Sentencia Social 2479/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2608/2022 de 12 de septiembre del 2024

PRIMERO:La parte actora interpuso demanda interesando el derecho al percibo de la Renta Activa de Inserción solicitada el 24-4-19 y denegada por resolución del SPEE de la misma fecha, y así mismo el reconocimiento posterior al disfrute de aquélla, del subsidio por desempleo para mayores de 52 años, que igualmente le fue denegado por el ente gestor por resolución de 9-7-19.

La sentencia dictada en la instancia desestimó ambas pretensiones y frente a la misma ha interpuesto recurso de suplicación la demandante, el cual articula en cuatro motivos, los tres primeros de revisión fáctica y el cuarto de censura jurídica.

SEGUNDO:Los motivos dedicados a la revisión del relato fáctico interesan la modificación de los ordinales 3º, 7º y 8º.

I.- Hecho probado tercero .

Se interesa la ampliación del ordinal, añadiendo a la expresión "en 2018 también recibe una Ayuda de la junta Andalucía",la siguiente frase: "removiendo la incompatibilidad que supone estar de alta en el RETA con el acceso a la Ayuda, otorgando ésta".

La expresión cuya adición se propone no es sino una consecuencia jurídica que la recurrente extrae del hecho de la concesión de la ayuda al mismo tiempo en que estuvo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (en adelante RETA), lo que supone introducir valoraciones jurídicas y predeterminantes, que en modo alguno pueden tener acceso al relato fáctico.

Como señaló esta Sala en sentencia de 24-6-2021 "El Tribunal Supremo ha declarado en las sentencias de 11 julio , 2 noviembre y 31 diciembre 1991 y 11 de noviembre 1992 , que "el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados de cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado para la fundamentación jurídica (así lo exigen expresamente los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; 372 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), hasta el punto de que toda apreciación de esta índole que figure indebidamente en el relato histórico, resultaría inoperante y se tendría por no puesta, siendo apreciable dicho defecto procesal incluso de oficio", entendiendo por expresiones predeterminantes del sentido del fallo aquellos hechos que contienen una valoración jurídica, pronunciándose en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.985, (RJ 3383/1985 ) y 21 de Febrero de 1.986 (RJ 800/1986), al declarar que por conceptos predeterminantes del fallo, han de entenderse "...aquellas palabras o frases que por estar dentro de la técnica jurídico procesal, son necesarias para su comprensión especiales conocimientos de derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, aunque sean empleadas por la Ley; esto es, la predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal, respecto del fallo, lo que supone que la descripción del hecho se reemplaza por su significación".

Por su parte, en la STS de 20 de marzo de 2024 (rec 102/2022) en relación con los requisitos para la modificación de los hechos probados en casación (aunque su exégesis es aplicable a la suplicación, como recurso extraordinario que es) con cita de sus precedentes pronunciamientos de 17 de febrero de 2022, rec. 244/2021, y 13 de septiembre de 2022 (rec10/2021), declaró que "no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas, ni mucho menos, que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo".

II.- Hecho probado séptimo (apartados a, b, y d).

La redacción actual del apartado a) es la siguiente: "El 25 de abril de 19 se le deniega incorporarse al Programa de Renta activa porque no tenía 12 meses de inscripción ininterrumpida y que en los 365 días anteriores a tal solicitud ha realizado trabajos cuyos periodos acumulados suman 90 o más días y al solicitar la admisión al programa realizaba trabajo, por lo que no era desempleada".

Sostiene la recurrente que se le debe considerar desempleada por cuanto que, aun estando de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, de sus declaraciones de impuestos se comprueba que no realizó actividad alguna, no obteniendo por tanto ingresos.

Con independencia de las deficiencias técnicas de la revisión operada, estructurada en alegaciones y no ofreciendo un texto alternativo para el apartado del ordinal que se intenta modificar, en cualquier caso se puede inferir que lo que la recurrente pretende obtener con la revisión, es excluir la referencia a la situación de la actora como trabajadora, lo cual resulta nuevamente predeterminante, toda vez que implica una calificación jurídica de la situación de la beneficiaria. Y a mayor abundamiento debe señalarse que lo que en el ordinal se refleja es el contenido de la resolución que deniega la incorporación de la demandante al programa de renta activa de inserción, por lo que se trate o no de una causa de denegación ajustada a derecho -lo que no se infiere del hecho probado-, lo cierto es que a lo que se limita el ordinal es a reproducir literalmente indica la resolución administrativa denegatoria de la prestación, siendo la cuestión relativa a su legalidad un extremo que deberá examinarse en los motivos dedicados a la censura jurídica. Se inadmite en consecuencia, la modificación del apartado a) del ordinal séptimo.

En relación con el apartado b) del mismo hecho probado, su redacción actual es la siguiente: "El 9 de julio de 2019 se deniega alta inicial en Subsidio por desempleo del día 8, porque al solicitarlo se encontraba trabajando por cuenta propia en una actividad de duración igual o superior a 24 meses ;se indica la aplicación del artículo 274.4 de la Ley general de Ssocial, por lo que ya se encontraba realizando actividades por cuenta propia, lo cual es incompatible con la prestación por desempleo".

Se opone la recurrente a la causa de la denegación del subsidio para mayores de 52 años, -que se centró en el hecho de realizar con anterioridad a la solicitud del subsidio una actividad por periodo igual o superior a 24 meses- indicando que tal actividad no pudo comenzar sino hasta el 26 de febrero de 2019, por inscripción en el Colegio de Abogados, con lo que en la fecha de las solicitudes (24 de abril y 8 de julio de 2019) la realización de la actividad fue en todo caso por un periodo temporal más breve, no habiéndose acumulado actividad igual o superior a 24 meses.

Se incurre nuevamente en el mismo defecto de técnica procesal, por cuanto que el ordinal revisado lo que refleja es el contenido de la resolución que deniega el subsidio por desempleo, siendo en la fundamentación jurídica de la sentencia donde se razonan las conclusiones derivadas de tales hechos. Las alegaciones de la recurrente son por tanto valoraciones jurídicas que no pueden tener acceso al relato histórico.

En último lugar se interesa la revisión del apartado d) del hecho probado séptimo, cuya redacción actual es la siguiente: "La resolución de 17 de septiembre de 2019 desestimando la reclamación previa señala que se mantiene la causa de denegación del subsidio para mayores 52 años porque realizó un trabajo por cuenta propia el período comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de julio de 2014 y que en el momento de solicitar el subsidio estaba realizando un trabajo por cuenta propia dado que desde el 1 de noviembre de 2018 figura de alta en régimen de autónomos con alta en el censo del Impuesto de Actividades Económicas, en el epígrafe dedicado a la realización de actividad profesional como abogada, desde el 19 de noviembre de 2018 donde se encuentra incorporada al colegio profesional como abogada ejerciente.

La fundamentación jurídica también señala, Tercero que la prestación y subsidio por desempleo son incompatibles con el trabajo por cuenta propia".

Nuevamente se invocan por la recurrente las mismas alegaciones de fondo, mostrando las razones jurídicas y valorativas por las que la causa de denegación del subsidio por parte del ente gestor no serían ajustadas a derecho, incurriéndose por tanto igualmente en la predeterminación y valoración jurídica a la que nos hemos referido en las modificaciones precedentes del mismo ordinal fáctico.

Inadmitimos, en consecuencia, el acceso al relato histórico de todas las alegaciones efectuadas en relación con el hecho probado séptimo, sin perjuicio de que las mismas sean tenidas en cuenta -dada su naturaleza de valoraciones jurídicas- al examinar el motivo de censura jurídica posteriormente formulado.

III.- Hecho probado octavo.

La redacción actual de dicho ordinal es la siguiente: "El 2 de agosto de 2021 la actora se ha inscrito como demandante de empleo".

Sostiene la recurrente que es más preciso señalar que la actora renueva la demanda, ya que se volvió a inscribir ininterrumpidamente desde el año 2016, a pesar de que previamente había sido dada de baja en dicho registro tras su alta en el RETA.

Al folio 21 de las actuaciones obra informe del Servicio Andaluz de Empleo en el que constan los periodos de inscripción de la actora como demandante de empleo, en concreto, del 1-11-2014 al 29-1-2016; del 17-2-2016 al 21-11-2018; y del 11-2-2019 al 9-8-2019.

A fin de evitar calificar de inscripción nueva o de renovación el alta como demandante de empleo, y determinar si los periodos de alta son o no ininterrumpidos, accederán al relato fáctico los periodos que figuran en el documento emitido por el Servicio Andaluz de Empleo que acabamos de exponer.

TERCERO: 1.Finalizado el examen del histórico, acometemos el análisis del único motivo de censura jurídica formulado.

Son tres las bases de desestimación de la demanda por el juzgador de instancia. La primera por la falta de inscripción ininterrumpida de la actora como demandante de empleo; la segunda por la consideración de que la inclusión en el RETA excluiría por definición la calificación de "ingresos marginales" siendo contrario a la seguridad jurídica el hacer depender el alta en el RETA -a los efectos de obtener una prestación- de si se obtienen o no ingresos; y la tercera por incompatibilidad entre el alta en el indicado Régimen y las prestaciones y subsidios por desempleo.

2. Las alegaciones de la beneficiaria, en síntesis, parten en primer lugar, de considerar que la demanda de empleo siempre se mantuvo vigente, no siendo aceptables como interrupciones válidas a estos efectos los breves intervalos de tiempo entre determinados periodos, como tampoco lo es la baja automática que se llevó a cabo cuando la aquélla se dio de alta el RETA, al cursarse de nuevo poco después aunque siguió incluida en este Régimen.

Se opone así mismo a la no consideración como "marginal" de la actividad de la actora, puesto que a pesar de su inclusión en el RETA y su colegiación para el ejercicio como abogada, no obtuvo ningún ingreso. Cita en apoyo de este criterio la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1997 (rcud 406/1997) que analiza el significado del requisito de "habitualidad" exigido por el art. 2.1 del Decreto 2530/1970 para el encuadramiento y afiliación al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. La absoluta carencia de ingresos de la demandante mientras permaneció en dicho Régimen implicaría, según alega, que no pueda presumirse la habitualidad ni la realidad de un trabajo efectivo. Añade que la finalidad de su alta en el RETA fue la acumulación del periodo de tres años en este Régimen especial requeridos para poder ingresar en el turno de oficio, sin que durante este tiempo tuviera arraigo suficiente en la localidad como para conseguir clientes como abogada. Entiende que por esta razón se mantuvo en el citado Régimen especial de Seguridad Social, no pudiendo darse de baja cuando cualquier otro trabajador autónomo (que no quisiera ser incluido en el turno de oficio) sí hubiera podido abandonar el Régimen ante la falta de ingresos.

En definitiva, sostiene la recurrente que las especiales circunstancias por las que se vio obligada a tramitar su alta en el RETA, aun sin ingresos ni expectativas de obtenerlos, sino por una imposición colegial profesional para un futuro acceso al turno de oficio, no pueden ser entendidas de modo que impidan el cumplimiento de los requisitos para el acceso al subsidio controvertido. Por ello debe considerarse que no hubo prestación de servicios, ni rendimientos del trabajo, ni ejercicio de profesión alguna, siendo la inscripción en el RETA un requisito meramente formal para la consecución de fines futuros. A ello se uniría la situación creada por la pandemia del COVID 19, que anuló para la actora cualquier expectativa de empleo.

3. Para dar respuesta a esta primera causa de oposición a la sentencia, ha de exponerse el marco jurídico que disciplina la materia.

El Real Decreto -Ley 8/2019 de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo dio una nueva redacción al apartado 4 del artículo 274 de la LGSS que queda ahora con el siguiente texto: "1. Serán beneficiarios del subsidio los desempleados que, figurando inscritos como demandantes de empleo durante el plazo de un mes, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, carezcan de rentas en los términos establecidos en el artículo siguiente y se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

a) Haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares.

b) Haber agotado la prestación por desempleo, carecer de responsabilidades familiares y ser mayor de cuarenta y cinco años de edad en la fecha del agotamiento. (...)

4. Podrán acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años , aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

Si en la fecha en que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los apartados anteriores, los trabajadores no hubieran cumplido la edad de cincuenta y dos años, pero, desde dicha fecha, permanecieran inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo en los servicios públicos de empleo, podrán solicitar el subsidio cuando cumplan esa edad. A estos efectos, se entenderá cumplido el requisito de inscripción ininterrumpida cuando cada una de las posibles interrupciones haya tenido una duración inferior a noventa días, no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena. En este último caso, el trabajador no podrá acceder al subsidio cuando el cese en el último trabajo fuera voluntario.".

4. Atendiendo al caso de autos, resulta incuestionado que la inscripción como demandante de empleo, tras la nueva regulación del art. 274.4 LGSS, es exigida para el reconocimiento y percepción del subsidio para los trabajadores que no hubieran cumplido la edad de cincuenta y dos años cuando se encontraran en los supuestos previstos en el precepto, y que las interrupciones breves no computarán a estos efectos si no superan los noventa días ( art. 280 LGSS) .

La demandante estuvo incluida en el RETA desde el 20 de noviembre de 2018 con inscripción en el colegio de abogados a partir del 26 de febrero de 2019, con anterioridad por tanto a la fecha de solicitud de la Renta Activa de Inserción (24 de abril de 2019) y del subsidio para mayores de 52 años (8 de julio de 2019). Consta así mismo acreditado que los periodos de inscripción como demandante de empleo fueron los siguientes: del 1-11-2014 al 29-1-2016; del 17-2-2016 al 21-11-2018; y del 11-2-2019 al 9-8-2019.

La baja como demandante de empleo fue automática tras la inclusión de la actora en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 20 de noviembre de 2018, pero se volvió a producir una nueva inscripción a los dos meses y medio, (el 11 de febrero de 2019) esto es, antes de los noventa días previstos en la norma para que la falta de inscripción no produzca efectos ( art. 280 LGSS) , y ello aun cuando se mantuvo el alta en el RETA.

Consta igualmente acreditado que durante el periodo en el que la actora permaneció inscrita como autónoma (abogada) no percibió renta ni ingreso alguno. Ciertamente podrá discutirse el carácter incorrecto, fraudulento o no del mantenimiento en el RETA sin ejercicio alguno de la profesión (argumento del ente gestor), puesto que el espíritu de la exigencia de dicha inscripción para el acceso al turno de oficio es que se llegue al mismo con experiencia, y por otra parte la inclusión en el Régimen de Autónomos exige requisitos de habitualidad en la prestación efectiva de servicios que no se darían en este caso, pero lo que es indudable es que la actora ni llegó a prestar servicios, ni ejercitó profesión alguna, ni obtuvo ingresos derivados de ello. Si a esto se une el hecho de que la inscripción como demandante de empleo se volvió a producir antes del transcurso de los 90 días que la norma contempla para que no surta efectos perjudiciales para el beneficiario la falta de inscripción, no cabría sino concluir que se dan los requisitos previstos en la norma relativos a tal inscripción. De facto, la actora no realizó trabajo alguno, pudiendo considerarse desde un punto de vista material como "desempleada", resultando por otra parte contradictoria la alegación del SPEE cuando mantiene la indebida inclusión de la beneficiaria en el RETA, y al mismo tiempo le da valor a su permanencia en este Régimen para denegar por esta causa el subsidio reclamado.

Esta conclusión se refuerza con los criterios de la jurisprudencia, que vienen a resaltar el requisito de la habitualidad y de la existencia de ingresos mínimos como determinantes de la inclusión en el RETA, y así mismo la flexibilidad y relatividad con la que debe tratarse el requisito de la inscripción como demandante de empleo (por todas, STS de 20 de abril de 2021), que si bien ha de reconocerse que las sentencias del Alto Tribunal en este extremo se refieren fundamentalmente a circunstancias como el padecimiento de una enfermedad grave en quien omitió el requisito de la inscripción, lo cierto es que en definitiva se basan en la existencia de circunstancias que flexibilicen y hagan justificable la falta de tal inscripción. En este caso, la actora se mantuvo en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos para poder acreditar el tiempo suficiente para ser incluida en el turno de oficio, y con independencia de lo ajustado o no a derecho de esta actuación, lo cierto es que pretendió mantenerse en el mercado de trabajo. Esta interpretación flexible se ve favorecida por la propia naturaleza de las prestaciones en juego, atenta a los principios y finalidad que con ellas se persigue, habiendo declarado el Tribunal Supremo en relación con la asimilación de la RAI con el subsidio: "... estamos examinando el derecho a acceder a la prestación por desempleo de un colectivo especialmente tutelado por nuestro sistema. El artículo 41 CE pide que los poderes públicos establezcan una Seguridad Social atenta a las situaciones de necesidad y menciona, precisa y únicamente, el desempleo como una de ellas. La interpretación de las normas, sin desfigurar su perfil, debe realizarse de acuerdo con ese importante principio".

Si a ello unimos, como anteriormente señalamos, que la actora se volvió a inscribir como demandante de empleo antes de los noventa días previstos en la norma, concluimos que no se evidencia la voluntad de la misma de apartarse del mundo laboral, debiendo ser acogidos los argumentos de la recurrente y estimado este primer punto de su recurso.

CUARTO:Se opone igualmente la demandante en el mismo motivo del recurso a la existencia de incompatibilidad del subsidio con el trabajo por cuenta propia que -aunque sin ingreso alguno- se ha entendido por la sentencia de instancia que aquélla realizó, citando la STS 1418/2010 (rcud 1948/2009) y aludiendo a la finalidad que poseen el subsidio y la Renta Activa de Inserción, de inmersión del beneficiario en el mundo laboral del cual se encuentra alejado por razones de edad.

En el mismo sentido en que razonamos en el Fundamento Jurídico anterior habrá de ser entendido el requisito de incompatibilidad del subsidio con el trabajo por cuenta propia, al no existir prestación de servicio alguna de facto, resultando el alta en RETA una mera apariencia formal que no permite apreciar la referida incompatibilidad con el subsidio.

Los mismos razonamientos son de aplicación a la Renta Activa de Inserción, de análoga naturaleza al subsidio, y al respecto de la cual la entidad gestora ha consignado análogas causas de denegación.

Finalmente, el acceso a este tipo de subsidio por desempleo desde la Renta Activa de Inserción, esta reiteradamente admitido por la jurisprudencia que su percepción previa al tiempo de cumplir los 52 años (o 55 cuando éstos eran los exigidos) es asimilable a la de una prestación o subsidio de desempleo, para reunir el requisito del art. 274.4 de la LGSS de tener cumplida dicha edad al agotar la prestación o subsidio por desempleo. La Sala IV TS ha sostenido siempre que la renta activa de inserción forma parte del sistema de protección por desempleo del régimen público de Seguridad Social, junto a las prestaciones contributivas y asistenciales, estableciendo los conceptos que integran aquellas otras prestaciones por desempleo cuando en el régimen jurídico de la renta activa de inserción no se hallaban definidos determinados elementos o estructuras de la misma. Así, que el régimen jurídico de la RAI sea diverso al del subsidio o de la prestación por desempleo no comporta que su naturaleza también sea distinta, porque atienden la misma situación de necesidad, siendo la RAI una modalidad de la acción protectora por desempleo añadida a la prestación y al subsidio, que presenta autonomía y que ha de abordarse en atención a los fines que le son propios. La sentencia, reitera doctrina y concluye que "el agotamiento del subsidio propio de la RAI debe asimilarse al de los otros subsidios por desempleo cuando se trata de abrir el acceso al específico para mayores de 55 años"(por todas, STS 9 de diciembre de 2020, Rcud 1839/2018).

Los razonamientos expuestos conllevan la estimación del recurso de la demandante y el reconocimiento de las prestaciones reclamadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,