Sentencia Social 1900/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 86/2024 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Por la entidad DIRECCION000., se formuló demanda frente a la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y TGSS, postulando se declarase la nulidad de la Resolución de fecha 7 de febrero de 2020 de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Ciudad Real, por la que se confirma la sanción propuesta en el Acta de Inspección nº NUM000 por importe de 6.251,00 € y la responsabilidad solidaria de la empresa respecto de la devolución de las cantidades declaradas indebidamente percibidas por la trabajadora; así como la posterior Resolución de fecha 21 de marzo de 2022 dictada por la Dirección General de Trabajo que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la anterior; y se condene a las codemandadas y a la TGSS a reintegrar al demandante la cantidad abonada de 6.251,00 €, más el interés legal del dinero, desde la fecha de abono de la misma y hasta el momento en que se proceda a su reintegro.

La demanda se tramitó en el proceso 433/2022 del Juzgado de lo Social nº 3 BIS de Ciudad Real y concluyó por sentencia de 28 de junio de 2023 que desestimó la demanda y absolvió a la demandada, declarando no obstante la falta de legitimación pasiva de la TGGS.

Frente a tal sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la empresa demandante, instrumentado en tres motivos de recurso destinados a la censura jurídica de la sentencia. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 222 de la LEC, al considerar la parte recurrente que concurre en el presente caso el efecto positivo de la cosa juzgada.

1.-Para resolver la cuestión suscitada ha de partirse de que el art. 207.3 de la LEC dispone que: "Las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas".

Por su parte el art. 222.1 de la LEC señala que: "La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo".Asimismo, el apartado 4 del mismo precepto indica que: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre y 22 de diciembre de 2008, 4 de marzo y 3 de mayo de 2010 (recursos 134/07 y 185/07) y 10 de marzo de 2015, (rec. 597/14), al interpretar el art. 222 de la LEC, señalan lo siguiente: "como puede observarse el precepto en primer lugar establece lo que la doctrina ha llamado efecto negativo de la cosa juzgada, la exclusión de un proceso posterior con idéntico objeto, y, posteriormente, el llamado efecto positivo, la vinculación del Tribunal que conozca de un proceso posterior a lo resuelto ya por sentencia firme. Para el juego del efecto negativo, para la exclusión de un nuevo proceso, es necesario que el objeto de los mismos sea idéntico, que la pretensión sea la misma, lo que no se requiere para la aplicación del llamado efecto positivo, pues la vinculación a lo antes resuelto la impone el precedente que constituye un antecedente lógico del objeto del nuevo proceso, que ya fue examinado y resuelto en otro anterior de forma prejudicial, motivo por el que la seguridad jurídica obliga a respetarlo".

En el mismo sentido, se insiste ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2013, rec. 1917/12) en que "el efecto negativo de la cosa juzgada excluye ulterior proceso, pero tal efecto se condiciona a que el objeto de este segundo proceso sea "idéntico" al primero; identidad que tiene que proyectarse sobre todos los elementos de la pretensión, es decir, sobre los sujetos, el objeto y el fundamento de aquélla, lo que no sucede en el efecto positivo de la cosa juzgada, en el que, conforme al número 4 del artículo citado, concurre la identidad subjetiva y una cierta identidad en los fundamentos en la medida en que lo decidido en la primera sentencia actúa como "antecedente lógico" para la segunda, pero no hay identidad en los objetos de lo pretendido".

En particular, sobre el efecto positivo de la cosa Juzgada, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007, 11 de noviembre y 22 de diciembre de 2008, 25 y 26 de mayo de 2011, rec. 1582/10 y 3998/10; 17 de octubre de 2013, rec.3076/12 y 20 de octubre de 2014, rec. 2358/13) viene manteniendo que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos...". Y la respuesta a esta cuestión debe ser afirmativa, puesto que concurren los dos requisitos para que opere la cosa juzgada en sentido positivo, a saber: la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos. Y ello pese a que no exista una perfecta identidad entre los objetos de ambos procesos(pues en el segundo se tiene en cuenta un contrato que, por razones cronológicas, no pudo ser tomado en consideración en el primer proceso) ya que dicha perfecta identidad se exige para la cosa juzgada en sentido negativo -que impide entrar a conocer por segunda vez lo ya juzgado- pero no para la cosa juzgada en sentido positivo, que no impide entrar a conocer el nuevo pleito sino que obliga a resolverlo en idéntico sentido al primero. La sentencia recurrida estaba vinculada por la solución que la propia Sala había dado al caso anterior, planteado entre los mismos litigantes y cuya ratio decidendi" ( TS 26/05/2011, citada).

2.-En el presente caso, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Secc. 1ª) del TSJ de Castilla-La Mancha, en la sentencia de 3 de febrero de 2023, dictada en el proceso 546/2020, resuelve el recurso interpuesto por la entidad DIRECCION000. y Dª Francisca, frente a las resoluciones de la TGSS de 08/10/2019, que desestiman los recursos de alzada contra las resoluciones de 19/08/2019, que declaran indebida el alta en Seguridad Social durante el periodo de 19/09/2018 al 21/09/2018 en el Régimen General de la Seguridad Social de la trabajadora Dª Francisca.

En dicha sentencia se estima el recurso interpuesto por las partes indicadas, y anula las citadas resoluciones administrativas por no ser ajustadas a derecho, por considerarse que la TGSS no tiene facultades legales para declarar indebida el alta en Seguridad Social durante el periodo de 19/09/2018 al 21/09/2018 en el Régimen General de la Seguridad Social de la trabajadora, sino que es preciso acudir a la jurisdicción social y utilizar la vía procedimental del art. 146.1 de la LRJS (Revisión de actos declarativos de derechos), al no concurrir ninguno de los supuestos de excepción del apartado 2 del mismo precepto.

De otro lado, el proceso que aquí se inicia a instancias de la entidad DIRECCION000. tiene por objeto la impugnación de la Resolución de 07/02/2020 de la Jefa de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que confirma la imposición de la sanción por importe de 6.251 € y la declaración de responsabilidad solidaria de la empresa en la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas por la trabajadora, propuesta en el acta de infracción de fecha 27/09/2018; así como la posterior Resolución de fecha 21 de marzo de 2022 dictada por la Dirección General de Trabajo que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la anterior.

Como se desprende de los expuesto, la primera cuestión que ha de establecerse es que no hay identidad subjetiva en ambos procesos, pues la TGSS, demandada en el proceso contencioso-administrativo por dictar la resolución impugnada, carece de legitimación pasiva en este proceso; y, en segundo lugar, los objetos de los procesos no guardan relación entre sí; pues en el primero lo que se discute es si es conforme a derecho declarar indebida el alta en Seguridad Social durante el periodo de 19/09/2018 al 21/09/2018 en el Régimen General de la Seguridad Social de la trabajadora, sin acudir a la jurisdicción social que es la competente para ello; mientras que en el actual proceso, lo que se cuestiona es la pertinencia de la imposición de una sanción administrativa por haber incurrido la empresa en la infracción muy grave del art. 23.1 e) y 2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Incrementar indebidamente la base de cotización del trabajador de forma que provoque un aumento en las prestaciones que procedan, así como la simulación de la contratación laboral para la obtención indebida de prestaciones).

Parece por ello indiscutible que ninguna decisión judicial se ha adoptado respecto de la cuestión crucial de establecer si la contratación de la trabajadora que ha percibido las prestaciones por desempleo, fue o no simulada, que es el supuesto de hecho que contempla la norma sancionadora, pues la sentencia dictada en el proceso contencioso-administrativo declina la competencia para ello a esta jurisdicción social, que es la que en este proceso, con libertad de criterio habrá de determinar si ciertamente la contratación fue o no simulada, con las consecuencias derivadas de tal declaración. Por ello, la sentencia dictada en el proceso contencioso-administrativo no produce el efecto positivo de la cosa juzgada, al no contener pronunciamiento alguno sobre el fondo de la cuestión debatida, esto es, si el contrato de trabajo fue o no simulado y, en consecuencia, si la sanción impuesta es o no pertinente. Por tanto, el motivo de recurso ha de desestimarse.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 52 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, así como el artículo 77.1 y 3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al considerar la parte recurrente que se le ha causado efectiva indefensión por la inadmisión en vía administrativa de la prueba testifical de trabajadores de la empresa.

Las normas reguladoras del procedimiento especial para la imposición de sanciones del orden social, vienen recogidas en los arts. 51 y ss del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social; arts. 13 y ss del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social; siendo de aplicación subsidiaria las disposiciones de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El art. 77.1 de esta última norma (Ley 39/2015, de 1 de octubre) indica que: "Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil".

Se añade en el apartado 3 de la misma norma que: "El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada".

Sobre la cuestión de la indefensión de los interesados en los procedimientos administrativos sancionadores el Tribunal Constitucional ( STC 68/1985, de 27 de mayo y 175/1987 de 4 de noviembre )mantuvieron que "las infracciones cometidas en el procedimiento administrativo tienen que se corregidas en vía judicial y planteadas ante los órganos judiciales y resueltas motivadamente por éstos, en uno u otro sentido, pero no originan indefensión que pueda situarse en el art. 24.1 de la Constitución ".Aunque, posteriormente ( STC 35/2006 de 13 de febrero ),se mantuvo que "el demandante de amparo disfrutara en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses no subsanaría la pretendida vulneración del derecho a ser informado de la acusación ( art. 24.2 CE ) en el procedimiento administrativo sancionador..., Pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que, como manifestación que es del ius puniendi del Estado, debe garantizarse el ejercicio sin trabas de las garantías de defensa de relieve constitucional.

En este sentido, en la STC 70/2012 de 16 de abril ,se indica que "este Tribunal ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías emanadas del art. 24.2 CE , entre las que se encuentra el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión (por todas, SSTC 18/1981, de 8 de junio, FJ 2 ; 7/1998, de 13 de enero, FJ 5 ; 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 7 ; 272/2006, de 25 de septiembre, FJ 2 ; y 175/2007, de 23 de julio , FJ 3). El ejercicio de este derecho de defensa en el seno de un expediente sancionador presupone que el implicado sea emplazado o le sea notificada debidamente la incoación del procedimiento, pues sólo así podrá disfrutar de una efectiva posibilidad de defensa frente a la infracción que se le imputa, previa a la toma de decisión; y, por ende, que la Administración siga un procedimiento en el que el denunciado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes, así como de alegar lo que a su derecho convenga. art. 24.2 CE .

No obstante, la STC 23/2007 de 12 de febrero ,reiterada por otras posteriores, tales como STC 22/2008, de 31 de enero ; 86/2008, de 21 de julio ; 121/2009, de 18 de mayo ; 113/2009, de 11 de mayo y 80/2011, de 6 de junio ,viene a sintetizar con carácter general la siguiente doctrina derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, ex art. 24.2 CE, en los siguientes puntos:

" a) Este derecho fundamental, que no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sí que atribuye el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi.

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos.

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, sino en los casos en los que las decisiones judiciales de inadmisión de pruebas relevantes para la decisión final, hayan sido dictados sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial.

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea «decisiva en términos de defensa»; ello exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda.

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar ante este Tribunal, la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba, propuesta y no practicada, objeto de controversia".

Sobre esta misma cuestión la Sala ya ha dictado diversas sentencias [núm. 73/2021 de 18 Ene. 2021, Rec. 1222/2019; núm. 1111/2021, de 1 de julio, recurso 1162/2020; núm. 1219/2022, de 27 de junio, rec. 688/2021, (desestimado rcud, por ATS 29 de mayo de 2024,rec. 88/2023 ); núm. 207/2023, de 10 de febrero, rec. 2191/2021 (desestimado rcud. por ATS de 21 de febrero de 2024,Rec. 2541/2023 ) y núm. 1013/2024, de 6 de junio, rec. 541/2023], aplicando tales criterios.

En ese sentido, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2011, rec. 5481/2008) tiene establecido que; "no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa".

Añade la sentencia del Tribunal Supremo núm. 443/2017 de 18 de mayo, rec. 1720/2015 que: "La posibilidad de defensa de la empresa queda salvaguardada en el procedimiento judicialy, además, la falta de audiencia no equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del art. 62.1 de la LRJ-PAC , pues no cabe confundir la anulabilidad del acto por un vicio de forma ( art. 63.2 de la LRJ-PAC ). Esta Sala ha seguido la misma doctrina de la Sala 3ª del Tribunal cuando señala que «la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido»; procedimiento, que «subsiste aun faltando la audiencia» ( STS/3ª de 13 octubre 2000 y 16 marzo 2005 ).

En el presente caso, la parte demandante y ahora recurrente propuso como prueba en el proceso judicial seguido en la instancia la declaración de cuatro testigos, que en su momento no fueron aceptados en el procedimiento administrativo sancionador, prueba que fue practicada, pero cuya valoración judicial puso de manifiesto su irrelevancia, debido bien a la circunstancia de ser trabajadores que dependían económicamente de la empresa, bien por tratarse de la esposa del administrador de la empresa, siendo precisamente la persona que, según el Acta de infracción percibió indebidamente las prestaciones por desempleo con contrato simulado (F.J. 4º de sentencia de instancia).

Por ello, no cabe entender que la denegación en vía administrativa de la prueba propuesta haya ocasionado una situación de efectiva indefensión de la entidad sancionada que le cause una limitación real de sus garantías cuando dicha prueba fue propuesta y practicada en sede judicial, con el resultado de irrelevancia antes expuesto; lo que ha de conducir a la desestimación del motivo de recurso examinado (en ese sentido, STS núm. 531/2024 de 4 de abril, rec. 1/2023 , F.J. 5.1 in fine).

CUARTO.-En el tercer motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 151.8 de la LRJS, art. 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social; art. 23 de Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social

En esencia, la parte recurrente sostiene que los hechos presuntamente reveladores de la existencia de una eventual connivencia entre trabajadora y empresa para, en opinión de la Inspección, obtener fraudulentamente la prestación por desempleo, carecen de la relevancia que se les quiere otorgar puesto que son producto de una interpretación errónea y tergiversada del funcionario actuante.

1.-Por lo que concierne a las actas levantadas por la Inspección de Trabajo; tanto el art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y art. 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo; como el art. 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y art. 151.8. II de la LRJS, establecen que las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se extiendan con arreglo a los requisitos establecidos legalmente estarán dotadas de la presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma, que hayan sido constatados por el Inspector actuante, salvo prueba en contrario.

El valor probatorio de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo depende de la presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección, que se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 y 16 de diciembre de 1996) presunción de certeza limitada a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 24 de junio de 1991 y 18 de diciembre de 1995, citadas por la del mismo Tribunal de fecha 16 de diciembre de 1996). Por ello, concluye la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 8 de mayo de 2000, que: "El acta de la Inspección es una prueba documental pública susceptible de valoración, en cuanto refleja hechos constatados por funcionario, sin perjuicio, claro está, de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar o señalar los administrados".

Por otra parte, en relación con el valor probatorio de las actas levantadas o de los informes emitidos por la Inspección de Trabajo, la doctrina jurisprudencial (por todas, STS núm. 614/2017 de 12 julio, rec. 278/2016 y las en ella citadas) tiene establecido que:

"la presunción «iuris tantum» de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción, sino que también se extiende a los informes ( STS 22/05/12, rco 76/11 ), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los «hechos» constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15, rco 181/14 y 17/03/16, rco 178/15 ). Pero de todas formas no cabe olvidar que:

a).- Las referidas actas «no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas» ( SSTC 76/1990, de 26/Abril, FJ 8 ; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7 ; 35/2006, de 13/Febrero, FJ 6 ; y 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4) .

b).- En palabras de esta Sala, «... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos» ( SSTS SG 18/03/14, rco 114/13 ; y STS SG 17/03/16, rco 178/15 ).

c).- Y como elemental consecuencia de ello, también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son «documento» a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96, rco 2429/94 ; 27/02/01, rco 141/00 ; y 11/12/03, rco 63/03 ), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (así, la citada STS SG 17/03/16, rco 178/15 )".

Esta doctrina ha sido reiterada posteriormente por las STS núm. 938/2020 de 23 octubre, rec. 174/2019 ; 527/2021 de 13 mayo, rec. 4/2019 ; 1040/2021 de 20 octubre, rec. 88/2021 y 24/2023 de 11 enero, rec. 146/2021 .

2.-En relación con la determinación de la existencia del fraude, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 (rec. 2497/2008), ha señalado que:

"La cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de «animus fraudandi » como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )"

"Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor),como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma(así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)".

Y en el mismo sentido expuesto la STS núm. 366/2019 de 13 de mayo, rec. 246/2018, Pleno, F.J. 17º), en relación con la materia de este proceso, mantiene que:

"El fraude de ley, tal y como dispone el art. 6.4 del código civil , es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 04/07/94 -rcud 2513/1993 -, 16/01/1996 -rec. 693/1995 -, y 31/05/07 -rcud 401/2006 -), siendo suficiente la existencia de datos objetivos que pongan de manifiesto el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS 23/12/2014 -rec. 109/2014 -).

Por su parte, el abuso de derecho, recogido en el art. 7.2 del código civil , que comporta una actuación que sobrepasara el límite normal del ejercicio de un derecho con el exclusivo propósito de dañar a un tercero, lo que implica que su apreciación exige unos hechos probados que pongan de manifiesto tanto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) como las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo),

El fraude de ley, al igual que el abuso del derecho, no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca, lo que puede hacerse mediante pruebas directas o indirectas, como la de presunciones ( SSTS de 17-02- 2014 -rec. 142/2013 -, y 26-03-2014 - rec. 158/2013 )".

En ese sentido, el art. 386.1 de la LEC, sobre presunciones judiciales, dispone que "A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Según la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1989 y 29 de marzo de 1993) la prueba de presunciones exige la cumplida demostración del hecho básico que le sirve de sustento y el enlace lógico, preciso y cumplidamente justificado entre el hecho y su consecuencia.

3.-Se imputa a la entidad demandante y recurrente una infracción muy grave del art. 23.1 e) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, consistente en "la simulación de la contratación laboral para la obtención indebida de prestaciones".

Según el acta de infracción de fecha 27/09/2019, la entidad DIRECCION000. suscribió con Dª Francisca, esposa del administrador único de la entidad mercantil citada, D. Amador, contrato de trabajo para obra o servicio determinado, a tiempo completo, con fecha 19 de septiembre de 2018 (fue dada de alta en SS a las 20:34 horas de ese día), con la categoría de auxiliar administrativa, con el objeto de "preparación documentación para entrar en obra" y duración hasta fin de obra, aunque el contrato duró hasta el 21 de septiembre de 2018 (3 días). Previamente, la trabajadora había mantenido un contrato de trabajo con el Ayuntamiento de Moral de Calatrava con una duración de 6 meses al 50% de jornada. A su cese en el contrato suscrito con la entidad demandante, la trabajadora obtuvo el reconocimiento de un subsidio por desempleo por 630 días de duración a tiempo completo.

En la entrevista que se realizó al citado administrador se manifestó por este que ninguna mujer había trabajado en la empresa, circunstancia que fue corroborada por otros dos trabajadores de la empresa entrevistado por la Inspección, que manifestaron no haber visto nunca a ninguna mujer prestando servicios en la entidad. No se ha podido constatar que la trabajadora haya efectivamente prestado servicio alguno a la empresa.

Como se desprende de la sentencia de instancia, el relato de hechos de la sentencia y la valoración jurídica de los mismos, descansa en la apreciación de diversos elementos probatorios aportados por las partes, y sustancialmente en aquellos dotados de mayor objetividad y fiabilidad, al proceder de instituciones públicas, como es el caso del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; valoración probatoria que conduce a estimar que la contratación llevada a cabo por la empresa recurrente, de escasísima duración, no tenía otra finalidad que la de facilitar el acceso de la trabajadora (esposa del administrador único de la entidad empleadora) a las prestaciones por desempleo, a las que hubiera tenido derecho de no mediar tal contratación.

De haberse cursado el alta en el RETA ( art. 305.2 k) LGSS/2015), la actora no hubiera generado ningún derecho a prestaciones por desempleo. Máxime cuando el art. 12.1 de la LGSS dispone que: "A efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo".

Por ello, ha de concluirse que al dictarse la sentencia de instancia no se ha producido la infracción normativa que se denuncia en el motivo de recurso que se examina, que ha de desestimarse.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con el art. 235.1 de la LRJS, y pérdida del depósito y consignación, o mantenimiento de los aseguramientos del importe de la condena, así como abono de los honorarios del letrado impugnante, que prudencialmente se fijan en 500 €, dándoseles el destino legal previsto en los apartados 1 y 2 del art. 13, en relación con la disposición adicional tercera de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, a los honorarios fijados al impugnante, al tratarse del Abogado del Estado, representando a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,