Sentencia Social 1698/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1200/2023 de 12 de septiembre del 2024

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se efectúa el siguiente pronunciamiento: "Que estimando las demandas acumuladas interpuestas por ARIDOS CASAS, SL frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la empresa Agustín, frente a EXCAVACIONES FRAYTER S.L. y frente al trabajador Herminio en materia de impugnación de recargo de prestaciones, debo revocar y revoco las resoluciones impugnadas dictadas por la Dirección Provincial del INSS en fechas 14 de febrero de 2017 y 4 de septiembre de 2018 en relación exclusivamente a la empresa ÁRIDOS CASAS SL, dejando las mismas sin efecto en relación a la actora en el procedimiento por aplicación de los efectos de la cosa juzgada".

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por el codemandado D. Herminio al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma.

Concluye este recurso con la súplica de que "se dicte sentencia por la que, con estimación de los motivos de los ordinales de recurso alegados, sea igualmente revocada la sentencia de primer grado y en su lugar se dicte otra por la que estimando el presente recurso de suplicación, sean desestimadas las demandas acumuladas interpuestas por ARIDOS CASA SL en materia de impugnación de recargo de prestaciones y se confirmen en su integridad, tanto la inicial Resolución de la Dirección Provincial del INSS en Almería de fecha 14-02-17 como la de 04-09-18 resoluciones ambas dictadas en vía administrativa, imponiendo también el recargo de prestaciones a la empresa ARIDOS CASA en el 30% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por Don Herminio el 20 de agosto de 2015 - al igual que a las otras responsables solidarias - al no serles aplicables los efectos de la cosa juzgada, todo ello con cuanto más proceda en derecho".

La parte demandante ha impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en primer lugar hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

Por otro lado, la revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se adicione al hecho probado primero entre el párrafo cuarto y quinto el siguiente texto: "En el acta de Infracción de fecha 25 de enero de 2016 nº NUM001 levantada a la empresa ARIDOS CASA S.L en la página 5 en su apartado c) se refleja literalmente en sus renglones 1º y 12 a 14 lo siguiente: El titular de la obra y promotor D. Agustín compareció en ese día...a este proyecto adjunta como anexo el Estudio Básico de Seguridad y Salud, que contempla el riesgo de atropellos y falsas maniobras de la maquinaria, y entre las normas de seguridad contempla la de delimitar la zona de acción de cada maquina de trabajo(pag.48)".

Lo funda en el folio 10 del Expediente Administrativo de recargo, pagina 5 apartado c) renglones 1º y 12 a 14 del acta de Infracción de fecha 25 de enero de 2016 nº NUM001 levantada a la empresa ARIDOS CASA S.L

Pues bien, este motivo no puede prosperar por falta de interés para modificar el sentido del fallo, además de porque no se trasluce del mismo que la juzgadora a quo haya incurrido en error alguno al valorar la prueba a la que la parte recurrente se remite, ya que en el propio relato fáctico de la sentencia recurrida se hace constar la existencia del meritado Estudio de Seguridad y Salud o Estudio Básico, anexado al proyecto de la obra, remitiéndose, además, a su contenido. Lo que en el fundamento de derecho correspondiente se hace constar es la conclusión alcanzada sobre la existencia de dicho estudio por la sentencia firme de la que se predica el efecto de la cosa juzgada combatido en este recurso, no aquella a la que se llega por la juzgadora en la instancia en este caso, cuestión que será objeto de análisis al resolver la censura jurídica planteada en aquel.

2.-Que se modifique el segundo párrafo del hecho probado quinto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: "De hecho cuando la Inspección de Trabajo gira visita a la finca donde tuvo lugar el accidente, en fecha de 17 de septiembre de 2015, aún se encontraba realizando la escollera Excavaciones Frayter SL y las labores de Áridos Casas SL, en Informe de la Inspección de Trabajo de 23-12-2015 en su pagina 3 de 12 se hace constar literalmente por la Inspección las manifestaciones de Vidal el día del accidente donde en sus renglones 3 a 8 se refleja. Herminio el trabajador accidentado, llegó un poco antes para comentarle que el muro de la escollera estaba quedando un poco bajo y aclararle algo mas sobre la forma de ejecución. Después se marchó para hablar con Aurelio, empleado de ÁRIDOS CASA que estaba trabajando con otra retroexcavadora de la empresa, marca CARTERPILLAR, recortando las lindes. Según recuerda Aurelio comenzó a trabajar el día anterior

(Informe de la Inspección de Trabajo de fecha 23-12-15) ".

Lo funda en las páginas 3 a 12 del Informe de la Inspección de Trabajo de 23-12-2015.

Este motivo tampoco puede prosperar, por cuanto se pretende sustituir la valoración efectuada en su conjunto de la prueba aportada ante la misma por la Magistrada a quo, por la parcial e interesada de la parte recurrente, dando prevalencia a la declaración de uno de los afectados, interesado en el resultado de esta litis, sobre otras declaraciones emitidas por las partes y testigos.

3.-Que se modifique el primer párrafo del hecho probado sexto, aunque por error indica tercer párrafo del hecho probado quinto, proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: "6.- A consecuencia de dicho accidente la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Almería giró visita de inspección el 17 de septiembre de 2015. Tras las actuaciones inspectoras oportunas se levantó Acta de Infracción nº NUM001, páginas 6 y siguientes del expediente e Informe de la Inspección de Trabajo obrante en autos, cuyo contenido se da por reproducido. En el Acta se recogieron las manifestaciones de Vidal, Agustín, Herminio, legal representante de Aridos Casas SL, trabajador de ésta última Aurelio, se analizó la documentación requerida, incluyendo entre otra el Informe de Investigación interna realizada por el técnico del Servicio de prevención ajeno D. Erasmo en fecha 26/8/2015, el Plan de Seguridad y Salud de la obra contratada a ÁRIDOS CASA, S.L. (PSS) de septiembre de 2015; referentes a este plan en el Acta de Infracción NUM001 de fecha 25-01-16 se refleja en su antecedente de hecho quinto apartado b) lo siguiente ...Entre la documentación facilitada por ARIDOS CASA SL se encuentra la siguiente. b) Plan de Seguridad y Salud de la obra contratada a ARIDOS CASA,SL, (PSS), de septiembre de 2015 realizado por el Ingeniero Técnico de Minas D. Roque en cumplimiento del Real Decreto 1627/97. En la página 47 contiene medidas preventivas sobre el uso de la maquinaria: los trabajadores no permanecerán en el radio de acción de la que esté en movimiento, señalización óptica y acústica de marcha atrás, el radio de accion de los brazos permanecerá acotado, acotación de la zona; documentación relativa a la formación del trabajador accidentado, Manual de Instrucciones de la retroexcavadora, el Informe de investigación del accidente realizado por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Junta de Andalucía, etc., para finalmente concluir la Inspección:...".

Lo funda en el folio 11 del Expediente Administrativo de recargo (parte 1), pagina 6 c) ANTECEDENTE DE HECHO 5 B) renglones 1º a 6 del acta de Infracción de fecha 25 de enero de 2016 n NUM001 levantada a la empresa ARIDOS CASA S.L

Pues bien, tampoco este tercer motivo de revisión fáctica puede ser estimado, por cuanto ni se aprecia error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la magistrada a quo, ni la adición interesada reviste interés para la modificación del fallo de esta litis, constando ya la existencia del plan elaborado por la demandante, aunque posterior al accidente.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo existente al respecto, en cuanto a los requisitos para la prosperabilidad del recargo establecido en el art.164 del TRLGSS, y por concordancia de lo en el dispuesto en los arts. 14.2, 15.4 17.1 de la LPRRLL - en cuanto al deber de protección del empresario como ilimitado - art. 19 del ET -en cuanto a la deuda de seguridad reforzada por los anteriores preceptos - y art. 4.2.DT del mismo cuerpo legal - referente a la protección eficaz de todo trabajador en materia de seguridad e higiene en el trabajo -; todo ello con consecuente infracción de los artículos citados y jurisprudencia referida en el Fundamento de Derecho 2.

Se alega igualmente en el recurso la infracción de la Jurisprudencia existente del Tribunal Supremo sobre la no vinculación automática de los efectos de la sentencia dictada en procedimiento sancionador respecto al Procedimiento de Recargo de Prestaciones o efecto positivo de la cosa Juzgada con aplicación indebida del art. 222.4 de la LEC y del art. 42.5 del TRLISOS y de la Jurisprudencia citada el Fundamento de Derecho Tercero, para supuestos como el que nos ocupa.

Pues bien, hemos de comenzar por analizar este segundo motivo, ya que el mismo se refiere al alcance del efecto positivo de la cosa juzgada de la sentencia firme que anuló la sanción administrativa sobre la posterior sentencia sobre recargo de prestaciones, que es la ahora recurrida. Dicha sentencia firme, la dictada el 22 /11/21 por el Juzgado de lo Social nº3 de Almería, analizó los hechos sancionados por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía en virtud del Acta de Infracción de la IGTYSS ( NUM001)- la cual concluyó que la empresa actora había incurrido en dos faltas en materia de prevención de Riesgos laborales: 1) La falta de coordinación para adoptar las apropiadas medidas preventivas para proteger a los trabajadores y 2º) La falta de elaboración del Plan de Seguridad y Salud que como contratista le incumbía a la empresa. Además en dicho acta de la Inspección se decía que se apreciaba relación de causalidad entre las omisiones empresariales (las de la actora ahora analizadas y las del promotor y la empresa EXCAVACIONES FRAYTER SL) y el resultado lesivo, pues el resultado se había producido a juicio de la inspección por:

a) Permanencia imprudente del trabajador en la zona de trabajo.

b) Falta de delimitación y balizamiento de la zona de trabajo/zona de seguridad (debida a omisión de coordinación preventiva entre ARIDOS CASA SL y el trabajador autónomo de Excavaciones Frayter, a la falta de planificación preventiva por la no elaboración por Aridos Casa Sl de la Plan de Seguridad y Salud y a la falta de Nombramiento de Coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra por parte del promotor).

c) A la omisión de puesta en funcionamiento de la señal acústica de marcha atrás.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de Almería revocó la sanción impuesta a la empresa, parte actora en sendos procedimientos, tras concluir que no había incurrido en ninguna de las infracciones que le fueron imputadas y por las que se impuso la sanción, y ello, por no ser imputable como sujeto responsable de la coordinación, sino que dichas faltas serían imputable al promotor, así como la ausencia de los elementos necesarios sobre los que elaborar el Plan de Seguridad, concluyéndose igualmente que además no se había acreditado que la obra como tal hubiese sido iniciada por la empresa demandante.

En la sentencia ahora recurrida se aprecia la aplicabilidad al caso de autos de lo dispuesto en el articulo 222 de la LEC, lo que condujo a la juzgadora en la instancia a estimar íntegramente la demanda interpuesta por la empresa Áridos Casa SL, sin necesidad de analizar el resto de motivos de impugnación de las resoluciones del INSS impugnadas en materia de recargo.

En el recurso se dice que al apreciar la sentencia recurrida el efecto positivo de la cosa juzgada se estaría infringiendo la Jurisprudencia existente del TS sobre la no vinculación automática de los efectos de una sentencia dictada en procedimiento sancionador sobre el procedimiento de recargo de prestaciones. Se invoca la STS de 14-09-16 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, así como la recaída en el mismo Tribunal el 22-06-2015.

Pues bien, la jurisprudencia existente sobre la materia se recoge, entre otras, en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo recaída en el Recurso nº 793/2021, de fecha 05/06/2024, según la cual: "En asuntos como el presente, la Sala ha venido aplicando, incluso de oficio, los efectos positivos de la cosa juzgada respecto de la primera de las sentencias dictadas en el tiempo. Así, tal efecto ha sido aplicado por múltiples sentencias de la Sala en procesos en los que, estando el origen en un accidente de trabajo, existiendo una previa sentencia condenatoria en materia de recargo de prestaciones, se trataba de dilucidar si correspondía o no condenar por responsabilidad contractual derivada de la actuación empresarial infractora de normas de seguridad y salud que había sido reconocida en la anterior sentencia sobre el recargo. Y así, la doctrina de esta Sala, en orden al efecto positivo de la cosa juzgada, cuando existe sentencia firme dictada en un proceso en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social que mantiene la infracción de la empresa en materia de seguridad e higiene en el trabajo y en otro proceso posterior se reclama por el trabajador la reparación del daño ocasionado por la empresa en relación con la contingencia, en este caso por enfermedad profesional, viene señalando que, aunque entre el proceso de recargo y el de reclamación de cantidad indemnizatoria existen diferencias, también concurren elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos, como advierte la sentencia de contraste, pues la relación causal entre el incumplimiento empresarial y las lesiones es un elemento común de las dos nociones que opera de la misma forma en ambas. En consecuencia, hay que concluir que puede afirmarse que si se aprecia el efecto de la cosa juzgada en las infracciones en las que la identidad puede cuestionarse, con mayor razón deberá apreciarse respecto a la relación de causalidad ( STS 1013/2017 de 15 diciembre, Rcud. 4025/2016 ).

También hemos aplicado la doctrina en sentido inverso, reiterando el efecto positivo de cosa juzgada de un proceso respecto del otro, recordándose que para que proceda la imposición del recargo de prestaciones es necesario que haya mediado relación causal entre la infracción apreciada y el accidente sufrido, de manera tal que el suceso dañoso haya sido determinado por el incumplimiento empresarial; por ello la circunstancia de que la sentencia que entendió que tal requisito no había concurrido determina que tal declaración firme por fuerza no debiera haber sido desconocida por la sentencia recurrida, en ineludible aplicación del artículo 224.1 LEC , dejando sin efecto el recargo de prestaciones interpuesto al estar el mismo privado de su elemento más decisivo: la relación causa/efecto entre la infracción y el resultado dañoso ( STS de 22 de junio de 2015, Rcud. 853/2014 ). Y, también en la STS 603/2021, de 8 de junio, Rcud. 3771/2018 que apreció el efecto positivo de la cosa juzgada de una sentencia firme del orden social, que anuló una sanción administrativa, sobre una posterior sentencia sobre recargo de prestaciones cuando ambas se basan en los mismos hechos.

Tales consideraciones encuentran apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/1983 ; 16/2018 ; 192/2009 y 139/2009 ) que enfatizan que del artículo 24 CE se desprende la necesidad de que las resoluciones judiciales que abordan unos mismos hechos en distintas sentencias, tengan en cuenta los factores concurrentes y decidan de manera razonada desde esa perspectiva de tutela lo que resulte ajustado a derecho, como recuerda nuestra STS de 13 de abril de 2016, Rcud. 3043/2013 .

En definitiva, como explican las SSTS 443/2018, de 25 de abril (Rcud. 711/2016 ) y 603/2021, de 8 de junio, (Rcud. 3771/2018 ), dictadas en unos asuntos sustancialmente iguales al que ahora examinamos, el artículo 42.5 LISOS está concebido y sólo adquiere sentido y razón de ser en el marco competencial aplicable en la fecha en que se aprobó la norma en la que se integra, conforme al cual la impugnación judicial de las resoluciones administrativas recaídas en procedimientos sancionadores de la normativa de prevención de riesgos laborales se residenciaba en el ámbito de la jurisdicción de orden contencioso-administrativa. Por ello, la posible eficacia vinculante de lo resuelto en el litigio sobre impugnación de la sanción administrativa impuesta sobre el seguido en materia de recargo de prestaciones dimana del artículo 222.4 LEC , a lo que no es óbice la diversidad de objetos de uno y otro proceso, pues el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad que es propia del efecto negativo, bastando con que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el posterior como elemento condicionante o prejudicial. Siendo, por tanto, lo relevante determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones.

CUARTO.- 1.- Hay que destacar, también, la consolidada doctrina de esta Sala que recoge la STS 668/2020 de 16 julio (Rcud. 3565/2020 ), en la que decimos que la relación entre las sentencias que, de forma definitiva, resuelven la cuestión de las sanciones impuestas en materia de prevención de riesgos laborales y los procedimientos que se susciten con posterioridad respecto de la imposición del recargo de prestaciones del art. 123 LGGS, ha dado lugar a esta Sala a sostener que la jurisprudencia constitucional mantiene el principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo -en este caso el social- respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social (ST 21/2011). Sin embargo, esa doctrina no consagra el criterio de la automaticidad absoluta, sino que exige dicha vinculación siempre que no existan razones expresamente fundadas para entender que en el caso concreto cabe una distinta apreciación o valoración de los hechos [así, SSTS 445/2022 de 17 mayo (Rcud. 2480/2019 ) y 311/2023 de 26 abril (Rcud. 1865/2020 )].

Tras lo que definitivamente concluimos, que lo relevante, por tanto, es determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva, y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones.

2.- En el caso que examinamos, quedó acreditado en la sentencia firme del Juzgado de lo Social que resolvió la impugnación de la infracción administrativa que el accidente se produjo sin mediar infracción alguna por parte de las empresas, quedando acreditado que no hubo ninguna relación de causalidad entre la conducta de éstas y la producción del accidente, ya que consta expresamente en dicha sentencia que "consta específicamente evaluado el riesgo de atrapamiento durante las labores de limpieza de la máquina" y que en la evaluación general de riesgos laborales, a efectos de evitar el riesgo de atrapamientos "se establece como medida implantar la norma que prohíbe acercar las manos a cualquier máquina en movimiento". Añadiendo que "no concurren los elementos de la infracción por la que se sanciona a la entidad demandante"; es más, "ni siquiera las citadas infracciones se consideran nexo causal suficiente para la producción del accidente". Tales apreciaciones fueron indirectamente asumidas por la sentencia recurrida que establece expresamente que "ha quedado acreditado que se había dado formación a la trabajadora sobre el riesgo de su actividad, que era conocedora de la prohibición de meter la mano en el interior de la máquina cuando se hallaba en funcionamiento y que era necesario mantenerla en ese estado para llevar a cabo las labores de limpieza que hacía la actora"; apreciando -a pesar de ello- la existencia parcial de relación de causalidad. Resulta evidente, por tanto, que la recurrida no se ajusta a nuestra doctrina, ni a la de la sentencia de contraste, ya que, como afirma la STS 12 de julio de 2013 (Rcud 2294/2012 ), si se aprecia el efecto de cosa juzgada en las infracciones en las que la identidad puede cuestionarse, "con mayor razón deberá apreciarse respecto de la relación de causalidad".

Como afirma la sentencia de contraste ( STC 21/2011 ) esa contradicción en las conclusiones alcanzadas en cada uno de los procesos a contraste no encuentra soporte suficiente en las razones con las que el Tribunal Superior de Justicia, en la Sentencia recurrida, pretende sustentar la virtualidad de la diferente valoración de los mismos hechos. En efecto, como recogimos en los antecedentes de esta resolución, la Sala de lo Social trata de fundarlo en que eran distintas las ópticas de enjuiciamiento. Sin embargo, sin esfuerzo se aprecia que esa razón es del todo genérica, no se proyecta al caso o se justifica desde el caso concreto, faltando entonces una motivación siquiera mínima que, en él fundada, explique los motivos de la distinta apreciación o valoración de los hechos.

En suma, no aparecen motivadas las razones por las que, no obstante haberse producido la exoneración de la responsabilidad administrativa en la vía estrictamente sancionadora, sin embargo, sí que concurre la responsabilidad en el ámbito laboral desde la óptica de prevención de riesgos laborales y en atención a los mismos concretos hechos producidos; teniendo en cuenta que la distinción de la Sala entre infracción e incumplimiento, en materia de medidas de seguridad, resulta en el presente caso totalmente artificial, a la vista del acta de la Inspección de Trabajo y, especialmente, a la vista del tenor de la infracción administrativa que requiere, ineludiblemente, el incumplimiento de normativa sobre prevención de riesgos laborales."

Por lo tanto, según el Alto Tribunal, en efecto, tal y como se dice en el recurso, la citada doctrina general sobre el efecto positivo de la cosa juzgada que recíprocamente cabe predicar entre este tipo de sentencias no consagra el criterio de la automaticidad absoluta, sino que habrá de analizarse en cada caso si existen razones expresamente fundadas para entender que en el caso concreto cabe una distinta apreciación o valoración de los hechos [así, SSTS 445/2022 de 17 mayo (Rcud. 2480/2019) y 311/2023 de 26 abril (Rcud. 1865/2020)]. Por cuanto, como hemos visto, el Tribunal Supremo especifica que "lo relevante, por tanto, es determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva, y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones."

En el caso que ahora nos ocupa la sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la demandante se refiere a los mismos hechos objeto del recargo de prestaciones al que se refiere esta litis, basándose ambos en el mismo acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, concluyéndose en aquella que la demandante no había incurrido en ninguna de las infracciones imputadas, por lo que dicha primera sentencia anuló la meritada sanción.

En concreto, en la citada acta se imputan a la demandante dos faltas en materia de prevención de riesgos laborales, por un lado, la falta de coordinación entre las empresas implicadas en la ejecución de la obra donde se produjo el accidente, lo que hubiera permitido, por ejemplo, la delimitación de la zona de seguridad o de trabajo de la excavadora; y, en segundo lugar, la falta de elaboración del Plan de Seguridad y Salud que como empresa contratista le incumbía a la actora.

Por su parte, en dicha sentencia se afirma que la empresa demandante, empleadora del trabajador accidentado, no habría incurrido en dichas infracciones. En concreto, se afirma que, si bien es cierto que cada empresa interviniente en la obra debe contar con un Plan de Seguridad y Salud y que en este caso no consta que el mismo fuese redactado en el caso de la demandante sino al mes siguiente de producirse el accidente litigioso, se justifica dicha ausencia en la falta de prueba de la elaboración por parte del promotor de la obra, el Sr. Agustín, del correspondiente Estudio de Seguridad y Salud, base de los planes concretos con los que deben contar cada contratista. Además, sería el promotor el que también habría incurrido en la infracción consistente en la falta de designación del Coordinador en materia de Seguridad y Salud, persona a la que correspondería exigir a cada empresa afectada el Plan de Seguridad y Salud correspondiente antes del inicio de la obra. Ante dicha situación, en la citada sentencia se excluye la posible aplicación en el caso de autos de la llamada "responsabilidad horizontal". Ytodo ello en base a lo dispuesto en el Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, en cuyo artículo 2 se define lo que debe entenderse por Promotor, Contratista, así como por Coordinador en materia de Seguridad y Salud; en el artículo 3 se contiene la obligación del promotor de designar al citado coordinador en casos como el presente; en el artículo 4 se hace constar la obligación del promotor de que en la fase de redacción del proyecto se elabore un estudio de seguridad y salud; el artículo 7 impone la obligación de cada contratista de elaborar el plan de seguridad y salud en el trabajo en aplicación del citado estudio y del coordinador de la obra en materia seguridad y salud de exigir antes del inicio de la misma dicho plan o planes en concreto. Por otro lado, también se aplica el artículo 11 de dicho real decreto, en materia de obligaciones de los contratistas y subcontratistas, para excluir la llamada "responsabilidad horizontal",consistente en que se exigirá responsabilidad solidaria a los contratistas y subcontratistas por el incumplimiento de las medidas previstas en el plan. Y es que se considera en dicha sentencia firme que no pudiendo imputarse a la demandante la falta de plan de seguridad y salud previo al accidente ante la inexistencia del preceptivo estudio de seguridad y salud en el trabajo, no sería aplicable el apartado dos de dicho artículo 11 del meritado real decreto.

Llegados a este punto hemos de analizar si existen motivos para no aplicar el efecto positivo de la cosa juzgada a que venimos haciendo referencia por concurrir circunstancias especiales que permitan una distinta apreciación o valoración de los hechos objeto de esta causa.

Pues bien, nos encontramos exactamente ante los mismos hechos, contenidos en un acta de la Inspección de Trabajo elaborada a raíz del accidente de trabajo objeto de esta causa, respecto de los que una sentencia firme ya ha dicho que no constituyen infracción de normas en materia de seguridad y salud por parte de la empresa que en esta litis ha impugnado el recargo que se le ha impuesto por el INSS. En principio, al ser idénticos los hechos objeto de uno y otro proceso es difícil obviar la aplicabilidad del efecto positivo de la cosa juzgada que la magistrada a quo ha tenido en cuenta. Ahora bien, hemos de señalar que en aquella sentencia firme se parte de la falta de prueba de la existencia del preceptivo estudio seguridad y salud que el promotor debe elaborar, siendo esta una de las causas por las que se considera por el juzgador en dicho proceso que no sería exigible responsabilidad empresarial a la recurrida, en los términos anteriormente hemos expuesto. Sin embargo, en los hechos probados de la sentencia ahora recurrida se dice que sí existiría dicho estudio y que se encontraba anexo al proyecto de la obra en cuestión, según el propio acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Pues bien, lo cierto es que, apliquemos o no el efecto positivo de la cosa juzgada ante la citada circunstancia concurrente, el resultado, a juicio de esta Sala, debe ser el mismo, pues en cualquier caso ha de desestimarse el recurso interpuesto por el trabajador accidentado, al apreciarse la ausencia de responsabilidad en el accidente litigioso por parte de la empresa recurrida. Y es que, de los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, lo que se desprende es que dicho accidente se produjo antes de que la empresa demandante comenzase la obra que a la misma había sido encomendada, en concreto, tuvo lugar durante la ejecución de la construcción del muro o escollera colindante con el terreno de don Gabriel. Es cierto que consta que el trabajador ahora recurrente acudió al lugar donde se produjo el accidente a requerimiento de la empresa actora para comprobar cómo avanzaban los trabajos que estaba realizando Excavaciones Frayter, SL, pero esto no implica el inicio o comienzo de las labores contratadas con el promotor, ni por lo tanto sería exigible a la misma el cumplimiento de las normas en materia seguridad y salud que como empresa contratista involucrada en la obra incumbirían. Por el contrario, al promotor de la obra correspondía no solo elaborar el citado estudio de seguridad y salud con carácter previo al inicio de la obra, sino que también debió nombrar al coordinador de seguridad y salud de la misma, no pudiendo por ello éste velar por la existencia de los citados planes que cada una de las empresas afectadas debió elaborar, ni tampoco cuidar de que se cumplieran en la ejecución de los trabajos donde tuvo lugar el accidente las demás normas de seguridad, como serían, la existencia de un radio de acción de la máquina que fuera respetado por los trabajadores o que la retroexcavadora contara con una señal acústica funcional, entre otras. Por otro lado, el promotor, como consecuencia de haber contratado al trabajador autónomo que provocó el accidente, debió igualmente elaborar el plan de seguridad y salud correspondiente, pues ostentaba al mismo tiempo la condición de contratista. Así se deriva de lo dispuesto en el artículo 2 del real decreto que venimos citando, en concreto en su apartado 3, según el cual, cuando el promotor contrate directamente trabajadores autónomos (condición que ostenta don Vidal, como único socio trabajador de la empresa Excavación Frayter S.L.) para la realización de la obra o determinados trabajos de la misma, tendrá la consideración de contratista respecto de aquellos a los efectos de lo dispuesto en el presente real decreto. Y, según el art. 11.2 del citado RD, como contratista, el Sr. Agustín también debía velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad en el trabajo por parte del trabajador autónomo, Don Vidal, conductor de la retroexcavadora con la que se produjo el accidente.

Por lo tanto, en base a todo lo anteriormente expuesto se aprecia por esta Sala la ausencia de responsabilidad por parte de la empresa recurrida, lo que implica la necesidad de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, por las razones que hemos venido a dar.

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.