Sentencia Social 1847/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1247/2023 de 12 de junio del 2025

PRIMERO.-La Sentencia nº 6/23, de 9 de enero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Córdoba, en el procedimiento de impugnación de recargo de prestaciones nº 873/21, estima la demanda formulada CONSTRUCCIONES CORDOBESAS MONGAR, S.L. frente a INSS-TGSS, ACCIONA y D. David, revocando la Resolución impugnada de 16/2/2021 conformada en sede de reclamación previa por Resolución de 6/4/2021 dejando sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a la empresa

Frente a dicha resolución se alza en Suplicación la representación procesal del demandante invocando dos motivos de recurso al amparo del art. 193 apartados B) y C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por la representación de las mercantiles CONSTRUCCIONES CORDOBESAS Y ACCIONA se presentaron escritos de impugnación al recurso formalizado de contrario.

SEGUNDO.-Se formaliza el siguiente motivo de recurso por el cauce procedimental descrito, manifestando la recurrente su discrepancia con el relato fáctico.

Así, resulta de la aplicación al supuesto que nos ocupa la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de revisión de hechos probados, contenida, entre otras, en la STS/4ª de 15 de marzo de 2023 (recurso 212/2022), considerando como requisitos al efecto los siguientes:

"La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Partiendo de tales premisas, pretende la parte recurrente modificar el hecho probado quinto, proponiendo la eliminación del siguiente párrafo:

Eliminación del apartado reseñado "además, contaba con los EPIs correspondientes y había recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales en general y, específicamente, la relativa a estrobado de la carga".

Para ello se basa en los documentos foliados en expediente administrativo, Página 84, entendiendo que no consta la firma del actor, ni haber recibido la formación específica de estrobado de carga (Folios 95 y 99 del expediente administrativo). Asimismo señala el Folio 15 del expediente administrativo.

Partiendo de tales premisas no procede acceder a la modificación fáctica que se pretende puesto que en la redacción de hechos probados alternativa se pretende llevar a efecto una nueva valoración de la prueba otorgando una mayor credibilidad e importancia a las exposiciones que realiza, con interpretación de forma particular por la propia recurrente, lo que supone pretender que se modifique la valoración de la prueba del juez de instancia por la de la parte y que sea la misma acogida por la Sala; solicitud que excede los términos del recurso de suplicación.

De este modo, la documental referida no acredita en modo alguno existencia de error por parte del juzgador. En todo caso el juzgador llega a sus conclusiones tal y como obra de la fundamentación jurídica del análisis de todo el acervo probatorio, pudiendo quedar desvirtuadas las conclusiones de un documento por su propio contenido o por el resto del material probatorio, de forma que los hechos vengan acreditados por otras pruebas.

En este caso, la juzgadora de instancia ha realizado un examen de todas las pruebas practicadas, las cuales ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica, tal y como establece en su fundamento de derecho primero y en el resto de su fundamentación.

No se determina más allá de conjeturas o de una interesada valoración de la prueba, la existencia de error de la juzgadora al determinar los hechos probados con el carácter de suficiente para resolver la cuestión litigiosa. No siendo factible pretender que sea más aceptable debido a la valoración de la parte u otros documentos que existen en autos, discrepando de la valoración de la prueba que lleva a efecto la juzgadora de instancia, pues ello como hemos expuesto supone sustraer la competencia al juzgador de instancia y transformar el recurso de suplicación en un recurso de apelación.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitiolimitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, apreciando que pese a que la recurrente articula formalmente el recurso de suplicación con redacción alternativa de hechos, por el contrario al articular el mismo viene a llevar a efecto una valoración alternativa de la prueba practicada pero sin acreditar en modo alguno error factico por parte del juzgador que se derive de documental o pericial alguna; pretendiendo sustituir la valoración imparcial del juzgador de instancia por la propia del recurrente, obviamente vinculada a su postura procesal.

De este modo no acreditándose por parte de la juzgadora error de forma excluyente, contundente e incuestionable, más allá de la discrepancia de la parte recurrente con el resultado de la sentencia, no procede acceder a la estimación del motivo de recurso ante la suficiencia de hechos probados y la valoración de la documental aportada con el resto de materiales de convicción, valoración conjunta de la prueba que lleva a efecto la juzgadora de instancia y se refleja en la fundamentación a todos los efectos.

En consecuencia, el motivo se desestima.

A continuación, pretende modificar el hecho probado sexto, proponiendo la siguiente redacción:

SEXTO. - El trabajador estaba realizando la descarga del camión atendiendo a las instrucciones recibidas, utilizando para ello una grúa a lo que he mismo realizaba el enganche de las placas en los fletes, requiriendo para ello subirse al camión para facilitar el enganche, siendo necesario manipular los fletes para que el enganche fuera posible.

La modificación que se propone se basa en: " Del escrito de reclamación previa interpuesto por la empresa CONSTRUCCIONES CORDOBESAS MONGAR S.L., (Folio 2, 2º bloque expediente administrativo, De la documental adjunta a la reclamación hace referencia a "aparatos elevadores" y concretamente al folio 19 así consta EL MEDIO EMPLEADO PARA LA ELEVACIÓN de la actuación de la Inspección de Trabajo Folio 16 del expediente administrativo".

Por las mismas razones antes expuestas, la presente revisión debe ser rechazada.

TERCERO.-Al examen del derecho sustantivo destina la representación del demandante los últimos motivos de su recurso, al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción que señala; En concreto, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 14 Ley 31/95 y jurisprudencia aplicable, así como del Real Decreto 1215/1997 de 18 de Julio, en su Anexo II apartado 3 punto 2.

Para la justificación del motivo, la parte se centra en que la empresa incumple los principios más elementales de la acción preventiva del artículo 15 al no aplicar las medidas del deber general de prevención (en su apartado a)), pues entiende que no se evaluaron debidamente los riesgos ni se sustituyó por el recurso preventivo el uso de carretilla, y sin que conste que recibiera las debidas instrucciones. Asimismo, entiende que no constaba que el trabajador tuviera encomendadas dichas áreas de descarga, sin que hubiese recibido información del riesgo al no estar correctamente evaluado, sin tampoco tener dotación de los equipos de protección ( arnés), a lo que añade la culpa in vigilando de la empresa.

Por su parte, los escritos de impugnación se centran en la vinculación de los hechos probados y en la fundamentación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Dispone el artículo 14.2 de la LPRL: "En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo".

Dispone el artículo 16.2 de la LPRL:

"2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes:

a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido.

Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas.

b) Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución.

El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma.

Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos".

Tales preceptos son desarrollados por los artículos 3 a 7 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de prevención.

Tal y como se observa a la luz de dicha normativa las obligaciones en materia preventiva se imponen al empresario, y es el empresario el que tiene la obligación de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, realizando la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores. Y el mismo artículo 14.4 de la LPRL señala que la acción preventiva que debe realizar el empresario podrá venir completada por el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de prevención, que en este caso es el Servicio de Prevención citado. Pero el propio artículo dispone expresamente que "sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona".

En el mismo sentido el artículo 16 de la LPRL impone al empresario el deber de cumplir con la realización del Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva.

Por lo tanto, es el empresario el responsable de la actividad preventiva, sin perjuicio de que pueda asesorarse o apoyarse por servicios de prevención.

En cuanto a la formación el art. 19.1 de le LPRL dispone que:

"1. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo.

La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario".

El art 3.4 del R.D 1215/97 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo: dispone

" 4. La utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales establecidas en el anexo II del presente Real Decreto.

Cuando, a fin de evitar o controlar un riesgo específico para la seguridad o salud de los trabajadores, la utilización de un equipo de trabajo deba realizarse en condiciones o formas determinadas, que requieran un particular conocimiento por parte de aquéllos, el empresario adoptará las medidas necesarias para que la utilización de dicho equipo quede reservada a los trabajadores designados para ello".

Y el art. 5 del mismo RD dispone: " 1. De conformidad con los artículos 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , el empresario deberá garantizar que los trabajadores y los representantes de los trabajadores reciban una formación e información adecuadas sobre los riesgos derivados de la utilización de los equipos de trabajo, así como sobre las medidas de prevención y protección que hayan de adoptarse en aplicación del presente Real Decreto.

2. La información, suministrada preferentemente por escrito, deberá contener, como mínimo, las indicaciones relativas a:

a) Las condiciones y forma correcta de utilización de los equipos de trabajo, teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante, así como las situaciones o formas de utilización anormales y peligrosas que puedan preverse.

b) Las conclusiones que, en su caso, se puedan obtener de la experiencia adquirida en la utilización de los equipos de trabajo.

c) Cualquier otra información de utilidad preventiva.

La información deberá ser comprensible para los trabajadores a los que va dirigida e incluir o presentarse en forma de folletos informativos cuando sea necesario por su volumen o complejidad o por la utilización poco frecuente del equipo. La documentación informativa facilitada por el fabricante estará a disposición de los trabajadores.

3. Igualmente, se informará a los trabajadores sobre la necesidad de prestar atención a los riesgos derivados de los equipos de trabajo presentes en su entorno de trabajo inmediato, o de las modificaciones introducidas en los mismos, aun cuando no los utilicen directamente.

4. Los trabajadores a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 3 de este Real Decreto deberán recibir una formación específica adecuada"

Partiendo de lo anterior, dispone el artículo 164 de la LGSS:

"Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

El recargo es una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales ( STS 21-12-2016 Rec. 3373/2015). Y es un presupuesto básico, tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia ( STS 14-4-2018 Rec. 205/2016).

Según constante doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS de 12 de julio de 2007 -rec. 938/2006 - y 26 de mayo de 2009 -rec. 2.304/2008 -), procede el recargo cuando se constate la comisión de alguna infracción por la empresa consistente en el incumplimiento de medidas de seguridad generales o especiales, que hayan producido un daño efectivo en la persona del trabajador, existiendo un nexo de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso. Estos requisitos resultan avalados en el art. 96.2 LRJS con la carga probatoria que establece en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales al disponer que corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo, probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, de manera que la empresa ha de acreditar que adoptó las medidas que le eran exigibles.

La sentencia del TS de 28-2-2019, recurso 508/2017, explica que la normativa de prevención de riesgos laborales obliga "a la adopción de las medidas que sean razonables y factibles y que permiten a los estados excluir y minorar la responsabilidad de los empresarios por hechos y circunstancias que les sean ajenas o sean anormales e imprevisible o que no se hubieran podido evitar a pesar de la diligencia empleada (...) Lo antes dicho abona nuestra doctrina sobre la inexistencia de responsabilidad objetiva y la exigencia de un principio de culpa que determine la responsabilidad del empleador, así como que sea él quien venga obligado a probar que obró con la diligencia debida: la exigible conforme a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar y en definitiva a un buen empresario de la misma actividad en que se encuentre encuadrado (...)"

"El precepto establece para la procedencia de recargo, la necesidad de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, pudiéndose romper esta conexión cuando la infracción es imputable al propio interesado ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985, 21 de abril de 1988 y 6 de mayo de 1998).

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestro legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo.

Como se ha dicho, es requisito necesario que exista relación de causalidad entre la medida inobservada y el accidente, al exigirse que la infracción haya sido causa o concausa del siniestro, esto es, que la inobservancia "fuera causa del accidente o influyera en su producción"( SSTS de 18-12-1969, 23-12-1969, 31-01-1970, 19-04-1971, 20-10-1971, 15-06-1972, 28-05-1975 y 08-06-1987, entre otras), siendo deber del empresario no sólo proveer los mecanismos de seguridad, sino obligar a su uso ( SSTS de 29-05-1970, 04-11-1970 y 06-11-1976), facilitándoselos a los operarios (STCT de 02-12-1975), a los que debe instruir sobre los mismos y vigilar la seguridad del trabajo ( STS de 06-03-1980)) impidiendo que el trabajo arriesgado se realice sin la vigilancia de experto (STCT de 27-06-1978).

Respecto a la responsabilidad empresarial en materia de recargo, como dice el TS en sentencia de 29-2-2019 R. 508/2017:

" B) Doctrina sobre la culpa.

El requisito típico de la responsabilidad es que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia ( arts. 1.101, 1.103 Y 1.902 del Código Civil) .

Además debe recordarse que, conforme al art. 1.105 del Código Civil, fuera de los casos mencionados por la ley y de aquéllos en que la obligación lo señale, "nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables".

La exigencia de culpa ha sido flexibilizada por la jurisprudencia que debatiéndose entre las exigencias de un principio de culpa y del principio de responsabilidad objetiva, ha llegado a configurar una responsabilidad cuasi objetiva, pues, aunque no ha abandonado la exigencia de un actuar culposo del sujeto, ha ido reduciendo la importancia de ese obrar en el nacimiento de esa responsabilidad bien mediante la aplicación de la teoría de riesgo, bien por el procedimiento de exigir la máxima diligencia y cuidado para evitar los daños, bien invirtiendo las normas que regulan la carga de la prueba.

La clave de este cambio radica en la forma de abordar el problema de la apreciación y valoración de la culpa. En que debe tenerse en cuenta que, como la carga de la prueba, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, gravita sobre el empresario, será éste quien deba probar que obró con la diligencia debida, que adoptó todas las medidas de seguridad reglamentarias y las demás previsibles en atención a las circunstancias y que el hecho causante del daño no le era imputable. El art. 1.104 del Código Civil, aplicable en los supuestos de responsabilidad contractual, considera que existe culpa o negligencia del deudor (de seguridad) cuando el mismo omite aquella diligencia que requiere la naturaleza de su obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Añade, además, que, cuando la obligación no exprese la diligencia exigible, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, mandato que la jurisprudencia interpreta en el sentido de ser exigible la diligencia que adopta una persona razonable y sensata que actúa en el sector del tráfico mercantil, comercial, industrial o social de la misma clase de actividad que se enjuicia ( Sentencias de la Sala 1.ª del TS de 25 de enero de 1985 , 8 de mayo de 1986 , 9 de febrero de 1998y 10 de julio de 2003). Por consiguiente, es el empresario quien debe probar que obró con la diligencia que le era exigible y que el incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad de sus empleados no le era imputable, pues así se deriva de lo dispuesto en los preceptos citados y en el art. 1.183 del Código Civil, donde se establece la presunción "iuris tantum" de que si la cosa se pierde en poder del deudor se presume que el incumplimiento de la obligación se debe a la culpa del deudor, presunción que el Tribunal Supremo (Sala 1.ª), en Sentencia de 2 de octubre de 1995, extiende al incumplimiento de las obligaciones de hacer. Lo que es lógico, ya que el daño prueba la realidad del incumplimiento imputable al deudor mientras no acredite lo contrario, esto es, que hizo todo lo posible para cumplir con su obligación.

Estas ideas son las que han motivado la sentencia de la Sala 4ª de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2008), dictada en Sala General. En ella, sobre la base de que el empresario es deudor de seguridad, se concluye que estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, lo que conlleva, conforme al art. 217 de la L.E.C. y al 1.183 del Código Civil , que sea el empresario quien deba probar que actuó con toda la diligencias que le era exigible, quedando exento de responsabilidad, como en esta sentencia, se dice "cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente". Doctrina que no objetiva la responsabilidad del empresario por las razones que da la sentencia comentada y que antes se expusieron".

La STS 149/2019, de 28 de febrero de 2019 - Recurso: 508/2017-: " Sobre la culpa "in vigilando". La responsabilidad civil por los actos de los empleados que tiene su origen en el artículo 1.903 del Código Civil y que supone la obligación de reparar los daños causados culposamente por los auxiliares (empleados) del empresario para realizar su actividad, también llamada responsabilidad vicaria, supone el establecimiento de esa responsabilidad sin que intervenga la culpa del empleador, quien responde civilmente por los actos de su auxiliar que no respeten "el estándar de conducta exigible", que no actúe con la diligencia exigible y cause un daño. En estos casos de "responsabilidad vicaria" por el acto del empleado, pero sin culpa del empresario a quien se le hace responsable del acto de otro, por no haber controlado debidamente su actividad, resulta que la responsabilidad que se le impone es sin culpa.

Si ello es así, la llamada "culpa in vigilando" podrá justificar la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios causados y así como la condena al pago de la misma. Pero una cosa es la responsabilidad civil por el acto de un empleado y otra diferente la responsabilidad penal y la administrativa por la comisión de infracciones penales o administrativas, cuya sanción requiere la culpa del infractor, cual sucede con el recargo de prestaciones que tiene naturaleza sancionadora, lo que obliga a interpretar esa responsabilidad de forma estricta ( STC 81/1995 ), esto es exigiendo la culpa de la empresa de forma más rigurosa que cuando responde civilmente por actos de sus empleados.

En apoyo de esta solución pueden citarse los artículos 4-2, 12-A y 16, números 1 y 2 del Convenio 155 de la OIT que nos dicen que deben tomarse medidas "razonables y factibles". Pues bien, dado que en el presente caso el siniestro acaeció cuando se sustituía una torre de un tendido eléctrico la pregunta es si era razonable y factible que el empresario (persona jurídica) estuviese allí controlando la operación, al igual que en otros lugares donde se estuvieran realizando actividades peligrosas o bastaba con haber enviado a realizar esa misión a personal formado y suficientemente cualificado con un jefe de servicio igualmente cualificado y con un protocolo de actuación conocido por todos. La respuesta es que no es razonable y factible esta exigencia, solución apuntada y seguida por la sentencia recurrida, porque sería diabólico exigir al titular de la empresa el don de la ubicuidad para estar presente en todos los lugares en que se desarrollan actividades de peligro. La LPRL no establece expresamente esa obligación, salvo aparentemente en su artículo 17 , que no parece que se violara en el presente caso usando los equipos adecuados y personal formado, sin que conste infracción alguna de lo dispuesto en los Reales Decretos 1215/1997, de 18 de Julio, sobre equipos de trabajo y 773/1997, de 30 de mayo, sobre equipos de protección".

QUINTO.-Por la sentencia recurrida se estima que la empresa cumplimentó debidamente la obligación de proporcionar al trabajador accidentado una formación teórica y práctica suficiente y adecuada en materia preventiva, además de los materiales, EPIS y ropa de trabajo, constando cumplimentada su deuda de seguridad.

Conforme a los hechos probados relevantes, así como los datos facticos incluidos en la fundamentación jurídica, consta:

1. El trabajador, prestaba sus servicios profesionales para la empresa demandante en virtud e contrato de trabajo de fecha 19/8/2019, a tiempo completo, con categoría profesional de Oficial 1ªEncofrador

2. Con fecha 14/10/2019 el trabajador demandado sufre accidente en dicha obra al subirse a un camión para eslingar la carga (unas placas para encofrado), manipulando el paquete de placas directamente desde sus flejes de sujeción. Al romperse uno de los flejes metálicos de placas del encofrado, el trabajador, que se había subido además encima de la carga, cae de espaldas y sufre lesiones en la muñeca.

3. El Plan de Seguridad y Salud de la empresa ACCIONA, S.A. a la que se adhiere la mercantil demandante cuenta específicamente en su evaluación de riesgos laborales y procedimientos de trabajo con un apartado dedicado al eslingado de carga y tareas de acopio, relativo específicamente a la tarea que estaba desarrollando el trabajador accidentado quien, además, contaba con los EPIs correspondientes y había recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales en general y, específicamente, la relativa a estrobado de la carga, acopio de materiales y equipos y herramientas de trabajo, riesgos y medidas preventivas y manipulación de cargas

4. El trabajador no recibió ningún tipo de orden o instrucción por parte de personal de ACCIONA o de la empresa demandante de que procediera a la descarga manual del camión, imposible por el peso de las placas de encofrado, debiendo proceder a la descarga por medio de carretilla elevadora para cuyo uso estaba autorizado y, sólo en caso de que las uñas de la carretilla no pudieran introducirse entre las placas, debía requerir el uso de electroimanes u otros medios de descarga adecuados y sólo en ese momento subir al camión (que no a la carga) para facilitar el enganche de las placas, pero sin manipular los flejes en ningún momento, estando expresamente prohibido lo que hizo hasta en siete ocasiones dentro del Plan de Prevención.

5. El camión tenía una altura de 1,40 metros; sólo al subirse a las placas de encofrado se sobrepasaba la altura de 2 metros que exige el uso de arnés y la supervisión por recurso preventivo. Cada uno de los paquetes pequeños de placas de encofrado como el que pretende mover manualmente el trabajador tienen un peso se 378 kgs

A tal efecto, consta que la empresa adoptó las medidas de seguridad exigibles según las circunstancias del caso. Consta la existencia de plan de prevención específico, formación al trabajador, equipos de protección individual y control de seguimiento y cumplimentación.

Consiguientemente, no existe una norma de seguridad concreta o previsible cuya infracción sea imputable a la empresa. Si no se ha producido la infracción de una norma de seguridad no cabe imponer un recargo de prestaciones que, precisamente, sanciona las infracciones de normas concretas, aunque sea por falta de previsión, esto es las que se debieron prever con arreglo a las circunstancias en las que se ejecutaba el trabajo. En este sentido, el artículo 5-2 de la Ley Infracción y Sanciones del Orden Social (LISOS) considera infracciones laborales en esta materia los incumplimientos de normas legales, reglamentarias y disposiciones normativas de los convenios colectivos, luego el recargo requiere la infracción de una concreta sobre la materia.

Por el contrario, el trabajador accidentado tenía encomendada la descarga del camión de 1,40 metros, cargado con placas de encofrado distribuidas en paquetes atados con flejes metálicos, siendo el peso de los paquetes más pequeños de 378 kgs. El trabajador había recibido EPIs y formación para la manipulación y eslingado de las cargas que establecen una primera opción, consistente en utilizar la carretilla elevadora, (sin necesidad de subirse al camión) y, en caso de no poder introducir las uñas de la carretilla entre las placas a descargar, el uso de grúas o electroimanes, lo que sí obliga a subirse al camión pero no a la carga. El trabajador, conforme a los hechos probados, descartó de motu propioel uso de la carretilla y directamente opta por subir al camión y, para facilitar el enganche de la carga, obviando la prohibición contenida hasta en siete ocasiones en el Plan de Prevención y las más básicas normas del sentido común, intenta mover uno de los paquetes de casi 400 kgs por el fleje, este se rompe golpeándole en la ceja y el trabajador se echa hacia atrás y cae del camión fracturándose la muñeca y sufriendo contusiones en el costado.

Por tanto, la deuda de seguridad de la empresa consta debidamente saldada, compartiendo la Sala las conclusiones alcanzadas por la magistrada de instancia.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.-En materia de costas, de conformidad con lo prevenido en el art. 235.1, no procede efectuar condena alguna, dada la condición de beneficiario del sistema de Seguridad Social del recurrente y su inclusión como titular del derecho de asistencia jurídica gratuita - art. 2d) de la ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita-.

De conformidad con los arts. 229 y 230 de la LRJS, no procede efectuar pronunciamiento en materia de consignaciones y depósitos, dada la exención del recurrente de formalizar unas y otro.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,