Sentencia Social 406/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 358/2025 de 12 de febrero del 2026

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el trabajador D. Ricardo, nacido el NUM000 de 1967, afiliado al Régimen General y dado de alta en la empresa Construcciones Durcacon SL que tenia aseguradas las contingencias profesionales con Ibermutua, cuando el trabajador demandante sufrió un accidente de trabajo el 29 de noviembre de 2021 cuando prestaba servicios para la misma como encofrador se alza en suplicación el mismo insistiendo que se declarase como secuelas del mismo el estado correspondiente a incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial y no la existencia de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables en el baremo anexo conforme al numero 102 correspondiente a la disminución de la movilidad global en menos del 50 % de la articulación tibioperonea astragalina con la que ha sido indemnizado la suma de 990 euros. El recurso ha sido impugnado de contrario por las nombradas empresa y Mutua.

Al estar destinado el primer motivo al amparo del articulo 193 b) de la LRJS a realizar la oportuna censura de hecho, ello nos obliga a recordar con carácter previo como en otras ocasiones hemos indicado que que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador "a quo", a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

No puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error factico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es más que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquéllos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra este requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Mas en concreto y relación con la prueba pericial y las facultades del Tribunal, la regla general jurisprudencial en esta materia, es que para cumplir adecuadamente la función asignada a los Tribunales de Justicia -y concretamente ,la atribuida por el art.97.2 de la LRJS -estos deben gozar de plena libertad para valorar la prueba pericial -como las restantes pruebas obrantes en el procedimiento -unicamente ponderada por las reglas de la sana crítica a que se refiere el art. 348 de la LEC. La regla de prevalencia del criterio del juez de instancia sufre una excepción ,cual es que su apreciación de la pericia se aparte irrazonablemente de las reglas de la sana crítica, a que se refiere dicho precepto aunque, en todo caso, el control de la Sala de Suplicación solamente puede ser ejercitado comparando los hechos declarados probados con los que con toda evidencian se deduzcan y pongan de relieve a través de este privilegiado medio de prueba .Evidentemente, que esta función revisora de la Sala puede producirse ,cuando caso de existir un único dictamen o varios en el mismo sentido, el juzgador de instancia desconociera su concurrencia .

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación; precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquéllos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

En concreto se persiguen que al final del hecho probado primero se adicione el siguiente texto :

"No obstante por Informe de Seguimiento de la Mutua Ibermutua en cuya páginas 17 y 18 se hace constar lo siguiente :

09/09/2022 -Control médico

Motivo consulta

Según documentación recibida el 29.11.2021 sufre caída con resultado de fractura calcáneo izquierdo .

Juicio clínico :

Diagnóstico CIE 9: 825.0 FRACTURA CALCÁNEO

Diagnóstico CIE 10: S 92.002ª FRACTURA NO ESPECIFICADA DE CALCÁNEO IZQUIERDO ,CONTACTO INICIAL POR FRACTURA CERRADA .

Evolución

Acude a revisión programada para proponer alta IPP. Entra en consulta con patrón de marcha alterado .

Refiere persistencia de dolor en calcáneo al caminar. No dolor en reposo .

Resultados biomecánica de la marcha :

Basal: La capacidad funcional global de la marcha basal final dinámica del paciente es del 76% (90% de límite de la normalidad) siendo de un 78% la capacidad de apoyo del lado izquierdo y de un 88% la del lado derecho .

Postesfuerzo: La capacidad funcional global de marca postesfuerzo final dinámica del paciente es del 72% (limite de la normalidad 90%) siendo de un 70% la capacidad de apoyo del lado izquierdo y de un 85% la del lado derecho.

A la exploración presenta dolor a la palpación en caras laterales y base del calcáneo. Ba completo del tobillo y pié completo ,con dolor a la flexión dorsal ."

Invoca para ello dentro de los Informes de Episodios de Ibermutua de asistencias del proceso de incapacidad temporal las páginas 17 y 18 que corresponden al control médico de la consulta presencial de 9 de septiembre de 2022 .

Pues bien en aplicación de la doctrina que hemos expuesto con carácter general no puede prosperar la revisión fáctica que se propone en el motivo, pues ademas de incluir datos meramente referidos por el demandante, pretende que se introduzcan los datos que resultan de la prueba de valoración funcional de la marcha que se realizó en el Laboratorio de Biomecanica a instancia de Ibermutua, para sin, que resulte de manera evidente, siendo preciso hacer hipótesis o conjeturas, se valore dicho estudio de manera diferente a como se hizo en el Informe Final de Ibermutua de 19 de diciembre de 2022 y en el Informe Médico de Síntesis de 21 de febrero de 2023 como resulta de los hechos probados 1º y 5º .

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de los artículos 193, 194 y 196 de la LGSS, entendiendo que es merecedor del grado de incapacidad permanente total o parcial que reclama en relación con la profesión de encofrador que tenía al accidentarse, al presentar tras la fractura del calcáneo izquierdo y gonartrosis femoropatelar izquierda por dicho accidente de trabajo ocurrido el 29 de noviembre de 2021, dolor y una capacidad residual del pié afecto del 70% que dada su profesión de encofrador se revela incompatible con los requerimientos de la misma de deambulación por terreno irregular, subirse a andamios, y soportar un carga física de grado IV según la Guía de Valoración Profesional del INSS, sin someter al actor a un sufrimiento mas allá de lo razonable, siendo destacable según el recurrente, el hecho de que la propia Mutua ponga de manifiesto que presenta dolor a la flexión dorsal, flexión que es imprescindible para la deambulación por terreno irregular o subirse a un andamio, presentando igualmente dolor en las caras laterales del pié, que al forzar los apoyos, haría insoportable para el actor, o en todo caso la incapacidad permanente parcial por cuanto el actor esta limitado para al menos el 33% de las tareas nucleares de su profesión, como son la deambulación por terreno irregular, el subir a andamios, manejar el encofrado, soportar carga grado IV de la Guia de Valoración Profesional del INSS, siendo que la jurisprudencia a la hora de cuantificar el 33% de la limitación de las tareas y ante la difícil prueba de las mismas, considera que un dolor moderado-grave equivale a dicha limitación, cuando estos trabajos como es el caso tienen una carga física importante .

Ante ello, ha de matizarse que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, está conceptuada, a tenor de lo establecido en el artículo 193.1 de la vigente LGSS como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ("susceptibles de determinación objetiva"), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen" su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente pues resulta intrascendente una lesión --por grave que sea-- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma, siendo preciso para alcanzar el grado de total que se reclama de manera principal la inhabilitación para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otras distintas ( articulo 194.4 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre), mientras que el de parcial que se solicita de manera subsidiaria es definido en el art 194.3 de la misma como aquel que lo configuran residuales que sin condicionar un impedimento para todas o las principales tareas propias de la profesión habitual del trabajador afectado, conlleven no obstante unas definidas dificultad, peligrosidad o penosidad de dicho trabajador, en su cometido profesional, y con efecto en la minoración del normal rendimiento laboral (y en su capacidad de ganancia salarial), evaluable en al menos un 33 por 100 de dicho normal rendimiento.

Mientras que las lesiones permanentes no invalidantes no constituyen técnicamente un grado de incapacidad permanente, por cuanto no repercuten en la capacidad para el trabajo. Se trata conforme a la definición legal, de lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo establecido al efecto.

Y el motivo debe ser desestimado porque como entendió la Magistrada en instancia, la situación del hoy recurrente, no propicia, ni siquiera la pretendida incapacidad parcial, pues como residuales por el accidente de trabajo que tuvo el 29 de noviembre de 2021 en el que sufrió fractura de calcáneo izquierdo al caerse de un andamio, tras el tratamiento ortopédico, rehabilitador y médico ha quedado con una deambulación con buen patrón de marcha sin apoyos, no claudicante, tobillo izquierdo sin signos inflamatorios, BA con limitación en los últimos grados de flexión dorsal, BM 5/5 en la actualidad, dolor referido a la digito presión en caras laterales y base del calcáneo .Rodilla izquierda con ligero varo y BA completo siendo diagnosticado de gonartrosis femoropatelar izquierda, informando el TAC de control de remodelación osea del cuerpo del calcáneo con completa consolidación. Figurando igualmente en el relato de hechos probados que ha permanecido incólume que en informe de detective de septiembre de 2022 y de octubre de 2024 se constata que el actor deambula con normalidad ,sin ayuda de bastones y que el 31 de octubre de 2024 realiza tareas de recogida de pescado en el puerto apoyándose sobre pié izdo sin mostrar signos de dificultad o dolor.

Por lo que aunque el demandante, pueda puntualmente tener molestias al realizar las actividades de encofrador, cuyas competencias implican requerimientos elevados de deambulación, sobre todo de la dinámica y de marcha por terreno irregular, así como el manejo de cargas que sobrecargan el tobillo y pie izquierdo, no se infiere desde el punto de vista cualitativo que constituye la esencia o núcleo de su prestación laboral, que se halle imposibilitado para las tareas esenciales de dicho oficio de encofrador o limitadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento, que permita calificarla de notable por alcanzar el mínimo del tercio y que incida en su eficacia o en una evidente mayor gravosidad o penosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional. Por lo tanto, no concurren en el presente supuesto, los requisitos exigidos para la incapacidad permanente total, ni parcial tal y como fueron proclamados a la manera de líneas generales por el Tribunal Supremo antes del establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y consiguientemente, la confirmación de la sentencia impugnada.

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el trabajador D. Ricardo, nacido el NUM000 de 1967, afiliado al Régimen General y dado de alta en la empresa Construcciones Durcacon SL que tenia aseguradas las contingencias profesionales con Ibermutua, cuando el trabajador demandante sufrió un accidente de trabajo el 29 de noviembre de 2021 cuando prestaba servicios para la misma como encofrador se alza en suplicación el mismo insistiendo que se declarase como secuelas del mismo el estado correspondiente a incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial y no la existencia de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables en el baremo anexo conforme al numero 102 correspondiente a la disminución de la movilidad global en menos del 50 % de la articulación tibioperonea astragalina con la que ha sido indemnizado la suma de 990 euros. El recurso ha sido impugnado de contrario por las nombradas empresa y Mutua.

Al estar destinado el primer motivo al amparo del articulo 193 b) de la LRJS a realizar la oportuna censura de hecho, ello nos obliga a recordar con carácter previo como en otras ocasiones hemos indicado que que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador "a quo", a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

No puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error factico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es más que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquéllos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra este requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Mas en concreto y relación con la prueba pericial y las facultades del Tribunal, la regla general jurisprudencial en esta materia, es que para cumplir adecuadamente la función asignada a los Tribunales de Justicia -y concretamente ,la atribuida por el art.97.2 de la LRJS -estos deben gozar de plena libertad para valorar la prueba pericial -como las restantes pruebas obrantes en el procedimiento -unicamente ponderada por las reglas de la sana crítica a que se refiere el art. 348 de la LEC. La regla de prevalencia del criterio del juez de instancia sufre una excepción ,cual es que su apreciación de la pericia se aparte irrazonablemente de las reglas de la sana crítica, a que se refiere dicho precepto aunque, en todo caso, el control de la Sala de Suplicación solamente puede ser ejercitado comparando los hechos declarados probados con los que con toda evidencian se deduzcan y pongan de relieve a través de este privilegiado medio de prueba .Evidentemente, que esta función revisora de la Sala puede producirse ,cuando caso de existir un único dictamen o varios en el mismo sentido, el juzgador de instancia desconociera su concurrencia .

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación; precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquéllos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

En concreto se persiguen que al final del hecho probado primero se adicione el siguiente texto :

"No obstante por Informe de Seguimiento de la Mutua Ibermutua en cuya páginas 17 y 18 se hace constar lo siguiente :

09/09/2022 -Control médico

Motivo consulta

Según documentación recibida el 29.11.2021 sufre caída con resultado de fractura calcáneo izquierdo .

Juicio clínico :

Diagnóstico CIE 9: 825.0 FRACTURA CALCÁNEO

Diagnóstico CIE 10: S 92.002ª FRACTURA NO ESPECIFICADA DE CALCÁNEO IZQUIERDO ,CONTACTO INICIAL POR FRACTURA CERRADA .

Evolución

Acude a revisión programada para proponer alta IPP. Entra en consulta con patrón de marcha alterado .

Refiere persistencia de dolor en calcáneo al caminar. No dolor en reposo .

Resultados biomecánica de la marcha :

Basal: La capacidad funcional global de la marcha basal final dinámica del paciente es del 76% (90% de límite de la normalidad) siendo de un 78% la capacidad de apoyo del lado izquierdo y de un 88% la del lado derecho .

Postesfuerzo: La capacidad funcional global de marca postesfuerzo final dinámica del paciente es del 72% (limite de la normalidad 90%) siendo de un 70% la capacidad de apoyo del lado izquierdo y de un 85% la del lado derecho.

A la exploración presenta dolor a la palpación en caras laterales y base del calcáneo. Ba completo del tobillo y pié completo ,con dolor a la flexión dorsal ."

Invoca para ello dentro de los Informes de Episodios de Ibermutua de asistencias del proceso de incapacidad temporal las páginas 17 y 18 que corresponden al control médico de la consulta presencial de 9 de septiembre de 2022 .

Pues bien en aplicación de la doctrina que hemos expuesto con carácter general no puede prosperar la revisión fáctica que se propone en el motivo, pues ademas de incluir datos meramente referidos por el demandante, pretende que se introduzcan los datos que resultan de la prueba de valoración funcional de la marcha que se realizó en el Laboratorio de Biomecanica a instancia de Ibermutua, para sin, que resulte de manera evidente, siendo preciso hacer hipótesis o conjeturas, se valore dicho estudio de manera diferente a como se hizo en el Informe Final de Ibermutua de 19 de diciembre de 2022 y en el Informe Médico de Síntesis de 21 de febrero de 2023 como resulta de los hechos probados 1º y 5º .

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de los artículos 193, 194 y 196 de la LGSS, entendiendo que es merecedor del grado de incapacidad permanente total o parcial que reclama en relación con la profesión de encofrador que tenía al accidentarse, al presentar tras la fractura del calcáneo izquierdo y gonartrosis femoropatelar izquierda por dicho accidente de trabajo ocurrido el 29 de noviembre de 2021, dolor y una capacidad residual del pié afecto del 70% que dada su profesión de encofrador se revela incompatible con los requerimientos de la misma de deambulación por terreno irregular, subirse a andamios, y soportar un carga física de grado IV según la Guía de Valoración Profesional del INSS, sin someter al actor a un sufrimiento mas allá de lo razonable, siendo destacable según el recurrente, el hecho de que la propia Mutua ponga de manifiesto que presenta dolor a la flexión dorsal, flexión que es imprescindible para la deambulación por terreno irregular o subirse a un andamio, presentando igualmente dolor en las caras laterales del pié, que al forzar los apoyos, haría insoportable para el actor, o en todo caso la incapacidad permanente parcial por cuanto el actor esta limitado para al menos el 33% de las tareas nucleares de su profesión, como son la deambulación por terreno irregular, el subir a andamios, manejar el encofrado, soportar carga grado IV de la Guia de Valoración Profesional del INSS, siendo que la jurisprudencia a la hora de cuantificar el 33% de la limitación de las tareas y ante la difícil prueba de las mismas, considera que un dolor moderado-grave equivale a dicha limitación, cuando estos trabajos como es el caso tienen una carga física importante .

Ante ello, ha de matizarse que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, está conceptuada, a tenor de lo establecido en el artículo 193.1 de la vigente LGSS como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ("susceptibles de determinación objetiva"), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen" su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente pues resulta intrascendente una lesión --por grave que sea-- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma, siendo preciso para alcanzar el grado de total que se reclama de manera principal la inhabilitación para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otras distintas ( articulo 194.4 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre), mientras que el de parcial que se solicita de manera subsidiaria es definido en el art 194.3 de la misma como aquel que lo configuran residuales que sin condicionar un impedimento para todas o las principales tareas propias de la profesión habitual del trabajador afectado, conlleven no obstante unas definidas dificultad, peligrosidad o penosidad de dicho trabajador, en su cometido profesional, y con efecto en la minoración del normal rendimiento laboral (y en su capacidad de ganancia salarial), evaluable en al menos un 33 por 100 de dicho normal rendimiento.

Mientras que las lesiones permanentes no invalidantes no constituyen técnicamente un grado de incapacidad permanente, por cuanto no repercuten en la capacidad para el trabajo. Se trata conforme a la definición legal, de lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo establecido al efecto.

Y el motivo debe ser desestimado porque como entendió la Magistrada en instancia, la situación del hoy recurrente, no propicia, ni siquiera la pretendida incapacidad parcial, pues como residuales por el accidente de trabajo que tuvo el 29 de noviembre de 2021 en el que sufrió fractura de calcáneo izquierdo al caerse de un andamio, tras el tratamiento ortopédico, rehabilitador y médico ha quedado con una deambulación con buen patrón de marcha sin apoyos, no claudicante, tobillo izquierdo sin signos inflamatorios, BA con limitación en los últimos grados de flexión dorsal, BM 5/5 en la actualidad, dolor referido a la digito presión en caras laterales y base del calcáneo .Rodilla izquierda con ligero varo y BA completo siendo diagnosticado de gonartrosis femoropatelar izquierda, informando el TAC de control de remodelación osea del cuerpo del calcáneo con completa consolidación. Figurando igualmente en el relato de hechos probados que ha permanecido incólume que en informe de detective de septiembre de 2022 y de octubre de 2024 se constata que el actor deambula con normalidad ,sin ayuda de bastones y que el 31 de octubre de 2024 realiza tareas de recogida de pescado en el puerto apoyándose sobre pié izdo sin mostrar signos de dificultad o dolor.

Por lo que aunque el demandante, pueda puntualmente tener molestias al realizar las actividades de encofrador, cuyas competencias implican requerimientos elevados de deambulación, sobre todo de la dinámica y de marcha por terreno irregular, así como el manejo de cargas que sobrecargan el tobillo y pie izquierdo, no se infiere desde el punto de vista cualitativo que constituye la esencia o núcleo de su prestación laboral, que se halle imposibilitado para las tareas esenciales de dicho oficio de encofrador o limitadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento, que permita calificarla de notable por alcanzar el mínimo del tercio y que incida en su eficacia o en una evidente mayor gravosidad o penosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional. Por lo tanto, no concurren en el presente supuesto, los requisitos exigidos para la incapacidad permanente total, ni parcial tal y como fueron proclamados a la manera de líneas generales por el Tribunal Supremo antes del establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y consiguientemente, la confirmación de la sentencia impugnada.

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el trabajador D. Ricardo, nacido el NUM000 de 1967, afiliado al Régimen General y dado de alta en la empresa Construcciones Durcacon SL que tenia aseguradas las contingencias profesionales con Ibermutua, cuando el trabajador demandante sufrió un accidente de trabajo el 29 de noviembre de 2021 cuando prestaba servicios para la misma como encofrador se alza en suplicación el mismo insistiendo que se declarase como secuelas del mismo el estado correspondiente a incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial y no la existencia de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables en el baremo anexo conforme al numero 102 correspondiente a la disminución de la movilidad global en menos del 50 % de la articulación tibioperonea astragalina con la que ha sido indemnizado la suma de 990 euros. El recurso ha sido impugnado de contrario por las nombradas empresa y Mutua.

Al estar destinado el primer motivo al amparo del articulo 193 b) de la LRJS a realizar la oportuna censura de hecho, ello nos obliga a recordar con carácter previo como en otras ocasiones hemos indicado que que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador "a quo", a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

No puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error factico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es más que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquéllos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra este requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Mas en concreto y relación con la prueba pericial y las facultades del Tribunal, la regla general jurisprudencial en esta materia, es que para cumplir adecuadamente la función asignada a los Tribunales de Justicia -y concretamente ,la atribuida por el art.97.2 de la LRJS -estos deben gozar de plena libertad para valorar la prueba pericial -como las restantes pruebas obrantes en el procedimiento -unicamente ponderada por las reglas de la sana crítica a que se refiere el art. 348 de la LEC. La regla de prevalencia del criterio del juez de instancia sufre una excepción ,cual es que su apreciación de la pericia se aparte irrazonablemente de las reglas de la sana crítica, a que se refiere dicho precepto aunque, en todo caso, el control de la Sala de Suplicación solamente puede ser ejercitado comparando los hechos declarados probados con los que con toda evidencian se deduzcan y pongan de relieve a través de este privilegiado medio de prueba .Evidentemente, que esta función revisora de la Sala puede producirse ,cuando caso de existir un único dictamen o varios en el mismo sentido, el juzgador de instancia desconociera su concurrencia .

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación; precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquéllos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

En concreto se persiguen que al final del hecho probado primero se adicione el siguiente texto :

"No obstante por Informe de Seguimiento de la Mutua Ibermutua en cuya páginas 17 y 18 se hace constar lo siguiente :

09/09/2022 -Control médico

Motivo consulta

Según documentación recibida el 29.11.2021 sufre caída con resultado de fractura calcáneo izquierdo .

Juicio clínico :

Diagnóstico CIE 9: 825.0 FRACTURA CALCÁNEO

Diagnóstico CIE 10: S 92.002ª FRACTURA NO ESPECIFICADA DE CALCÁNEO IZQUIERDO ,CONTACTO INICIAL POR FRACTURA CERRADA .

Evolución

Acude a revisión programada para proponer alta IPP. Entra en consulta con patrón de marcha alterado .

Refiere persistencia de dolor en calcáneo al caminar. No dolor en reposo .

Resultados biomecánica de la marcha :

Basal: La capacidad funcional global de la marcha basal final dinámica del paciente es del 76% (90% de límite de la normalidad) siendo de un 78% la capacidad de apoyo del lado izquierdo y de un 88% la del lado derecho .

Postesfuerzo: La capacidad funcional global de marca postesfuerzo final dinámica del paciente es del 72% (limite de la normalidad 90%) siendo de un 70% la capacidad de apoyo del lado izquierdo y de un 85% la del lado derecho.

A la exploración presenta dolor a la palpación en caras laterales y base del calcáneo. Ba completo del tobillo y pié completo ,con dolor a la flexión dorsal ."

Invoca para ello dentro de los Informes de Episodios de Ibermutua de asistencias del proceso de incapacidad temporal las páginas 17 y 18 que corresponden al control médico de la consulta presencial de 9 de septiembre de 2022 .

Pues bien en aplicación de la doctrina que hemos expuesto con carácter general no puede prosperar la revisión fáctica que se propone en el motivo, pues ademas de incluir datos meramente referidos por el demandante, pretende que se introduzcan los datos que resultan de la prueba de valoración funcional de la marcha que se realizó en el Laboratorio de Biomecanica a instancia de Ibermutua, para sin, que resulte de manera evidente, siendo preciso hacer hipótesis o conjeturas, se valore dicho estudio de manera diferente a como se hizo en el Informe Final de Ibermutua de 19 de diciembre de 2022 y en el Informe Médico de Síntesis de 21 de febrero de 2023 como resulta de los hechos probados 1º y 5º .

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de los artículos 193, 194 y 196 de la LGSS, entendiendo que es merecedor del grado de incapacidad permanente total o parcial que reclama en relación con la profesión de encofrador que tenía al accidentarse, al presentar tras la fractura del calcáneo izquierdo y gonartrosis femoropatelar izquierda por dicho accidente de trabajo ocurrido el 29 de noviembre de 2021, dolor y una capacidad residual del pié afecto del 70% que dada su profesión de encofrador se revela incompatible con los requerimientos de la misma de deambulación por terreno irregular, subirse a andamios, y soportar un carga física de grado IV según la Guía de Valoración Profesional del INSS, sin someter al actor a un sufrimiento mas allá de lo razonable, siendo destacable según el recurrente, el hecho de que la propia Mutua ponga de manifiesto que presenta dolor a la flexión dorsal, flexión que es imprescindible para la deambulación por terreno irregular o subirse a un andamio, presentando igualmente dolor en las caras laterales del pié, que al forzar los apoyos, haría insoportable para el actor, o en todo caso la incapacidad permanente parcial por cuanto el actor esta limitado para al menos el 33% de las tareas nucleares de su profesión, como son la deambulación por terreno irregular, el subir a andamios, manejar el encofrado, soportar carga grado IV de la Guia de Valoración Profesional del INSS, siendo que la jurisprudencia a la hora de cuantificar el 33% de la limitación de las tareas y ante la difícil prueba de las mismas, considera que un dolor moderado-grave equivale a dicha limitación, cuando estos trabajos como es el caso tienen una carga física importante .

Ante ello, ha de matizarse que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, está conceptuada, a tenor de lo establecido en el artículo 193.1 de la vigente LGSS como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ("susceptibles de determinación objetiva"), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen" su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente pues resulta intrascendente una lesión --por grave que sea-- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma, siendo preciso para alcanzar el grado de total que se reclama de manera principal la inhabilitación para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otras distintas ( articulo 194.4 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre), mientras que el de parcial que se solicita de manera subsidiaria es definido en el art 194.3 de la misma como aquel que lo configuran residuales que sin condicionar un impedimento para todas o las principales tareas propias de la profesión habitual del trabajador afectado, conlleven no obstante unas definidas dificultad, peligrosidad o penosidad de dicho trabajador, en su cometido profesional, y con efecto en la minoración del normal rendimiento laboral (y en su capacidad de ganancia salarial), evaluable en al menos un 33 por 100 de dicho normal rendimiento.

Mientras que las lesiones permanentes no invalidantes no constituyen técnicamente un grado de incapacidad permanente, por cuanto no repercuten en la capacidad para el trabajo. Se trata conforme a la definición legal, de lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo establecido al efecto.

Y el motivo debe ser desestimado porque como entendió la Magistrada en instancia, la situación del hoy recurrente, no propicia, ni siquiera la pretendida incapacidad parcial, pues como residuales por el accidente de trabajo que tuvo el 29 de noviembre de 2021 en el que sufrió fractura de calcáneo izquierdo al caerse de un andamio, tras el tratamiento ortopédico, rehabilitador y médico ha quedado con una deambulación con buen patrón de marcha sin apoyos, no claudicante, tobillo izquierdo sin signos inflamatorios, BA con limitación en los últimos grados de flexión dorsal, BM 5/5 en la actualidad, dolor referido a la digito presión en caras laterales y base del calcáneo .Rodilla izquierda con ligero varo y BA completo siendo diagnosticado de gonartrosis femoropatelar izquierda, informando el TAC de control de remodelación osea del cuerpo del calcáneo con completa consolidación. Figurando igualmente en el relato de hechos probados que ha permanecido incólume que en informe de detective de septiembre de 2022 y de octubre de 2024 se constata que el actor deambula con normalidad ,sin ayuda de bastones y que el 31 de octubre de 2024 realiza tareas de recogida de pescado en el puerto apoyándose sobre pié izdo sin mostrar signos de dificultad o dolor.

Por lo que aunque el demandante, pueda puntualmente tener molestias al realizar las actividades de encofrador, cuyas competencias implican requerimientos elevados de deambulación, sobre todo de la dinámica y de marcha por terreno irregular, así como el manejo de cargas que sobrecargan el tobillo y pie izquierdo, no se infiere desde el punto de vista cualitativo que constituye la esencia o núcleo de su prestación laboral, que se halle imposibilitado para las tareas esenciales de dicho oficio de encofrador o limitadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento, que permita calificarla de notable por alcanzar el mínimo del tercio y que incida en su eficacia o en una evidente mayor gravosidad o penosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional. Por lo tanto, no concurren en el presente supuesto, los requisitos exigidos para la incapacidad permanente total, ni parcial tal y como fueron proclamados a la manera de líneas generales por el Tribunal Supremo antes del establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y consiguientemente, la confirmación de la sentencia impugnada.