis derecha en febrero de 2019 y abril de 2020, vértigo posicional benigno, miringoplastia derecha en mayo de 2017, amigdalectomía y faringoplastia el 09.02.2017, 16.03.2021: sensibilidad química múltiple .DX: trastorno mixto ansioso-depresivo."

Informe Oftalmología 02.05.2019 RM C. Cervical 29.01.2019: Espondilolisis C3-C7, protusión disco osteofitaria C4-C5 dorso central que contacta con el margen medular anterior sin comprimir, protusión discal C6-C7 foraminal izquierda que condiciona estenosis leve sin compromiso radicular emergente, discretas protusiones dorsales a nivel C3-C4, C6-C7 sin contacto medular."

Informe Neurología 09.07.2020: Migraña crónica."

Resolución de dependencia y discapacidad: ".GRAN DEPENDENCIA, GRADO III." Informe de reumatología 17.10.19: ".FIBROMIALGIA, TRASTORNO ADAPTATIVO." Limitaciones orgánicas y/o funcionales

Proceso osteoarticular de miembros superiores crónico, con funcionabilidad global no valorable en la actualidad, proceso psiquiátrico crónico, no estabilizado, que presenta una alteración moderada-severa de la funcionalidad global, proceso reumatológico crónico, con estabilidad parcial, que presenta poliartralgias generalizadas.

Evolución clínico-laboral

Paciente de 47 años, con IPA sentencia judicial desde 02.10.2017, (IPT 15.12.2016), para el puesto de trabajo: conductora de ambulancias, por omalgia bilateral por AT, síndrome ansioso-depresivo reactivo a su omalgia en grado moderado, DX posteriormente fibromialgia, síndrome de fatiga crónica, síndrome de sensibilidad química múltiple y discopatía cervical C3-C4, C5-C6.

Adelina (Medico Inspector) 08-10-2021, Informe de Psiquiatría, consultas externas Hospital DIRECCION020:

".Doña Elisabeth ha presentado un cuadro de progresivo empeoramiento caracterizado por aislamiento importante con disminución significativa de su red social, clinofilia de prácticamente 24 horas al día, apatía, anhedonia, abulia, tristeza con ideas de muerte y pérdida del sentido del sentido vital. Sintomatología ansiosa significativa, abandono de autocuidados e higiene personal. Presenta sentimientos de minusvalía y dificultades de adaptación a limitaciones físicas que han sido de forma progresiva cada vez más incapacitantes, precisando de ayuda para cualquier mínima actividad de la vida diaria. Tanto la familia como la paciente describen cambios en el carácter de la paciente de forma secundaria a todo el proceso anterior. Muy buen apoyo familiar. Rasgos de la personalidad cluster B.

El diagnóstico inicial fue de cuadro adaptativo pero la evolución la impresión diagnóstica actual es de Trastorno mixto ansioso depresivo (F41.2).

Presentando en la actualidad un cuadro incapacitante en prácticamente todas las actividades de la vida cotidiana. Precisa continuar acudiendo a esta USM.

Psiquiatra: Dña. Florencia

Psicólogo: D. Carlos Francisco 29-12-2021, Informe médico de medicina interna, consultas externas Hospital DIRECCION020:

EA: 47 años, Ex conductora de ambulancias. Incapacidad por hombro doloroso a raíz de enfermedad laboral. Interconsulta a M. Interna desde atención primaria MAP (28/10/2020): Refiere dolores intensos en músculos y articulaciones, valorada y seguida por PSQ y REU BEG. Puntos fibromiálgicos +18/18. Hombro izquierdo: BA limitado en flexión y abducción a 90º, rotaciones en primeros grados, muy doloroso, maniobras resistidas imposibles

D: Síndrome sensibilización central

Hombro doloroso

Se remite a UCD para valorar otros tto.

D. Efrain 19-07-2022, Informe de Psiquiatría, consultas externas Hospital DIRECCION020:

Diagnostico actual: Distimia

Evolución: La paciente ha presentado un cuadro de progresivo empeoramiento. Presenta abandono de autocuidados e higiene personal, así como sentimientos de minusvalía y dificultades de adaptación a limitaciones físicas que han sido de forma progresiva cada vez más incapacitantes. Rasgos de la personalidad cluster B que dificulta la mejoría manteniéndose su situación clínica estacionaria Mantiene seguimiento en esta USM con psiquiatría y psicología clínica

Psiquiatra: Dña. Florencia

Psicóloga: Dña. Adolfina 28-06-2022, RECETA ELECTRÓNICA:

Quetiapina 100 mg. (0-0-2), Quetiapina 125 mg. (1-0-1), Bupropion 150 mg, Duloxetina 60 mg (2-0-0), Mirtazapina 15 mg (0-0-2), Rivotril 0,5 mg (1-0-1), Trilepal 300 mg (0-0-2), Fentanilo en parches de 50 mg cada tres días y comprimidos para chupar c/72 horas.

Expediente administrativo, informes médicos obrantes en autos."

La solicitud modificación del hecho probado encuentra su justificación en los folios 360, 361, 375, 376, 377, 412, 413, 414, 415, 416 al 417, 418 al 420, 421, 422 al 424 de los autos (Tomo I) y 666, 730, 745, 746, 748 y 785 de los autos (Tomo II).

El motivo va a desestimarse pues la Juzgadora de instancia alcanzó su convicción valorando la prueba practicada documental y las periciales practicadas conforme a las reglas de la sana crítica, tal y como explicaba en el fundamento de derecho 4º de su sentencia, que reproduciremos parcialmente al resolver los motivos de censura jurídica.

Tiene esta Sala reiteradamente establecido que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables las interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el error valorativo del Juzgador de instancia, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el subjetivo de la propia parte.

B) La Mutua recurrente solicita en el primer motivo de su recurso la modificación del párrafo segundo del hecho probado 11º de la sentencia de instancia proponiendo para el mismo la siguiente redacción:

"UNDÉCIMO.- (.)

Omalgia bilateral (referida), encefalomielitis mialgia, síndrome de fatiga crónica, discopatía cervical C3-C4, C6-C7, crónica. Proceso osteoarticular de miembros superiores (referido), con funcionalidad mecánica no valorable en la actualidad (por inhibición voluntaria de la actora). Proceso reumatológico crónico, con estabilidad parcial, que presenta poliartralgias generalizadas.

Fibromialgia, síndrome de sensibilidad química múltiple, fatiga crónica".

La revisión fáctica se fundamenta en el contenido del folio 1138 (RM de hombros de 18 de Septiembre de 2018) y folios 1.115 - 1.116 (Informe del Dr. D. Hilario -FEA de la Unidad del Dolor Crónico y Neurocirugía Funcional del HUdGC. DIRECCION020 fechado el 8 de Mayo de 2019), así como en la propia Pericial propuesta por dicha parte.

El motivo se rechaza por las mismas razones que hemos desestimado la modificación que de dicho hecho probado solicitaba la parte contraria, además de que en este caso el texto propuesto por la parte recurrente no se desprende de forma literosuficiente de la documentación invocada.

TERCERO.- En el plano jurídico sustantivo construye la parte demandante para fundamentar su pretensión de reconocimiento de gran invalidez un motivo de censura jurídica en el que denuncia infracción de los arts. 156.2 apartados f) y g), y 194.1 d) de la LGSS en relación con la disposición transitoria 26ª de la LGSS 8/2015, con lo dispuesto en los arts. 218.2, 322, 326.1, y 348 de la LEC y en el art. 1.225 del CC.

Alega que la Juzgadora omitió valorar documentos públicos obrantes en autos que contradicen las pruebas que le llevaron a crear su convicción para desestimar el grado de Gran Invalidez reclamado pues la demandante padece enfermedades intercurrentes surgidas a partir del año 2016 y que traen como consecuencia una limitación global tan intensa que la hace necesitar de ayuda de terceros para los actos más esenciales de la vida cotidiana tales como vestirse, comer, o desplazarse entre otros, más concretamente por su familia, y en especial por su marido, razón por la que propuso la modificación del hecho probado undécimo.

Pero el planteamiento de la parte recurrente no puede prosperar al haberse desestimado su solicitud revisora del hecho probado 11º. Damos aquí por reproducido lo que razonábamos al resolver sobre la misma en el fundamento de derecho anterior, lo que comporta el rechazo del alegato de la parte ya que tiene esta Sala reiteradamente establecido que nunca va a poder prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tiene como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

En cualquier caso, debemos tener presente que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece reiteradamente que es la imposibilidad para los actos esenciales de la vida lo que define la gran invalidez, así como aquellas situaciones que sin serlo de forma absoluta exigen la colaboración de una tercera persona para la realización de determinadas actividades esenciales de la vida, debiendo entenderse como actos esenciales de la vida aquellos que sean necesarios para satisfacer las necesidades primarias e ineludibles, para poder fisiológicamente subsistir, o para ejecutar aquellos actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales de la vida humana.

A la vista de ello, en el presente caso entendemos que el cuadro patológico descrito en el hecho probado 11º no es suficiente como para reconocer el grado de gran invalidez.

Además de lo anterior, reprochaba la recurrente a la Magistrada que no hubiera tenido en cuenta el reconocimiento de una discapacidad del 95% y del grado de dependencia III con necesidad de ayuda de tercera persona.

Ya el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la incidencia que en el reconocimiento de gran invalidez pueda tener la situación de dependencia, explicando en su sentencia de 09-07-2020, nº 633/2020, rec. 805/2018, lo siguiente:

«Doctrina de la Sala: la discapacidad equivalente al grado III de dependencia no constituye gran invalidez:

En nuestro régimen jurídico o normativo nos encontrados con diferentes sistemas de protección social, partiendo de lo que dispone el art. 41 de la CE al decir que los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo.

Junto al Sistema de Seguridad Social que regula la LGSS, el art. 49 de la CE también encomienda a los poderes públicos la realización de políticas de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos, lo que se ha traducido en nuestras Leyes de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (RD Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre) y de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de dependencia (Ley 39/2006, de 14 de diciembre), con sus respectivos normas de desarrollo.

En lo que ahora interesa tenemos, por tanto, que junto al Sistema de Seguridad Social, con su ámbito contributivo y no contributivo, existe el Sistema para la Autonomía y Atención a la dependencia junto al de Protección los Discapacitados. Todos ellos atienden a finalidades distintas y garantizan diferentes prestaciones.

De la normativa que anteriormente hemos recogido no se desprende en modo alguno que el legislador haya querido vincular o equiparar el grado de la situación de dependencia o discapacidad con los grados de la situación de incapacidad permanente de forma que quienes se encuentren en un determinado nivel de discapacidad o dependencia deban ser considerados en situación de incapacidad permanente (total, absoluta o gran invalidez ). Tanto la valoración de grados como los conceptos que los integran son diferentes y autónomos y no son ni tan siquiera alternativos.

Es cierto que de la regulación que hemos recogido se obtiene la intención del legislador de aproximar las situaciones de discapacidad y dependencia, en lo relativo al concurso de tercera persona, cuando en el Baremo de la Discapacidad, a partir de la reforma de 2012, se remite a tal efecto a las puntuaciones y calificaciones que las normas de Dependencia otorgan. Pero esa intención legislativa no ha dado un paso similar en relación con las prestaciones de incapacidad permanente del sistema de la Seguridad Social que, en orden a la valoración y determinación de los grados de incapacidad a los que se refiere el art. 194 sigue sin tener su desarrollo reglamentario y, por ello, se mantiene vigente el sistema anterior, tal y como indica la Disposición Transitoria 26 de la Ley General de la Seguridad Social.

Y ese paso que no ha seguido el legislador es el que ha dado la sentencia recurrida que si bien ha traducido en grado de dependencia los puntos obtenidos en la valoración del concurso de otra persona, ello no significa que, para las prestaciones de incapacidad permanente del sistema de la Seguridad Social, aquella calificación otorgue automáticamente la gran invalidez que se reclama, por mucho que en el concepto de concurso de otra persona para los actos esenciales de la vida, puedan estar conectadas actividades personales y sociales a valorar en la gran invalidez.

Cuando el legislador ha querido asimilar situaciones jurídicamente diferentes -como hemos visto con determinación del concurso de otra persona, tanto a efectos de discapacidad como de dependencia-, así lo ha establecido claramente. Pero los grados de dependencia o los porcentajes de discapacidad, ni el concepto de concurso de tercera persona de éstas nunca ha sido considerados por el legislador como situaciones que permiten declarar los grados de incapacidad permanente del sistema de la Seguridad Social. A la inversa, sí que el legislador ha dado en determinados casos efectividad al grado de gran invalidez para obtener la situación de dependencia, como ya indicamos al referirnos a la Disposición Adicional 1ª y 2ª de la Ley de Dependencia, lo que evidencia que es consciente de esa diversidad de situaciones jurídicas en las que pueden encontrarse quienes sufren determinadas patología o secuelas que inciden en el desarrollo de las actividades esenciales de la vida. Como hemos recogido en la normativa a considerar, tan solo hay una referencia a la gran invalidez en la normativa de la situación de dependencia para indicar que el complemento que por aquella se percibe provocará la reducción de las prestaciones del sistema de dependencia sin que de ello se pueda entender que el dependiente en Grado III pueda, automáticamente tener la condición de gran invalido , en el régimen de incapacidad permanente de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social.

La falta de desarrollo reglamentario de la valoración y listado de enfermedad para obtener las diferentes situaciones de incapacidad permanente del art. 193 y 194 de la LGSS no permiten acudir a instrumentos legales establecidos para otras situaciones jurídicas.»

Conforme a dicha doctrina jurisprudencial no es posible entender que el dependiente en Grado III (gran dependencia) pueda automáticamente tener la condición de gran invalido.

La parte recurrente sostenía también su pretensión en la circunstancia de que tenía reconocido un grado de discapacidad del 95%, circunstancia que es cierta pero que no puede conducir a la conclusión que la parte pretende.

En efecto, la Disposición Adicional 3ª, apartado 2, del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla, en materia de pensiones no contributivas, la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas, establece en su párrafo segundo -como regla excepcional para coordinar las valoraciones en las dos modalidades de protección- que "cuando la calificación en la modalidad contributiva hubiera sido la de gran invalidez se presumirá, a efectos de la modalidad no contributiva" que el interesado está afecto de una minusvalía o enfermedad crónica en un grado igual o superior al 75 por 100 y necesitado del concurso de una tercera persona para realizar los actos más esenciales de la vida".

Sin embargo, no cabe sin más la inversión de dicha regla. es decir, no cabe presumir que proceda el grado de gran invalidez para quien se encuentre afecto de una minusvalía igual o superior al 75%.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso de la parte demandante.

CUARTO.- En el plano jurídico sustantivo construye la Mutua dos motivos de censura jurídica en los que denuncia infracción del art. 156 LGSS

Se alega en el primero que a lo largo de los años se le han hecho a la beneficiaria diversas pruebas diagnósticas de RX y RMN sin que ninguna haya impresionado nunca, no pudiendo, a entendr de la Mutua, persistir la omalgia porque carece de sustrato patológico.

En el segundo afirma que hace mucho tiempo ya que la Sra. Elisabeth está diagnosticada como afecta de un trastorno mixto ansioso-depresivo pero que concurre una personalidad patológica tipo CLUSTER B en el que prepondera el perfil / rasgo histriónico (F 60.4.- DSM 5), que no sería una dolencia reactiva a accidente de trabajo.

Ninguno de los argumentos de la Mutua va a poder tener éxito.

El primero decae al haberse desestimado su solicitud revisora del hecho probado 11º.

Además, téngase en cuenta que la Juzgadora de instancia razonaba en la fundamentación jurídica de su sentencia, especialmente en relación con la pericial del Dr. Urbano, lo siguiente:

"En un dictamen, que resulta coincidente con el informe médico de síntesis, el perito viene a manifestar que la actora sufre un trastorno mixto ansioso depresivo, que recibe atención especializada en la USM, siendo el trastorno leve o moderado, pero que éste es posterior al previo trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo deprimido que surge en 2016 a raíz de un accidente laboral. Y aún cuando declara que existen factores psicológicos que influyen en el cuadro orgánico, sigue diciendo, debiendo tener por tales, unos rasgos de personalidad, disarmónicos y claramente patológicos que padece la actora y que son preexistentes el accidente, concluye "ni desde el punto de vista estrictamente diagnóstico ni desde sus manifestaciones clínicas se aprecian ni más ni de mayor intensidad gravedad que el cuadro, que ya viene siendo descrito desde hace años. Cuanto más se fomente la dependencia en esta paciente peor evolución cabe esperar." Como se ve, el dictamen viene a confirmar una limitación por afectación psiquiátrica diagnosticada desde el anterior expediente de incapacidad permanente y desde la primera sentencia que declaró la IPA, que está crónificada, y que conforme a las sentencias previas dictadas y que se han detallado en los hechos probados, supone las limitaciones que determinan de forma principal la afectación invalidante para todo tipo de trabajo de la beneficiaria. La omalgia bilateral persiste, aunque es cierto que la limitación sólo resulta de la firme decisión de la paciente de no movilizar las extremidades superiores, pues todas las pruebas de diagnóstico objetivo, que se le han practicado desde el primer expediente de invalidez hasta la fecha, no evidencias patología física que justifique tal imposibilidad de movimiento. Pero produce una limitación aun presente. Esta misma falta de apoyo probatorio en pruebas de diagnóstico no subjetivables o informes procedentes de la sanidad pública, llevan a descartar la pericial médica practicada a propuesta de la actora en la persona de la Dra. Antonieta, cuyo dictamen no ha causado convicción. En cuanto a la pericia psiquiátrica defendida por el Dr. Estanislao en juicio, a instancias de la demandante, no aporta elementos de juicio que permitan dar más valor a su informe que al del Dr. Urbano. La exploración de la paciente no es suficiente para dar por cierto y justificado un estado de inmovilidad absoluta de la misma, hasta el punto asumir que no pueda hacer nada por sí sola, dependiendo hasta para comer de sus familiares, lo que además, a partir de la prueba de detectives puede afirmarse que tampoco es cierto. Esta situación psiquiátrica, sin base orgánica que la justifique, se explica de forma más lógica por el Dr. Urbano, cuando sostiene que la actora presenta una personalidad histriónica y dependiente, y que aunque se cree que está mal de hecho es todo una representación que de creerse, no va a reportarle ningún beneficio."

Al igual que ocurría con el motivo de censura jurídica de la parte contraria, repárese en que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo. El Tribunal Supremo ha reiterado que el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes.

Por otra parte, tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Y según reiteradísima doctrina de esta Sala de Suplicación, al haber recaído la resolución administrativa impugnada en un expediente de revisión por mejoría es la Entidad gestora o la Mutua, y no el beneficiario, las que están gravada con la carga de demostrar que las afecciones que padecía el actor habían mejorado hasta el punto de retornarle a la capacitación laboral.

En el presente caso la Juez "a quo", en ejercicio de su facultad de valoración de la prueba, fijó el cuadro de lesiones y limitaciones que en la sentencia se detallan, por lo que entiende que la demandante sigue siendo merecedora del grado incapacidad permanente absoluta que tenía reconocido.

El grado de Incapacidad permanente absoluta está configurado en la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio, debiendo ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, debiendo confirmarse el criterio de la Juzgadora de instancia tanto respecto del alcance del cuadro clínico de la demandante como respecto al origen profesional de la incapacidad permanente al no haber sido cuestionada la contingencia en vía administrativa.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS, la desestimación del recurso de la beneficiaria no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

La desestimación del recurso de la Mutua lleva aparejada la condena en costas a dicha recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrándose el importe de los honorarios del/a Letrado/a de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Conforme al art. 204 LRJS se decreta la pérdida de la consignación y del depósito efectuados por la Mutua para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS, frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,