Sentencia Social 401/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2901/2024 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el sindicato demandante, ELA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Bilbao, de fecha 11 de octubre de 2.024, que desestima la demanda, estimando la excepción de inadecuación de procedimiento y absolviendo a la empresa CONNECTIS ICT SERVICES SAU.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y otro motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se estime el recurso revocando íntegramente la sentencia.

La empresa ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos en defensa de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por el sindicato demandante se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa, no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

Pretende la parte recurrente modificar el hecho probado sexto para suprimir la mención a que los dos trabajadores contratados recientemente, (que se han insertado en el área 3, y que están prestando servicios con los operadores de área dos), están en proceso de formación".

Debemos rechazar esta alteración fáctica. La parte recurrente sostiene que la afirmación de que esos dos trabajadores están en proceso de formaciónno se deduce de la prueba documental. La mera invocación de falta de prueba de este hecho no permite la revisión fáctica. Recordemos que la mera alegación de prueba negativa, - inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial-, no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación, - STS 23 de abril de 2012, recurso 52/2011, 26 de julio de 2013, recurso 4/2013 y 12 de septiembre de 2016, recurso 42/2015-.

Por otro lado, la juzgadora colige que esos dos trabajadores se encuentran en formación de la prueba testifical, - FD primero in fine-, y la prueba testifical no es revisable en suplicación.

A mayor abundamiento, no existe una censura jurídica subsiguiente relacionada con la prestación de servicios de esos dos trabajadores, por lo que la revisión fáctica resulta irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo.

Hay que tener presente que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el sindicato recurrente infracción de los artículos 2 y 3 del convenio colectivo de consultoras de 22 de febrero de 2018, y el artículo 15 del nuevo convenio colectivo; alegando que nos hallamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo puesto que la empresa pretende recalificar a los trabajadores en una categoría de inferior salario, cuando no hay justificación para ello; que existen dos trabajadores recientemente contratados que se han insertado en el área 3, y que están prestando servicios codo con codo con los operadores del área 2; que no puede ser que haya trabajadores realizando las mismas tareas y que cada uno tenga una categoría diferente; que se ha tratado de una imposición unilateral de la empresa y que esto no puede ampararse por la vía convencional; que existe un paralelismo entre la antigua definición del área 3 y la actual área 3 del nuevo convenio colectivo; que lo mismo ocurre con área 2; que las funciones que se desarrollan como operador no han cambiado en absoluto; que ellos no realizan tareas inherentes al CAU, (Centro de atención al usuario); y que ellos tienen su encaje en el área 3 del nuevo convenio, puesto que prestan servicios en la explotación de los sistemas, aunque la empresa haya querido minimizar y reducir las tareas para quitarles relevancia; por lo que interesa que se revoque la sentencia.

La empresa impugnante afirma que el recurso pretende articularse como una segunda instancia; que los dos trabajadores contratados recientemente están en formación; que no se ha denunciado norma alguna para atacar el pronunciamiento judicial de inadecuación de procedimiento; que no son precisas las formalidades del artículo 41 ET, puesto que se trata de la aplicación del nuevo convenio; y que el área 3 corresponde a trabajadores que desarrollan funciones de software, programación y explotación de sistemas, funciones que no desarrolla el colectivo demandante.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico sustancial y decisión alcanzada en la sentencia recurrida.

El Conflicto afecta a 20 de 25 trabajadores de la totalidad de la plantilla de la empresa, trabajadores que prestan servicios como operadores del departamento de servicio de operaciones Iberdrola y que anteriormente habían sido encuadrados en el área 3 del Convenio de 2018.

El día 26 de septiembre de 2023 por parte de la empresa se comunicó vía email que la clasificación profesional de los Operadores del Departamento de Servicio Operaciones Iberdrola iba a pasar del Area 3 al Área: 2, Grupo: E, Nivel: I, con carácter retroactivo, tras la publicación del Convenio Colectivo de Consultoras en julio de 2023. El articulo 4 obligaba a la recalificación de las personas trabajadoras, según sus cometidos funcionales, en el plazo de dos meses, en las áreas definidas en el articulo 15.

La actual redacción del Convenio Colectivo, en el artículo 15 , define el Área 2 y el Área 3 de la siguiente manera:

Área 2. Actividades relacionadas con la atención al usuario, interno y externo.

Actividades que se encuentran entre alguna de las siguientes:

Esta área incluye las actividades de los centros de atención al usuario (CAU), entendiendo como tal, un servicio externo o interno prestado tanto de manera remota como presencial, en el que se centralizan las peticiones o incidencias, con el objetivo de resolverlas y llevar a cabo un seguimiento de las mismas.

Entre las principales funciones se encuentran, por ejemplo, la atención a las

personas usuarias, el registro, categorización, priorización, seguimiento y resolución de incidencias.

Área 3. Desarrollo de software, Programación y Explotación de Sistemas

Las actividades de esta área se encuentran entre alguna de las siguientes:

Desarrollo de software, programación: análisis técnico, diseño, desarrollo, pruebas, integración, implantación, seguimiento y documentación, mantenimiento evolutivo y correctivo, tanto de nuevos desarrollos de software, como de actualizaciones de software existente y de soluciones, servicios y productos ya existentes desarrollados a medida.

Explotación de Sistemas: diseño, implantación y administración o gestión de infraestructuras de las tecnologías de la información y comunicaciones referidos a la integración de sistemas, así como el diseño, implantación y gestión de infraestructuras. Mantenimiento, reparación, resolución de problemas y supervisión de sistemas operativos, aplicaciones y servidores.

El salario del área 2 nivel E II- señala un salario de 15.504 euros en el Convenio de 2023, por encima del fijado en el área 3 nivel E-II

- Las funciones de los operadores son las fijadas y explicadas en el informe pericial, coincidente con el documento 28 y 29 de la empresa y que abarcan las materias siguientes:

1.- Alertas e incidencias- vigilan las alertas y acceden a la plataforma de procedimientos para atender la alerta , y si las acciones documentadas por otros equipos no ofrecen la solución adecuada las escalan.

2.- Tareas programadas IPL y Jobs Batch - tareas concretas en un periodo de tiempo definido de comprobación de realización de determinadas tareas , pudiendo el equipo de explotación fijar tareas puntuales fuera de la aplicación que los operadores se limitan a ejecutar. Tareas de cierre y arranque de los servidores de forma ordenada , a través de un procedimiento por hipervínculos previamente establecido. Los Job Batch suponen agrupar trabajos repetitivos en lote y lanzarlos para que se ejecuten las tareas predefinidas, los operadores se limitan a controlar la ejecución del proceso

3.- Despliegue de software- se encargan de verificar que la distribución del software ,decidido y actualizado por el equipo de distribución, se esta ejecutando debidamente.

4.- Copias de seguridad o Backup- un operador revisa o comprueba las copias de seguridad , avisando al equipo ,que le ha solicitado la comprobación, si la misma se ha realizado.

(Se tiene por reproducido el informe pericial).

Los operadores del nivel 1 no hacen desarrollo de software, programación, análisis técnicos, ni integración o implantación del mismo , ni desarrollan servicios a medida, tampoco se encargan de la explotación de sistemas , diseño o implantación de infraestructuras, reparación o resolución de problemas y supervisión de sistemas operativas- Tareas que son desarrolladas por el segundo nivel de expertos existentes en el servicio.

A cuatro personas de los 20 afectados en demanda se les ha incrementado el salario tras la recalificación y el resto se han mantenido en su nivel retributivo, sin merma alguna tras su encuadramiento personal en el Area 2.

Varias personas operadoras del servicio no son informáticos ni tienen formación informática"

La sentencia desestima la demanda afirmando lo siguiente:

"Aplicando esta doctrina al supuesto de autos nos lleva a concluir que la modificación operada no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, si no una adecuación de los puestos y las áreas a la nueva regulación Convencional determinada por las partes negociadoras del convenio de 2023, que por mandato de lo negociado las empresas deben de cumplir conforme al artículo 4 del convenio, sin que ello haya supuesto modificación en las materias reguladas en el articulo 41 del ET .

Los trabajadores afectados no han visto modificadas sus funciones, su retribución, su jornada o su sistema de trabajo, desarrollan las mismas funciones, tiene la misma retribución y el sistema de trabajo es el mismo, sin que el encuadramiento en un área 2 o 3 tenga una repercusión sustancial, al menos ningún elemento al efecto se ha formulado en demanda ni se ha acreditado en el plenario , no se ha señalado diferencias en la promoción profesional, en los incrementos retributivos, o en otras condiciones que hicieran pensar a esta Magistrada en una modificación sustancial actual respecto a la situación previa.

No obstante, la sentencia entra en el encuadramiento y afirma lo siguiente:

"...conforme a la nueva regulación, las testificales y la pericial presentada, se evidencia que los servicios profesionales que prestan los operadores tiene mejor encaje o encuadramiento en el Area 2 que en el área 3 y ello porque , con independencia que no gestionen el CAU con las personas usuarias, que no son si no el usuario externo, lo que hacen es atender a las incidencias del centro de alarmas del propio cliente, el CAU del usuario interno, y lo hacen en base a poner en práctica los diversos procedimientos previamente establecidos por las personas trabajadoras del área 2 que son los que se encargan de gestionar, analizar, implantar los procesos, desarrollar el software, realizar los análisis técnicos , mantenimientos evolutivos y correctivos o la explotación de sistemas, tareas que no es el cometido funcional fundamental de los operadores por los que se plantea el presente conflicto colectivo, si a ello se añade que en el nuevo área no se produce una modificación del salario respecto a lo que venían percibiendo, y se mantiene el nivel retributivo correspondiente a las funciones que antes realizaban encuadrados en el área 3 , ( lo contrario supondría un incremento retributivo según tablas de 2018 y 2022 de 12.000 a 17.000 euros anuales no justificado por cambio funcional alguno). se evidencia que el encuadramiento responde a lo fijado en el articulo 4 del convenio aprobado en 2023, y a las efectivas funciones propias de los operadores, que no realizan cometidos funcionales encuadrados en la definición actual del área 3 como se ha acreditado pericial y testificalmente , sin que la mera coincidencia en la nomenclatura permita encuadrarles en esa área que anteriormente era más amplia y que comprendía categorías desde operador de ordenador hasta operadores senior que se dedicaban a la programación y análisis de software, y que ahora está limitada a estos últimos ."

B.- Defectos en el recurso planteado.

Aprecia esta Sala que el recurso examinado incurre en defectos formales insalvables. El sindicato recurrente sostiene que nos hallamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, y que el procedimiento por él articulado es el adecuado para impugnarla. Sin embargo, el recurso no invoca el artículo 41 ET, ni la jurisprudencia que lo interpreta, por lo que carece de una auténtica censura jurídica frente a la sentencia recurrida. El escrito de recurso se limita a realizar una comparativa entre la normativa del antiguo y del nuevo convenio colectivo de empresas de consultoría, lo cual resulta totalmente insuficiente para sustentar una pretensión en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Tampoco invoca el sindicato recurrente derecho fundamental alguno, por lo que no es posible un análisis del objeto del proceso desde este prisma.

Esta Sala no puede suplir de oficio las insuficiencias del recurso, violentando su imparcialidad en el proceso, por lo que el mismo está abocado a la desestimación.

Como asevera la STS, Social sección 1 del 31 de enero de 2011 ( ROJ: STS 828/2011:

"el recurso de casación es un recurso extraordinario que, como tal, cuando se denuncia una infracción jurídica amparada en el apartado e) del artículo 205 de la LPL del mismo texto legal, tiene necesariamente que invocar como causa de impugnación la infracción de una norma del ordenamiento jurídico -sea ésta un precepto constitucional, una disposición legal o reglamentaria, un convenio colectivo estatutario- o una doctrina jurisprudencial ( sentencias de 19 de febrero de 2001 , 31 de mayo de 2004 y las que en ella se citan). Por otra parte, la Sala ha establecido también que la exigencia de fundar la infracción legal que se alega "no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que, además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( sentencias de 25 de abril de 2002 , 13 de julio de 2007 y 22 de octubre de 2008 , entre otras). Así se deduce no sólo del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso".

C.- Jurisprudencia sobre esta materia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2006 (recurso 6842/2006 ) recoge doctrina legal ya consolidada sobre la materia en los siguientes términos: "El empresario dispone de tres instrumentos jurídicos en orden a especificar y alterar ciertas condiciones de trabajo: a) el poder de dirección ordinario, mediante el cual especifica la prestación laboral objeto del contrato de trabajo y que viene regulado en el artículo 20 y en el artículo 39.1 del ET EDL 1995/13475 ; b) el poder de dirección extraordinario o "ius variandi", que es definido como aquella facultad del empresario que le permite modificar la prestación debida por el trabajador con carácter extraordinario y provisional, de ahí que el ordenamiento jurídico sujete dicha decisión a limitaciones causales y temporales (se trata de una facultad prevista principalmente en el artículo 39.2 y 39.4 del ET EDL 1995/13475 q ; y c) un poder exorbitante que permite al empresario modificar ciertas condiciones de trabajo con carácter definitivo, acudiendo para ello al procedimiento legal previsto por el artículo 41 del ET EDL 1995/13475 . Como facultad exorbitante debe de estar sujeta de manera estricta a las condiciones causales y a los procedimientos reguladores y limitativos de la misma.

La modificación será sustancial en la medida en que se alteran y transforman aspectos fundamentales de la relación laboral, y afecta a materias sobre las que el trabajador ostenta un auténtico derecho subjetivo. El carácter sustancial de la modificación depende también de su indefinición en el tiempo, de modo que cualquier medida modificativa no definitiva, podría articularse mediante el llamado "ius variandi". Pero el artículo 41 del ET EDL 1995/13475 no admite la libertad total del empresario para modificar unilateralmente las condiciones de trabajo, sino que para ello han de existir probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. En un intento clarificador, el ET explica la concurrencia de tales causas y así afirma que se entenderá que concurren las citadas causas cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una adecuada organización de sus recursos, que favorezca la posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Con carácter ejemplificativo, el artículo 41 del ET EDL 1995/13475, señalan que serán modificaciones sustanciales las que afecten "entre otras" a: a) jornada de trabajo, b) horario, c) régimen de trabajo a turnos, d) sistemas de remuneración, e) sistema de trabajo y rendimiento, y f) funciones, cuando excedan de los límites previstos para la movilidad funcional.

Doctrina y jurisprudencia han definido la modificación sustancial de condiciones de trabajo como la conducta del empresario que altere sustancialmente las condiciones de trabajo en términos tales que el trabajador no se encuentre jurídicamente obligado a soportarlos, porque alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultan trascendentes para la permanencia del vínculo y que suponen una grave frustración del programa de prestaciones, de tal índole que pueda justificar la ruptura de una relación que en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del negocio ( STS de 8 de febrero de 1993 ).

El que la modificación sea sustancial depende de múltiples factores, al estar en presencia de un concepto jurídico indeterminado de necesaria concreción e integración caso por caso a la vista de las circunstancias que concurran, si bien debe acudirse a interpretaciones de tipo finalista y razonables, considerando sustancial la modificación que, conjugando su intensidad, la materia sobre la que verse y el carácter definitivo de la misma, sea dañosa para el trabajador, al implicar en el caso concreto una mayor onerosidad de sus prestaciones, con perjuicio comparable en relación a su situación anterior a la adopción de la decisión empresarial. En este sentido la jurisprudencia viene estimando que existe modificación sustancial cuando sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otros de modo notorio.

D.- Aplicación al caso concreto.

No obstante lo expuesto acerca de las deficiencias del recurso, añadiremos lo siguiente. Frente a lo que sostiene la parte recurrente, y tal y como afirma la sentencia recurrida, la empresa, al comunicar la aplicación del nuevo convenio de consultorías publicado en julio de 2023, y la nueva clasificación profesional de los trabajadores conforme a dicho convenio, no ha llevado a cabo una modificación sustancial y unilateral de las condiciones de trabajo del colectivo demandante. Se trata de una sucesión de la normativa convencional, y de su aplicación, no de la imposición unilateral de unas nuevas condiciones de trabajo.

Como dijimos en nuestra sentencia dictada en el recurso 1315/2024, en un supuesto equiparable:

"3.- Debemos partir de que esta Sala de lo Social ha tenido ocasión de examinar esta misma cuestión, y hemos señalado:

"En efecto, procede recordar en primer lugar el tenor del artículo 44.4 ET , según el cual:

"Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida."

Así las cosas, lo acontecido en el caso, como la instancia razona, ha sido que se ha publicado en el BOE de 2 de septiembre de 2023 el Convenio Colectivo del sector de Agencias de Viajes, cuyo artículo 2.1 determina que " El presente convenio es de obligatoria aplicación en la totalidad de las agencias de viajes, que se dediquen a la preparación, contratación, venta o explotación de viajes en general por cualquier medio, incluidos los informáticos o telefónicos, dentro del territorio del Estado Español. Podrán ser negociados en el ámbito autonómico y/o provincial los aspectos que expresamente se indican en el mismo con las limitaciones señaladas en el artículo 84.3 del Estatuto de los Trabajadores ", y cuyo artículo 3 prevé que "Las normas contenidas en este convenio serán de aplicación a todos los trabajadores/as que presten o hayan prestado servicios en las empresas citadas en el artículo anterior en sus diferentes colectivos (emisor y puntos de venta, receptivo, personal de administración, servicios generales, profesiones anexas, guías turísticos -con relación laboral-, asistentes de grupos turísticos -con relación laboral-, etc.), durante la vigencia del mismo con exclusión, en todo caso, del personal al que se refiere el artículo 2.1, a) del Estatuto de los Trabajadores .".

Debiendo remarcarse, como también acertadamente lo hace la instancia, que la previsión precitada del artículo 44.4 ET es conforme a la del artículo 3.3 de la Directiva 2001/23/CE , según el cual "después del traspaso, el cesionario mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en los mismos términos aplicables al cedente, hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo". Y, ciertamente, ninguna norma - tampoco, desde luego, el artículo 44 ET - a la nueva empleadora a mantener indefinidamente en el tiempo las condiciones de trabajo del Convenio Colectivo que la empresa transmitente aplicaba - Viajes Ecuador, en el caso -, lo que impediría la regulación homogénea o unitaria de las condiciones de trabajo, sino sólo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador.

En definitiva, una vez acreditada la sucesión empresarial, en los términos antedichos, así como la comunicación de todos los extremos a ella referidos a la representación de la plantilla, y el mantenimiento de las condiciones de trabajo, lo que ha acontecido, como también se ha dicho, es que ha entrado en vigor un nuevo Convenio Colectivo en la empresa absorbente - la demandada SEKAI -, por lo que es de plena aplicación la previsión del artículo 44.4 ET .

Por tanto, la alteración de las condiciones de trabajo de la trabajadora demandante por la aplicación de dicho nuevo Convenio en modo alguno constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino la estricta aplicación de lo previsto en la norma precitada, esto es, la aplicación del Convenio Colectivo que entra en vigor con posterioridad a la sucesión empresarial y que es de aplicación a la unidad transmitida y, por ende, a la demandante" ( STSJ País Vasco 5/03/2024, RS 340/24 , en el mismo sentido RS 415/2024 y RS 847/2024).

3.- Como hemos destacado, son dos elementos sobre las que la parte recurrente incide para entender que estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, vedada por el art 41 ET , esto es, el salario y la jornada.

Respecto al salario la recurrente se fija en las nómina de septiembre comparando con la de agosto y así entiende una diferencia de 16,43 euros; y, por otro lado, refiere que en el año 2.023 no ha percibido retribuciones que superen los 32.000 euros a los efectos de la aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional primera en relación con el art 47 ambos del Convenio Colectivo estatal de agencias de viajes .

Asi el art 57 del Convenio Colectivo dispone:

"Las retribuciones establecidas en el presente Convenio, salvo en los conceptos en los que se indique expresamente lo contrario, serán absorbibles y compensables hasta donde alcancen con las mejoras y retribuciones que sobre los mínimos reglamentarios viniesen abonando las empresas. Cualquiera que sea el motivo, la denominación y la forma de dichas mejoras, presentes o que puedan establecerse por disposición legal. Salvo lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera".

La Disposición Transitoria primera dispone:

"Excepcionalmente durante la vigencia del presente convenio y en relación con el incremento pactado, en 2023 la compensación y absorción solo podrá operar para las personas trabajadoras que cobren más de 32.000 euros brutos por todas las retribuciones fijas percibidas. En 2024 la compensación y absorción solo podrá operar para las personas trabajadoras que cobren más de 23.000 euros brutos por todas las retribuciones fijas percibidas. Si se podrá aplicar la compensación y absorción a aquellas personas trabajadoras que, desde el 1 de septiembre de 2022, y hasta la publicación del Convenio en el BOE, hayan tenido:

- Una subida salarial igual o superior a la pactada en el presente Convenio.

- Nuevas contrataciones con salarios pactados desde el 1 de septiembre de 2022".

Partimos de dos meses sucesivos agosto 2023, y septiembre 2.023 (en que entro en vigor el nuevo Convenio Colectivo de Agencia de Viajes): Así en el mes de agosto los conceptos fijos los son: Salario base: 1.435,80 euros; Plus transporte/teletrabajo: 111,30 euros; Complemento personal: 125,00 euros. TOTAL: 1.672,10 euros. En el mes de septiembre, lo son: Salario base: 1.446,17 euros ( artículo 39 del Convenio Colectivo de Agencias de Viajes ); Plus transporte/teletrabajo: 111,35 euros ( artículo 41.1 del Convenio Colectivo de Agencias de Viajes ); Plus personal: 163,92 euros ( artículo 41.4 del Convenio Colectivo de Agencias de Viajes ). TOTAL: 1.721,44 euros. Por tanto, respecto a los conceptos fijos no se produce ninguna minoración salarial.

En lo que se refiere al complemento personal 125,00 €, contenido en el Convenio Colectivo de Viajes Ecuador, ahora esta integrado en el plus personal de 163,92, ello de acuerdo con el art. 57 del Convenio, aplicación de la absorción y compensación, pues no resulta aplicable la Disposición Transitoria primera al no referirse a la situación como la presente que es una sucesión de un Convenio de empresa por la aplicación del Convenio estatal de Agencia de viajes entrada en vigor en septiembre 2.023 (Convenio Colectivo , R 23/08/2023 vigencia septiembre 2023 al 31 de diciembre 2024) y no la sucesión del mismo Convenio Estatal de Agencias de Viajes (R. 29/12/2021, vigencia 2021 y 2.022) .

Resta por examinar el concepto incentivo que se percibe antes de la entrada en vigor del Convenio objeto de examen en el mes de julio 2.023, se percibieron en los meses de octubre, noviembre y diciembre 2.,022, que entiende el recurrente no cabe su absorción y compensación. El citado incentivo venia delimitado por lo dispuesto en el art 44 del Convenio Colectivo de Viajes Ecuador , que ha perdido su vigencia, lo que deja extramuros ese concepto en el nuevo Convenio Colectivo.

Por tanto, llegamos a la convicción que el salario, si bien, suponen cambios por lo señalado en el examen de la aplicación del 44.4 ET, no conlleva la existencia de una modificación sustancial de sustancial.

4.- Respecto a la jornada, efectivamente ello supone cambios, pues de tener una jornada de 1.665 horas se ha pasado a una jornada de 1.752 horas pero ello no es sino consecuencia de la aplicación del nuevo Convenio Colectivo, en los términos expuestos consecuencia a la aplicación de lo dispuesto en el art 44.4 ET , y por ello no podemos entender una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues como refiere la doctrina jurisprudencial:

"...las condiciones establecidas en convenio no son irreversibles, y que quienes están legitimados para pactar ventajas sociales para la etapa de jubilación o del retiro deben estarlo también para adaptarlas o modificarlas (...). La voluntad expresada del legislador es clara en cuanto ha optado por una mayor potenciación de la libertad de negociar, eliminando las trabas que pudieran condicionar la capacidad de pactar de los negociadores, a cuyo fin dispone que pierden eficacia los pactos y compromisos adquiridos en Convenios Colectivos anteriores, sin hacer distingos con respecto a la naturaleza o a las características de los derechos afectados" ( STS 8/04/2020, RC. 1859/2003 ).

En su consecuencia y no habiendo infringido la sentencia los preceptos referidos por el recurrente procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia."

Debemos reproducir nuestros argumentos. La aplicación de las nuevas condiciones profesionales fijadas en un nuevo convenio colectivo no constituye una modificación unilateral y sustancial de condiciones de trabajo, tal y como ha resuelto la sentencia recurrida, que debe ser confirmada en su totalidad.

E.- Clasificación profesional del colectivo demandante.

La propia parte recurrente viene a admitir en su recurso que no nos hallamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo. El escrito de recurso reconduce el debate a un mero análisis de las funciones de los trabajadores afectados y de la nueva normativa del convenio de consultorías de 2023. Es decir, están planteando un mero debate de clasificación profesional de carácter colectiva, que también tendría que tramitarse a través del proceso de conflicto colectivo, - artículos 153 y siguientes-.

Pues bien, a pesar de que el sindicato altera indebidamente el debate en suplicación, planteando la existencia de una incorrecta clasificación profesional de carácter colectivo, lo cierto es que la sentencia también da cumplida respuesta a este planteamiento. En efecto, el colectivo demandante está correctamente incardinado en el área 2, de acuerdo con el artículo 15 del nuevo convenio colectivo. Se ha declarado probado en la sentencia que el colectivo demandante no hace desarrollo de software, programación, análisis técnicos, ni integración o implantación del mismo, ni desarrollan servicios a medida, tampoco se encargan de la explotación de sistemas, diseño o implantación de infraestructuras, reparación o resolución de problemas y supervisión de sistemas operativas, por lo que no puede ser incardinado en el área 3 descrita en el artículo 15 del nuevo convenio. Inalterado en suplicación el soporte fáctico de la sentencia, el recurso no puede prosperar.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso, y confirmar la sentencia recurrida; sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,