Sentencia Social 1913/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1817/2024 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO.-En desacuerdo con la sentencia del Juzgado de lo Social la Mutua condenada al pago de prestaciones de incapacidad permanente total (IPT) por accidente de trabajo recurre, solicita otra que la revoque y la absuelva de los pedimentos de la demanda. Utiliza los motivos de recurso previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para revisar hechos probados y examinar infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia.

La revisión de hechos tiene por objeto modificar los ordinales Primero y Octavo, y añadir uno nuevo que haría el Noveno.

En el primer Hecho Probado quiere modificar la profesión de la trabajadora, para ahí donde la sentencia del Juzgado de lo Social dice "vendedora/reponedora" decir "vendedora". Como soporte probatorio de la revisión apunta los folios que son sentencia firme dictada en el procedimiento 449/2022, de 4/10/2022, del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades y la resolución del INSS denegatoria de IPT. Defiende la utilidad de este cambio en la congruencia con la propia pretensión de que se estime la censura jurídica que desplegará en torno al efecto de cosa juzgada, una figura que resalta en este apartado a base de reproducir sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia y del TS (esta de 30/5/2023).

En el Hecho Probado Octavo propone trascribir las secuelas descritas en aquella sentencia del Juzgado de lo Social nº 4. Como soporte probatorio se remite a la sentencia que pretende trascribir. Sostiene que las lesiones ahí recogidas vinculan a la hora de valorar cinco meses más tarde la incapacidad permanente, pues no habían variado, estaban curadas, carecían de gravedad y no generaban limitaciones.

El nuevo Hecho Probado recogería el contenido del informe médico de síntesis, que la sentencia de instancia no plasmó -dice la recurrente- en claro afán de evitar la discordancia que ello entrañaría.

La parte actora rechaza cuanto la recurrente quiere variar en la sentencia dictada y defiende el acierto del relato de hechos de la sentencia dictada.

En el examen de este primer motivo de recurso conviene recordar que la revisión de hechos probados se rige por lo previsto en los artículos de la LJS 193.b) y, 196.3, también por los criterios reiteradamente establecidos en sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo (TS) en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados para el recurso de casación.

En vía de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS) . El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte equivocado por exceso o por defecto, seguido de la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) que la parte concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) que la parte ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente para modificar el fallo de la sentencia de instancia, refuerce o contribuya a clarificar su sentido argumentativo o facilite la exposición de la ratio decidendi, sirva de soporte al razonamiento de la parte, subsane la ausencia de un dato que sin ser imprescindible para resolver el tema de fondo ofrezca una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio ( SSTS de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, de 26/9/2017 rc.80/2017, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia exclusiva y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( SSTS 13/11/2007 rec. 77/2006, de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, de 21.10.2021 rec 143/2020, de 27.6.2024 re.216/2022).

En el ejercicio de la facultad que le atribuye el artículo 97 LRJS para construir la versión de los hechos con plena libertad de apreciación y valoración de la prueba, el juez de instancia puede elegir el informe que, a su juicio, revista mayores garantías de objetividad e imparcialidad, de suerte que en fase de recurso la Sala mantiene la prioridad de aquel informe médico que haya servido de soporte a la sentencia recurrida, sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, si no se acredita que se haya postergado el dictamen de mayor valor científico, de mayor objetividad e imparcialidad.

Las revisiones propuestas no pueden ser estimadas, pues (i) cuál sea la profesión habitual es cuestión debatida sujeta a criterios jurídicos, como más adelante veremos, así se trató en la instancia; (ii) en el Hecho Probado Tercero la sentencia recurrida da "por íntegramente reproducida la sentencia" dictada en aquel procedimiento 449/2022 del Juzgado de lo Social, lo que permite a la Sala tenerla en cuenta en toda su extensión, sin necesidad de alterar el relato histórico de la recurrida; (iii) la Magistrada de instancia ha valorado la prueba aportada y formado juicio sobre la certeza de los hechos a tener en cuenta a partir de determinados informes médicos, que identifica en el Fundamento de Derecho 4º (informe del servicio de traumatología y de neurología, y pruebas de diagnóstico como electromiagrafía y resonancia magnética). No hay evidencia de que el informe médico de síntesis tenga mayor valor probatorio que las pruebas reseñadas por la Magistrada, que en el ejercicio.

SEGUNDO.-En la censura jurídica a la sentencia, estructurada en tres apartados, la Mutua recurrente denuncia;

1º. La infracción de los artículos 222, 416.2 y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la desestimación del efecto de cosa juzgada que se desprende de la sentencia dictada en el ya citado procedimiento 449/2022 del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón.

Argumenta que declarado probado en sentencia firme anterior que la profesión de la actora es la de vendedora, pues por variación de funciones después del accidente de trabajo primordialmente se dedica a venta y está exenta del manejo de cargas, no puede la sentencia ahora recurrida modificar la categoría profesional de la trabajadora. En apoyo de su argumento nuevamente cita sentencia de TSJ de Galicia y la sentencia del TS de 30/5/2023 en materia de efecto positivo de cosa juzgada, en virtud del cual lo decidido por la resolución dictada con carácter de firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera cuestión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda, además de la preclusión propia de la cosa juzgada que opera tanto en los hechos como en los fundamentos aducidos en el proceso anterior y a los que hubieran podido alegarse.

Sostiene que tuvo lugar un cambio de categoría profesional con posterioridad al accidente de trabajo y antes de la tramitación del expediente administrativo de incapacidad permanente, por lo que a efectos de incapacidad permanente las secuelas se han de valorar en relación con la profesión desempeñada en ese momento no en otro anterior.

2º. La infracción de los artículos 193 y 194.1. b) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), porque la trabajadora no está afectada de incapacidad permanente en grado alguno. Son leves las secuelas que padece y carecen de efectos limitativos para el desempeño del trabajo de vendedora, tal y como consta acreditado en la sentencia dictada en el reiterado procedimiento 449/2023, y se confirma a la vista del informe médico de síntesis.

3º. Se opone a la estimación de la pretensión subsidiaria de reconocimiento de incapacidad permanente parcial, en la medida en que la profesión de vendedora no conlleva los requerimientos de movilidad para los que pudiera estar limitada la trabajadora.

La parte actora se opone a cuantas censuras formula la Mutua y defiende el acierto de la sentencia dictada.

La realidad fáctica de la sentencia de instancia, que encontramos en el relato de hechos probados y en las consideraciones fácticas de igual valor que la Magistrada de instancia lleva a los Fundamentos de Derecho 2º, 3º. 4º y 5º se refiere a:

-Relación laboral de la demandante con la empresa demandada para la prestación de servicios de vendedora/reponedora. Al 18/6/2021 la empresa contaba solo con vendedores/reponedores, no con vendedores y reponedores. En la evaluación de riesgos laborales se valoró el trabajo de la demandante en el puesto de vendedora/reponedora, con tareas principales en zona de venta, pero también en la zona de reserva, ordena productos, coge y repone productos en la zona de venta, repone el material en los racks, se encarga de la correcta presentación de los productos, cambia las cabeceras, atiende a los clientes, realiza tareas de inventario.

-El 18/6/2021 cuando realizaba tareas de reposición, consistentes en llevar armarios de resina de un palé a otro, sufrió un tirón en la parte alta de hombro-cuello que le desencadenó dolor, adormecimiento y pérdida de fuerza en el brazo izquierdo. Diagnosticada de cervicobraquialgia, inició un proceso de incapacidad temporal (IT) al día siguiente, que se trató como derivado de enfermedad común, solicitado el cambio de contingencia el INSS lo denegó. Fue alta el 20/7/2022 por curación, impugnó el alta médica y la sentencia dictada el 4/10/2022 en el procedimiento 449/2022 del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón desestimó la demanda. En hechos probados dicha sentencia recoge como profesión de la trabajadora la de vendedora y en fundamentos de derechos que al alta esta no presentaba limitaciones para el trabajo tras el accidente consistía en funciones de venta.

-Durante el proceso de IT, constatada la existencia de alteraciones en distintos espacios de la columna cervical (discopatía, protusiones, patrón neurógeno crónico y pérdida de unidades motoras) se sometió a cirugía. Practicada artrodesis desde C4 hasta C7, colocación de placas, tornillos y cajas intersomáticas, en electromiografía realizada en enero de 2023 se aprecian cambios neurógenos crónicos de intensidad moderada e C7 (bilateral) y en C4 (izquierda), compatible con afectación radicular, y en menor grado en C5-C6, sin signos de denervación aguda. En resonancia magnética realizada en octubre de 20223 se constata pequeña extrusión discal en el disco C3.C4 que reduce espacio y contacta con el cordón medular, mínima protusión en T3.T4 que disminuye el espacio perimedular, leve disminución del calibre de los forámenes de conjunción bilateral en el nivel C6.C7 y foco de hiperseñal hemimedular izquierdo en el nivel C4.C5 compatible con mielopatía.

-Pasó por un reconocimiento médico de aptitud laboral, que el servicio de prevención efectuó teniendo en cuenta el contenido funcional de la vendedora/reponedora, según protocolos de manejo manual de cargas y posturas forzadas, entre otros, y resultó no apta.

-La empresa extinguió el contrato de trabajo el 17/10/2022 por medio de un despido objetivo basado en inaptitud sobrevenida. En febrero de 2022 la empresa había adoptado medidas organizativas, dejó las tareas de venta en manos de vendedores y externalizó las de reposición.

-La trabajadora tiene alterada la funcionalidad de la columna cervical, la amplia artrodesis practicada no redundó en mejoría, tras la cirugía se resintieron otros espacios vertebrales, sufre dolor, perdida de fuerza y temblor, debe seguir medidas generales de higiene postural y cuidado de espalda, evitar la sobrecarga cervical, la carga de pesos y los esfuerzos físicos.

La recurrente alega infracción del artículo 222 de la LEC sin especificar a qué apartado del precepto se refiere. El precepto regula la cosa juzgada en dos vertientes, la vertiente negativa en el apartado 1, que dice "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo".En su apartado 2 advierte "la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley "(se refiere a alegaciones de compensación y de nulidad del negocio jurídico). "Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación al fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formulare".Como recuerda la STS 4/5/2021 rec. 164/2019, el resultado final de todo ello es que la cosa juzgada abarca tanto lo deducido como lo deducible en un proceso. Y, la STS 886/2022, de 2 de noviembre rcud 4690/19 apunta que la cosa juzgada no solo alcanza a los hechos, las pretensiones, alegaciones y fundamentos jurídicos que efectivamente fueron objeto de un anterior procedimiento judicial, sino que igualmente se extiende a los hechos, fundamentos y títulos jurídicos que pudieron ya invocarse en ese primer procedimiento, por más que las partes no los hubieren hecho valer. Y ello es así hasta el punto de que precluye la posibilidad de plantear en ulterior procedimiento judicial todas aquellas cuestiones de hecho y de derecho que resultaren conocidas y pudieren invocarse al tiempo de interponer la primera demanda, a salvo de que pudieren tratarse de alegaciones complementarias, o de hechos nuevos o de nueva noticia posteriores a esa fecha.

En su apartado 4 el artículo 222 de la LEC (vertiente positiva) señala "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Es el efecto negativo o excluyente el que impide a los órganos judiciales pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme, para evitar que una misma cuestión pueda ser resuelta con diferentes pronunciamientos definitivos. Se trata de una excepción cuya existencia resulta obligado reconocer en todas las resoluciones judiciales, y ni siquiera se exige que sea excepcionada, se debe apreciar de oficio, pues quiebra la protección judicial efectiva a que obliga el artículo 24.1 y el principio de seguridad jurídica que proclama el artículo 9.3 de la Constitución Española (CE), si se reabre el análisis de lo que ya ha sido resuelto en sentencia firme. Precisamente porque afecta a esos preceptos esa figura trasciende del interés particular de los litigantes y se sitúa en la esfera del interés público. La exclusión del juicio posterior por aplicación del artículo 222.1 LEC exige la más perfecta identidad objetiva entre la primera sentencia y la segunda.

En el procedimiento 449/2022 del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón se conocía del alta debida o indebida de un proceso de incapacidad temporal; se trata del procedimiento en materia de prestaciones de Seguridad Social específico, regulado en el artículo 140.3 de la LJS. En el presente se conoce de la incapacidad permanente, también prestaciones de Seguridad Social, regulado en el artículo 140.1 de la LJS con carácter general, que lleva acumulada acción propia de los procesos de determinación de la contingencia previsto en el artículo 142.2 de la misma ley procesal. Son procedimientos distintos, que responden a pretensiones diferentes, cada uno sujeto a sus normas, de modo que no cabe apelar a la cosa juzgada en su vertiente negativa.

En cambio el efecto positivo o prejudicial ( art. 222.4 de la LEC) , aunque exige que los litigantes de los dos procesos sean los mismos, no requiere de la identidad objetiva que excluye un posterior proceso, bastando con que lo decidido en el primer proceso condicione el segundo, constituyendo aquel un antecedente lógico de lo que sea su objeto de forma que el órgano judicial, al dictar la sentencia en este segundo proceso, está vinculado por lo resuelto en el primero. La STS de 20/1/2022 rcud. 2674/2020 se remite a la de 25/10/2018 rec. 203/2017, para recordar que "la estimación del efecto negativo y excluyente de la cosa juzgada exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el posteriormente planteado, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron". La STS de 30/5/2023, citada en el recurso, se refiere al efecto positivo en la relación entre dos resoluciones judiciales, pero siempre que se den determinadas condiciones de especial vinculación.

En este caso no podemos apreciar el efecto de cosa juzgada, ni siquiera en el atenuado efecto positivo, pues la naturaleza de los procesos en que recaen las resoluciones judiciales excluye aquella especial vinculación. El procedimiento de impugnación de alta médica en el proceso de IT contempla una contingencia de enfermedad común, la trabajadora había solicitado antes al INSS el cambio de contingencia y la entidad gestora lo denegó. No podía llevar esa cuestión, esto es, el carácter laboral de la contingencia del proceso de IT, al procedimiento de impugnación del alta, el artículo 140.3.d) no lo permite "no podrán acumularse otras acciones, ni siquiera la reclamación de diferencias de prestación económica por incapacidad temporal".En el procedimiento que nos ocupa la trabajadora solicita el reconocimiento de prestaciones por incapacidad permanente y la determinación de la contingencia, que la Magistrada de instancia declaró en este caso accidente de trabajo, una cuestión que no llega al recurso de suplicación, pues la recurrente no cuestiona que esa sea la contingencia.

La sentencia recurrida descarta el efecto de cosa juzgada en torno a la profesión que tiene en cuenta a la hora de declarar la incapacidad permanente total, en la medida -dice- en que la sentencia antecedente no había decidido sobre esa cuestión, simplemente había consignado la profesión de vendedora. Pero, es la contingencia contemplada en cada proceso la que adquiere un papel decisivo a la hora de abordar la profesión y a la hora de decidir sobre el pretendido efecto de cosa juzgada.

El artículo 11.2 de la OM de 15 de abril de 1969, señala "Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental de la que se derive la invalidez".

La disposición adicional vigésima sexta de la LGSS dota de contenido el artículo 194 (grados de incapacidad permanente) y reproduciendo el artículo 137.2 de la LGSS de 1994 dice: " Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine".

En la jurisprudencia del TS son las funciones de la profesión que ejercía el trabajador al suceder el accidente, o del grupo profesional en la que dicha profesión estaba encuadrada, las que hay que tomar en consideración para determinar las limitaciones que al trabajador le originan las secuelas que presenta. ( SSTS 11/3/2020, rcud. 3777/2017 y de 20/09/2022, rcud 3861/2019).

Siendo así, ningún efecto puede verter en la sentencia sobre incapacidad permanente total el hecho probado de la sentencia dictada en el año 2022 al decidir sobre la impugnación del alta médica en proceso de IT por enfermedad común, que identifica la profesión de la trabajadora con la de vendedora. En la sentencia ahora recurrida la Magistrada de instancia sale al paso del argumento de la Mutua demandada acerca del cambio de funciones que tuvo lugar a principios del año 2022, tras el accidente de trabajo, para encomendar solo las de venta, con que la Mutua quiere convencer de que no es la de vendedora/reponedora la profesión habitual sino solo la de vendedora, y explica que siendo la contingencia un accidente de trabajo profesión habitual es la que desempeñaba la trabajadora al tiempo de sufrirlo, que hay que considerar en todo su contenido funcional, esto es, teniendo en cuenta todas las funciones de la profesión.

Si la contingencia en la que se desenvolvía la sentencia dictada en el procedimiento de impugnación de alta médica resulta decisiva para desestimar la denuncia de infracción de aquellos preceptos de la LEC, no lo es menos el cuadro de secuelas que la Magistrada de instancia declara probadas tras valorar pruebas aportadas consistentes en informes médicos de fecha muy posterior a aquella primera sentencia, que añaden menoscabo y marcan la diferencia sustancial entre lo contemplado en la sentencia del año 2022 y la recurrida.

No infringe los preceptos citados la sentencia que decide sobre las pretensiones de la demanda en base a las pruebas aportadas, de las que extrae hechos que se erigen en la base fáctica de la estimación de la demanda, al margen de los hechos y los fundamentos de la sentencia dictada en el procedimiento 449/2022 de otro Juzgado de lo Social.

TERCERO.-En la LGSS la incapacidad permanente se identifica con la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. La posibilidad de recuperar la capacidad laboral no obsta la calificación de incapacidad permanente si tal posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo (artículo 193). Esta clase de incapacidad se clasifica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuanta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejerce el interesado. Se tiene por absoluta si le inhabilita para toda profesión u oficio, por total si le inhabilita para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y por parcial cuando le ocasione una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículos 194.1.a). b) y c), 194.2, 3, 4 y 5 en la redacción de la DT 26ª, de la LGSS) .

En la decisión sobre incapacidad permanente, un concepto integrado por inseparables componentes personales, laborales y jurídicos, comprobamos si el trabajador muestra de manera objetiva limitaciones orgánicas o funcionales sobrevenidas a su incorporación al sistema de Seguridad Social, que sean permanentes, porque estén agotadas las posibilidades sanitarias al uso tendentes a la curación o porque esta desde el punto de vista médico no se estima posible a corto o medio plazo. Consideramos las circunstancias que han de presidir el desarrollo de cualquier tipo de trabajo, teniendo en cuenta que todo desempeño laboral requiere del trabajador que reúna condiciones para iniciar y consumar las tareas dentro de niveles considerados generales o comunes en cuanto a ritmo, esfuerzo, rendimiento razonable, diligencia, profesionalidad y seguridad.

En la incapacidad permanente total, además, contemplamos las condiciones propias de la profesión habitual, definida desde el ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que realiza o pueda realizar, tomando todo el contenido de la profesión.

En la incapacidad permanente parcial valoramos la disminución del rendimiento y la minoración en la capacidad de trabajo. A través de la combinación de esos factores llegamos a reconocer ese grado de incapacidad no solo cuando el trabajador registra merma en el rendimiento en el porcentaje legalmente exigido, también cuando no la registra a costa de emplear un mayor esfuerzo para mantener el rendimiento o venciendo la limitación funcional que soporta, de modo que el trabajo resulta más penoso o pone en peligro su salud en más de lo debido para condiciones funcionales dentro de la normalidad.

La situación clínica que soporta la trabajadora, fruto de la lesión en columna cervical derivada del accidente de trabajo, con las limitaciones que conlleva, no resultan compatibles con el desempeño de la profesión de vendedora/reponedora, porque la incapacidad permanente total no se reduce a una imposibilidad física de desarrollar la profesión, sino de la falta de actitud necesaria para realizar las funciones que constituyen su contenido esencial con un mínimo de capacidad y eficacia. La sentencia de instancia destaca los impedimentos funcionales apreciados por parte del servicio de traumatología, el hecho mismo de que el servicio de prevención haya declarado a la trabajadora no apta para el desempeño de esa profesión y la decisión extintiva de la empresa basada en esa razón, para estimar que el cuadro lesivo resultante del accidente de trabajo impide a la demandante proseguir con el desempeño profesional habitual, conclusión que la Sala comparte.

La confirmación de la sentencia recurrida hace innecesaria la respuesta a la cuestión planteada por la recurrente sobre incapacidad permanente parcial.

CUARTO.-El artículo 235 LRJS dispone que la sentencia imponga las costas a la parte vencida en el recurso, salvo excepciones que no concurren en este caso.

Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, una cantidad que no supere los 1.200€.

La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir ( artículos 204.4 y 203.1 y 3 LRJS.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación,