Sentencia Social 142/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 1047/2025 de 13 de febrero del 2026

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la actora en la que impugnaba el despido comunicado por burofax de fecha 11 de septiembre de 2024.

Frente a esta resolución se alza la parte actora en cinco motivos. En el primero de ellos, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante , LRJS-, denuncia la infracción de los artículos 238 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial - en adelante , LOPJ-. En los motivos segundo y tercero, con base en el artículo 193.b) LRJS, insta la revisión de los hechos probados y en los motivos cuarto y quinto, con fundamento procesal en el artículo 193.c) LRJS, denuncia la infracción de los artículos 4.2.c), 17.1, 49, 52 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores - en adelante , ET-, en relación con los artículos 2.1 y 26 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, de igualdad de trato y no discriminación y con los artículos 14 y 15 de la Constitución Española - en adelante , CE-, así como con la doctrina constitucional y jurisprudencial que proscribe el despido de trabajadores en situación de enfermedad o discapacidad como acto discriminatorio y los artículos 8.12 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto y 40.1c) del mismo cuerpo legal; artículos 54.2 y 55.4 ET; artículos 40.1 y 4.1.c) del VI Acuerdo Laboral del Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería publicado en el BOE de 10 de marzo de 2023, en relación con el artículo 174.1 LRGSS y por inaplicación del artículo 56.1 ET.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones. Litispendencia.

En relación a la excepción de litispendencia, el TS ha declarado, entre las más recientes, STS de 12 de diciembre de 2025 (rec. 172/2024) que "Como declaramos, entre otras, en las SSTS 745/2025, de 18 de julio (Rec 182/2023) y de 30 de abril de 2004 (Rec 123/2002), la litispendencia pretende impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo objeto, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta. De esta aseveración, se puede colegir que las identidades que exige la litispendencia son las propias de la eficacia positiva de la cosa juzgada material, prevista en el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone lo siguiente: «La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo»".

Por tanto, la citada excepción impide la tramitación de un proceso si paralelamente se está desarrollando otro entre las mismas partes y con el mismo objeto, hasta que en este último recaiga sentencia firme, por lo que su finalidad es evitar el dictado de sentencias contradictorias garantizando así la seguridad jurídica. Aunque basta la concurrencia de una identidad sustancial, es necesario que la finalidad que persiguen ambos procedimientos sea la misma para que la excepción pueda prosperar.

Como quiera que en el presente caso las acciones que se ejercitan en el presente procedimiento y en el de que se cita (autos núm. 794/2024) de impugnación de la resolución del INSS denegando la declaración de incapacidad permanente a la actora, no es posible entender que concurra la denunciada excepción de litispendencia.

TERCERO.- Revisiones fácticas.

1.-En primer lugar, insta la modificación del hecho probado tercero para el que propone la siguiente redacción alternativa: "El 8 de septiembre de 2022 la demandante inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia de enfermedad común con diagnóstico de dolor en la parte inferior de la espalda.

Agotada la duración máxima, el 27 de febrero de 2024 se acordó alta con propuesta de incapacidad permanente, que le fue denegada mediante resolución del INSS, de fecha 22 de marzo de 2024, recogiendo el siguiente cuadro clínico residual: Lumbalgia crónica /sd. Facetario. Tendinitis crónica pata ganso derecha. Fibromialgia. Trastorno Adaptativo Reactivo y con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Fibromialgia. Lumbalgia crónica sin limitación funcional. Tendinitis crónica pato ganso rodilla, sin limitación para la deambulación. Semiología afectiva reactiva.

Frente a dicha resolución la demandante ha interpuesto demanda turnada a este mismo Juzgado en Auto Nº 794/2024, y está pendiente la celebración de juicio para el día 11 de mayo del 2026 a las 9,30 horas.

La demandante presenta el siguiente cuadro clínico: Fibromialgia. Lumbalgia. Tendinitis rodilla Derecha. Trastorno depresivo mayor recurrente moderado".

La pretensión se basa en los informes clínicos que cita, esto es, el informe psicológico de fecha 8 de septiembre de 2023 (folio núm. 111); el informe clínico del Servicio de Reumatología del Hospital de Sierrallana de fecha 3 de enero de 2024 (folio núm. 112); el informe médico del Centro de Salud de Puente San Miguel de fecha 20 de febrero de 2024 (folio núm. 113); el informe clínico del Doctor Especialista en Reumatología de fecha 11 de abril de 2024 (folios núm. 114-118); el informe de urgencias del Hospital de Sierrallana de fecha 14 de julio de 2024 (folio núm. 123); el informe del Servicio de Psiquiatría del Centro de Especialidades de Torrelavega de fecha 16 de julio de 2024 (folio núm. 124); el informe psicológico de fecha 2 de agosto de 2024 (folios núm. 126 y 127); el informe de urgencias del Hospital de Sierrallana de fecha 30 de agosto de 2024 (folio núm. 128); el informe del Servicio de Psiquiatría del Centro de Especialidades de Torrelavega de fecha 11 de septiembre de 2024 (folio núm. 130); el (informe psicológico de fecha 29 de enero de 2025 (folio núm. 132); el informe de fisioterapia de Cocemfe Cantabria de fecha 30 de enero de 2025 (folio núm. 133); el informe del Servicio de Psiquiatría del Centro de Especialidades de Torrelavega de fecha 31 de enero de 2025 (folio núm. 134); el informe del Servicio de Psiquiatría del Centro de Especialidades de Torrelavega de fecha 8 de agosto de 2025 (folio núm. 135); el informe psicológico de fecha 1 de septiembre de 2025 (folio núm. 136); el informe de fisioterapia de Cocemfe Cantabria de fecha 1 de septiembre de 2025 (folios núm. 137 y 138); los datos del tratamiento (folio núm. 141); la demanda de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para la profesión habitual de fecha 31 de julio de 2024 y decreto de admisión de demanda de fecha 27 de febrero de 2025 (folios núm. 143 a 149); la demanda de impugnación de alta médica de fecha 17 de agosto de 2024 (folios núm. 150 a 152); la sentencia del Juzgado de lo Social Número Tres de Santander de fecha 6 de febrero de 2025 (folios núm. 153 y 154); los informes de estado de salud de la empresa Quirón Prevención, de fechas 4 de abril y 8 de agosto de 2024 (folios núm. 155 a 174).

No es posible acceder a la pretensión de la parte recurrente pues, de una parte, lo relativo al cuadro residual al que se refiere la resolución del INSS de 22-3-2024 debe entenderse integrado en la sentencia de instancia por la remisión que, a la misma, se efectúa en el hecho probado tercero.

Por otro lado, las meras referencias a las patologías que se indican carecen de relevancia a efectos de una eventual modificación del signo del fallo, pues se desconoce la concreta trascendencia funcional de las mismas de cara al desempeño de la profesión y lo que es más importante, tal desconocimiento sobre su trascendencia choca frontalmente con las conclusiones que se extraen del informe elaborado por el servicio de prevención tras la denegación de la incapacidad, que declara a la trabajadora apta con limitaciones (hecho probado quinto). Sin duda, esta circunstancia permitía a la empresa presumir la posibilidad real de reincorporación a un puesto de trabajo adaptado a sus limitaciones (fundamento de derecho tercero con indudable valor fáctico), sin que dicha presunción se haya desvirtuado de contrario a través de la documental que se alega.

2.-En segundo lugar, interesa la adición de un nuevo hecho undécimo y su redacción del siguiente tenor literal: "Mediante burofax, de fecha 22 de agosto de 2024, la demandante notificó a la empresa lo siguiente:

Muy Sres. míos: Correspondo a su comunicación de fecha 21 de agosto de 2024, y que he recibido el día 22 de agosto de 2024.

A tal efecto debo reiterarles mis comunicaciones anteriores relativas a mi salud y que me impiden incorporarme a mi puesto de trabajo de camarera de pisos.

El informe del servicio de prevención ajeno contratado por Vds., no ha valorado adecuadamente la patología psíquica grave que padezco y que Vds. también conocen y por la que estoy en tratamiento médico y por la que con fecha 11 de junio de 2024, la seguridad social me dio mi baja médica, aunque como también conocen Vds., fue objeto de revocación posterior por la propia Inspección Médica y cuya decisión se encuentra impugnada por la exponente ante el Juzgado de lo Social Número Tres de Santander, y que se sigue con el número 82572024, la cual me impide incorporarme a mi puesto de trabajo de camarera de pisos y desempeñarlo en términos de rendimiento, organización, eficacia, dignidad y de seguridad, ya que se pone en riego mi salud que la empresa tiene el deber de protección.

Por otro lado, con las limitaciones físicas que recoge el propio servicio de prevención ajeno contratado por Vds. y que Vds. también conocen y por los que estoy en tratamiento médico, también me impiden incorporarme a mi puesto de trabajo y desempeñar mi trabajo de camarera de pisos en términos de rendimiento, organización, eficacia, dignidad y seguridad, ya que se pone en riesgo mi salud que la empresa tiene el deber de protección, razón por la que la exponente tiene interpuesta demanda ante el Juzgado de lo Social Número Uno de Santander, seguido con el número 794/2024, en reconocimiento de invalidez permanente absoluta y de manera subsidiaria de invalidez permanente total para mi profesión de camarera de pisos.

Lo que les comunico a los efectos legales procedentes".

Tampoco la pretendida adición resulta necesaria al constar reproducida la comunicación remitida por la trabajadora, en fecha 22-8-2024, en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Revisiones jurídicas.

1.-En primer lugar, se alega que el motivo del despido es una represalia por el estado de salud y la situación de discapacidad de la actora, lo que determinaría la nulidad del mismo con derecho a una indemnización por daños morales que cifra en la cuantía de 7.501 euros.

2.-En el segundo motivo de infracción jurídica solicita la declaración de improcedencia del despido, argumentando que no cabe apreciar un incumplimiento voluntario ni culpable, ya que lo acaecido es una sobrevenida imposibilidad de reincorporación de la trabajadora debido a su estado de salud, que no ha sido correctamente valorada.

3.-En primer lugar, hemos de indicar que como se indica, entre otras, en la STS de 14 de octubre de 2020 (rec. 40/21019), este tipo de procesos en los que se invoca la vulneración de un derecho fundamental, no se ubican en el plano de legalidad ordinaria, sino el de la tutela de derechos fundamentales.

Ahora bien, una vez denunciada la vulneración, lo que se debe analizar es, de una parte, la conducta del autor o autores a quienes se impute aquella infracción y, de otra, los indicios aportados.

Sobre los indicios, que es lo que se discute en el presente motivo de recurso, como matiza, entre otras muchas, la STS de 20 de diciembre de 2022 (Rec. 115/2021), debemos puntualizar que deben ser "entendidos como fenómenos que permiten inferir la existencia de otros no percibidos". La jurisprudencia viene exigiendo que es necesario que los indicios "generen una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación o lesión del derecho fundamental" y que "es el afectado por la eventual infracción quien debe aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la parte demandada ha actuado guiada por intereses ilícitos contra derechos fundamentales racionalmente reconocidos", es decir "En el correcto entendimiento del artículo 181.2 LRJS los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca- algo oculto, lo que resulta muy diferente de sospechar que es imaginar algo por conjeturas fundadas en las apariencias (En este sentido: STS de 9 de febrero de 1996, rcud. 2429/1994)." Así lo plasmaba la STS de 8 de mayo de 2019, rec. 42/2018".

4.-En concreto, respecto a la posible vulneración de sus derechos fundamentales por razón de su estado de salud, hay que recordar que el artículo 2.1 de la Ley 15/2022 reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, añadiendo que "nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social" y que "la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública" (art. 2.3).

De otro lado, el artículo 4.2 dispone que "no se considera discriminación la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla".

Por su parte, el artículo 26 dispone que "son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley". Este precepto debe conectarse con el artículo 55.5 ET, que dispone que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

Por tanto, para examinar la nulidad de un despido que se basa en la alegación de discriminación por razón de enfermedad, hay que tener en cuenta que, tras la entrada en vigor de la ley 15/2022, el pasado 14-7-2022, la enfermedad es ahora una causa que está legalmente prevista como causa de discriminación prohibida en la Constitución o en la Ley, que es la circunstancia que exige el artículo 55.5 ET para la declaración de nulidad del despido.

Ahora bien, hay que tener en cuenta también lo establecido en el artículo 30 de la Ley 15/2022, que respecto a las reglas de la carga de la prueba dispone lo siguiente: "1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo primero, el órgano judicial o administrativo, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad.

3. Lo establecido en el apartado primero no será de aplicación a los procesos penales ni a los procedimientos administrativos sancionadores, ni a las medidas adoptadas y los procedimientos tramitados al amparo de las normas de organización, convivencia y disciplina de los centros docentes".

Por tanto, no estamos ante un supuesto de nulidad objetiva, sino que hemos de conectar esta previsión con el contenido del artículo 181.2 LRJS, que es el que fija las reglas procesales en el ámbito de la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales, estableciendo que "en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

De este modo, quien alegue la vulneración de sus derechos fundamentales debe aportar al proceso elementos indiciarios sólidos que permitan invertir la carga de la prueba. No pueden considerarse como tales, las meras referencias a la existencia de una vulneración constitucional, sino que debe alegarse la existencia de un indicio que permita deducir la posibilidad de que ha podido producirse la alegada vulneración [por todas, STC 30/2002, de 11 de febrero RTC 2002, 30)]. De forma que es la parte actora es la que debe aportar indicios sólidos y claros y no meras sospechas de vulneración del derecho fundamental que invoque como infringido. Ahora bien, ello no implica que deba exigirse a la persona trabajadora una prueba plena del elemento indiciario que alega, ya que, como hemos visto, basta con que consten probados hechos de los que resulte una presunción o apariencia de la vulneración del derecho fundamental.

Por último, hemos de destacar que las previsiones de la Ley 15/2022 determinan que, en principio, un despido que tenga por móvil la enfermedad es discriminatorio y, por lo tanto, debe ser declarado nulo. Ahora bien, como se interpreta, entre otras, en la STSJ de Madrid, de 10 de mayo de 2023 (rec. 118/2023), hay que tener en cuenta que la normativa vigente en la actualidad excepciona tres supuestos en los que la diferencia de trato por razón de enfermedad no tendría naturaleza discriminatoria, a saber:

"-El propio proceso de tratamiento de la enfermedad.

-Las limitaciones objetivas que imponga la enfermedad para el ejercicio de determinadas actividades

-Las limitaciones exigidas por razones de salud pública

Independientemente de lo anterior también subsiste la discapacidad como causa de discriminación prohibida, siendo aplicable para definir la misma la doctrina anteriormente expuesta, incluida la obligación de ajustes razonables que recoge ahora también la Ley 15/2022 (artículos 4.1 y 6.1.a, referida en este último artículo únicamente a la discapacidad).

Sobre esta base debemos resolver el caso que nos ocupa. Es de aplicación a estos casos, como hemos visto, el artículo 181.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, que dice que "en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Por tanto el test de aplicación en casos de enfermedad, para determinar si el despido ha tenido como móvil la misma, exige:

a) Comprobar si existe una enfermedad del trabajador previa al despido;

b) Determinar si existe un panorama indiciario de que el móvil del despido ha sido la enfermedad;

c) En caso afirmativo, determinar si el empresario ha aportado una justificación objetiva y razonable que excluya la causa discriminatoria.

En relación con este último punto y siguiendo el texto de las leyes aplicables, las justificaciones objetivas y razonables, que deben respetar el principio de proporcionalidad, puede ser que quede acreditado que el móvil de la causa del despido es ajeno a la enfermedad o condición de salud del trabajador, pero también, aunque el móvil sea la enfermedad o condición de salud, queda excluida la antijuridicidad si:

A) La diferencia de trato deriva de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla ( artículo 4.2 de la Ley 15/2022);

B) O que la extinción del contrato viene exigida por el proceso de tratamiento de la enfermedad, o por las limitaciones objetivas que imponga la enfermedad para el ejercicio de determinadas actividades o por limitaciones exigidas por razones de salud pública ( artículo 2.3 de la Ley 15/2022).

Y esto será así cuando se acredite la concurrencia de estas circunstancias justificativas, aunque no fueran alegadas en la carta de despido, puesto que las deficiencias formales del despido y de la carta solamente determinarán la declaración de improcedencia del mismo.

a) Comprobar si existe una enfermedad del trabajador previa al despido;

b) Determinar si existe un panorama indiciario de que el móvil del despido ha sido la enfermedad;

c) En caso afirmativo, determinar si el empresario ha aportado una justificación objetiva y razonable que excluya la causa discriminatoria.

En relación con este último punto y siguiendo el texto de las leyes aplicables, las justificaciones objetivas y razonables, que deben respetar el principio de proporcionalidad, puede ser que quede acreditado que el móvil de la causa del despido es ajeno a la enfermedad o condición de salud del trabajador, pero también, aunque el móvil sea la enfermedad o condición de salud, queda excluida la antijuridicidad si:

A) La diferencia de trato deriva de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla ( artículo 4.2 de la Ley 15/2022);

B) O que la extinción del contrato viene exigida por el proceso de tratamiento de la enfermedad, o por las limitaciones objetivas que imponga la enfermedad para el ejercicio de determinadas actividades o por limitaciones exigidas por razones de salud pública ( artículo 2.3 de la Ley 15/2022).

Y esto será así cuando se acredite la concurrencia de estas circunstancias justificativas, aunque no fueran alegadas en la carta de despido, puesto que las deficiencias formales del despido y de la carta solamente determinarán la declaración de improcedencia del mismo".

5.-A efectos de verificar la concurrencia de un eventual panorama indiciario que habilite a la inversión de la carga de la prueba, hemos de considerar las siguientes circunstancias que la sentencia de instancia declara probadas.

En primer lugar, la actora inició un proceso de incapacidad temporal el 8-9-2022, agotando el periodo máximo de 545 días y, por resolución del INSS de fecha 22-3-2024, se le denegó la incapacidad permanente.

Por otro lado, el día 11-6-2024, inició un nuevo proceso de incapacidad temporal, acordándose por resolución del INSS, de fecha 29-6-2024, que la baja emitida por el Centro de salud no producía efectos, al derivar de la misma o similar patología. La demandante impugnó dicha resolución, siendo desestimada su demanda por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3, en los autos núm. 825/2024.

De otro lado, consta probado que, tras la denegación de la incapacidad permanente, la actora solicitó vacaciones, que le fueron concedidas hasta el día 16-7-2024 y que el 11-4-2024 el servicio de prevención emitió el informe que consta reproducido en el hecho probado quinto, en el que se califica a la trabajadora como apta con restricciones informando a la empresa de la necesidad de adaptación del puesto de trabajo. La sentencia considera probado que la empresa adoptó las medidas necesarias para la adaptación del puesto tras la emisión de dicho informe (fundamento de derecho tercero con indudable valora fáctico).

En fecha 21 de agosto de 2024, la empresa requiere a la trabajadora para que se reincorpore a su puesto de forma inmediata, a lo que la actora contesta mediante la carta de fecha 22-8-2024, que se reproduce en el hecho probado sexto, sin reincorporarse a su puesto de trabajo.

Finalmente, por burofax de fecha 11-9-2024, la empresa notificó el despido por faltas injustificadas al puesto de trabajo.

6.-Los hechos descritos alejan cualquier duda respecto a la posible existencia de un panorama indiciario, dado que es evidente que el despido no guarda relación alguna con el estado de salud de la actora, sino que existe una causa ajena, que es la ausencia injustificada al trabajo durante tres o más días al mes (art. 40.1 del convenio colectivo), que ha resultado debidamente acreditada, tal como adecuadamente, concluye la sentencia recurrida, lo que, como enseguida veremos, impide la declaración de nulidad del despido y también la de improcedencia.

Al respecto hemos de efectuar las siguientes consideraciones.

En primer lugar, sobre el deber de personarse en la empresa para su reincorporación al trabajo, una vez que la persona trabajadora conoce su alta en la situación de incapacidad temporal, aunque hubiera agotado su duración máxima, no precisa prueba previa por parte de la empresa de haber efectuado un previo requerimiento a tal efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.a) y 54.2.a) ET, dado que estamos ante un deber básico, que no es otro que el de asistencia al trabajo ordinario [en este sentido, STSJ de Cantabria de 14-7-2021 (rec. 462/2021)].

En segundo término, una vez que en la carta de despido se imputa a la trabajadora una serie de ausencias injustificadas, le incumbe a ella la prueba de que no existen tales ausencias o, en su caso, de que las mismas están justificadas [por todas, STS 27-3-2012 (rec. 1291/2012)].

Sobre este extremo, los datos que constan en el inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida permiten considerar tanto la inasistencia al trabajo durante un tiempo superior al que prevé la norma convencional, así como también el carácter injustificado de tales ausencias.

Justificada la notificación a la actora de la denegación de la incapacidad permanente, le correspondería a esta acreditar que las ausencias al trabajo se debieron a circunstancias objetivas o subjetivas que permitan declararlas justificadas.

En contra de lo que se argumenta en el escrito de recurso, no existe ningún elemento que permita alcanzar tal conclusión, pues lo único que consta es que una vez desestimada la incapacidad permanente, así como la impugnación de la resolución del INSS de fecha 29-6-2024, la empresa concede a la trabajadora las vacaciones solicitadas, que finalizaban el 16-7-2024 y adopta medidas de adaptación del puesto de trabajo. Sin embargo, la actora no se reincorpora al trabajo, motivo por el que la empresa procede a requerirla en tal sentido el 21-8-2024. La trabajadora contesta a tal requerimiento, aludiendo a que sufre una patología psíquica no valorada por el servicio de prevención; a la impugnación de la revocación de la nueva baja y a concurrencia de unas limitaciones físicas que impedían su reincorporación a la empresa.

Ahora bien, lo cierto es que tal comunicación no permite entender justificadas las ausencias. Por el contrario, dada la ejecutividad de los actos administrativos, existía una obligación de reincorporación, pues, no obtiene, en ninguna instancia, pronunciamiento de incapacidad permanente o impugnación del alta que justifique su inasistencia [ STS de 27-3-2013 (rec. 1291/2012)]. Además, hay que tener en cuenta que, tal como declara la sentencia de instancia, la oferta de reincorporación se producía con adaptación del puesto de trabajo y además, la recurrente no ha acreditado que las patologías que la aquejaban le impedían reincorporarse al trabajo, pues según se declara probado en el ordinal fáctico quinto, tras el reconocimiento médico practicado por el servicio de prevención, la trabajadora fue declarada apta con limitaciones, lo que, en definitiva, permitía presumir la posibilidad real de reincorporarse a un puesto de trabajo adaptado a sus limitaciones.

Con tales datos, entendemos que, incluso partiendo de la necesaria individualización relativa al análisis de los hechos en los que se funda la sanción disciplinaria por despido en relación a las circunstancias personales y objetivas concurrentes y a la doctrina jurisprudencial reiterada sobre la teoría gradualista, nos encontramos ante una infracción muy grave sancionable con el despido, en atención a lo dispuesto en el artículo 54.2 ET y el artículo 40 del convenio colectivo, por lo que el empleador puede, válidamente, deducir las consecuencias extintivas disciplinarias que derivan de esa falta de justificación.

En definitiva, entendemos que el recurso debe desestimarse, considerando así que el despido debe calificarse como procedente, de conformidad con la normativa de aplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,