Sentencia Social 1339/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4845/2024 de 13 de marzo del 2025

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de ROCA SANITARIO, S.A., de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) o ) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de los artículos 2 apartados b), n) y s) de la LRJS en relación con el artículo 28 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

La recurrente alega en síntesis que el fallo infringe los preceptos invocados, ya que podía atender a una nueva solicitud de recargo (que el INSS hubiera denegado expresamente o por silencio administrativo), pero no pronunciarse sobre la inatacada resolución del 31/10/2018. Por lo expuesto, considera que debiera estimarse el motivo del recurso y retrotraer las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia para que el Juzgador, con libertad de criterio, se pronuncie sobre la "nueva" solicitud de recargo y sin el efecto retroactivo de revocar la resolución firme de fecha 31/10/2018.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. Para que prospere el motivo estudiado y determine la declaración de nulidad de lo actuado, decisión siempre traumática y última que conlleva dilaciones en el curso del proceso y una vuelta a empezar que a ninguna de las partes ni a la propia Administración de Justicia beneficia, por lo que supone de desandar el camino andado y la reposición de los autos al estado en que se cometió la falta, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se produzca la infracción de una norma o garantía del procedimiento.

b) Que dicha infracción produzca indefensión material, no meramente formal, privando o limitando los derechos e intereses legítimos en su calidad de parte.

c) El agotamiento en la instancia de todos los remedios admisibles encaminados a la subsanación o reparación del defecto, lo que implica que se haya formulado protesta en tiempo y forma, siempre que ello fuera posible, para que no se suponga consentido o tolerada la infracción con el silencio de la afectado o su inactividad procesal.

Pero en el caso de autos, no se ha producido la infracción denunciada por la recurrente pues de los hechos declarados probados se infiere que :

1º Por resolución de 31 de octubre de 2018 se declaró que no hubo falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo de Luis Pablo. Dicha resolución fue confirmada en reclamación previa por resolución de 15 de abril de 2019 en donde se señalaba expresamente en el hecho 5º :"El informe preceptivo de la ITSS expresa que en tanto se encuentra pendiente de resolución la demanda judicial planteada en materia de prestaciones por muerte y supervivencia derivadas de enfermedad profesional, no resulta procedente el pronunciamiento en relación al posible recargo de prestaciones, por no concurrir la totalidad de los elementos que podrían determinar su aplicación (expediente administrativos).

2º. El INSS, tras tener conocimiento de las sentencias referidas en los ordinales señalados y de un nuevo informe de la inspección de trabajo en donde se proponía un recargo del 50 % a la empresa Roca sanitario, por resolución de fecha 9 de diciembre de 2020 resolvió "revisar de oficio la resolución de 31 de octubre de 2018" e imponer el recargo propuesto, confirmando dicha resolución tras reclamación previa. Por Sentencia del Juzgado Social 22 de Barcelona de fecha 29 de marzo de 2022, estimó la demanda de Roca revocando la resolución por no haber usado la entidad la vía de revisión por demanda del art 146 LRJS, siendo esta Sentencia confirmada por STSJ Catalunya de fecha 27 de octubre de 2022.

3º En fecha 7/4/2022 se presentó escrito por la actora al INSS solicitando que éste iniciase un nuevo expediente de revisión por la vía de revisión de actos declarativos de derecho establecidos en el artículo 146.1 LRJS (Documento número 10). Dicho escrito fue contestado por el INSS considerando que no procedía iniciar nuevo expediente de recargo por falta de medidas de seguridad por tratarse de un asunto que estaba ya en la vía judicial (Documento número 11).

4º En fecha 16/11/2022 se presentó nuevo escrito por la actora al INSS reiterando la solicitud de que éste iniciase un nuevo expediente de revisión por la vía de revisión de actos declarativos de derecho establecidos en el artículo 146.1 LRJS (Documento número 12). Dicho escrito fue contestado por el INSS en fecha 30/3/2023 desestimando la petición por entender que se trata de un asunto resuelto judicialmente, y que no procede iniciar un nuevo expediente administrativo por los mismos hechos.

5º En fecha 17/11/2022 la actora interpuso Reclamación Previa contra la resolución del INSS de fecha 31/10/2018 (Documento número 14).

En el caso de autos, si bien es cierto que la actora no interpuso inicialmente reclamación previa contra la resolución del INSS de fecha 31/10/2018 en el plazo previsto legalmente, ello no supuso para ella la pérdida de derecho alguno, pues ello únicamente produjo la caducidad de la instancia ( así lo ha entendido en casos análogos la STS 3-3-99 entre otras). La actora podía de nuevo reabrir la instancia mediante una nueva reclamación administrativa previa, en tanto en cuanto su derecho no hubiera prescrito o su acción no hubiera caducado, sin necesidad de una nueva solicitud (TS 3-3-15, EDJ 45759). Y esto es lo que hizo la actora, interponiendo nueva reclamación previa contra la resolución del INSS de fecha 31/10/2018. Por ello, al estimar la sentencia de instancia "la demanda interpuesta por la actora frente a INSS, TGSS y ROCA SANITARIO S.A, revocando la resolución de 31 de octubre de 2018 y declarando el recargo en un 50 % de las prestaciones derivadas de la muerte de Luis Pablo por enfermedad profesional" resultaba ajustada a derecho. El motivo se desestima.

SEGUNDO.-Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por aplicación indebida de los artículos 164 del RDL 8/2015 en relación al 386 de la LEC.

La recurrente alega en síntesis que no existe declaración de una infracción en materia de prevención de riesgos en atención al tiempo transcurrido, ni sanción( prescripción) sino que la sentencia señala indicios derivados de otros procedimientos judiciales: que en la empresa se fabricaron zapatas de freno (se trata de otra fábrica) y que se habían utilizado juntas de amianto en montaje de grifería (no en fundición), sin que conste probado que el Sr. Luis Pablo hubiera estado expuesto -realmente- a la inhalación de fibras de amianto. Continúa señalando que no puede afirmarse que en "Roca" se fabricara o se manipulara amianto (salvo la utilización de material "no friable" y que eran meros componentes adquiridos de otros fabricantes y que no se despiezaban). Que no aparece el producto que pudiera fabricar Roca con fibras de amianto. Que ningún hecho probado determina "donde" hubo una exposición a la inhalación de fibras de amianto. Y que la sentencia firme confirma la contingencia de enfermedad profesional, pero en ningún momento vincula la misma a algún incumplimiento empresarial. Finaliza diciendo que Roca nunca ha sido fabricante con fibras de amianto, ni ha figurado nunca inscrita como empresa con riesgo de amianto; que aplicaba, desde principios de 1945, mascarillas y extractores forzados para cualquier actividad en la que pudiera haber agentes pulvígenos; y que realizaba reconocimientos anuales exhaustivos en cuanto a enfermedades pulmonares (incluyendo pruebas radiológicas) y que se practicaron, año a año, con el causante.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. En primer lugar, difícilmente podía, la empresa, haber sido sancionada si la originaria Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS) nº 8/1988, es de fecha 7 de abril de 1988, y el trabajador cesó en la empresa en el año 2000 y no se objetivó la enfermedad hasta el año 2016, año en que falleció.

En segundo lugar, parece apuntarse al principio de su recurso que si ha prescrito la infracción sancionable, no debería admitirse la imposición de la sanción del recargo. Sobre estas alegaciones, ya resolvió esta Sala en sentencia nº 6628/2023 que "No podemos compartir esa afirmación por cuanto el régimen de viabilidad temporal de las sanciones administrativas previstas en la LISOS y de la imposición del recargo de prestaciones del art. 164 LGSS no es el mismo. De acuerdo con el art. 4 LISOS las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales prescribirán, en el caso de las muy graves, a los cinco años contados desde la fecha de la infracción. Ello supone situar el inicio del cómputo en la fecha en que cesó la exposición desprotegida al riesgo. Sin embargo, en el caso del recargo de prestaciones, de acuerdo con la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 18/12/2015 (RCUD 2720/2014 ) el cómputo del plazo de cinco años previsto en el art. 53.1 LGSS se computará desde el reconocimiento de la última prestación. Ello explica que la prescripción de la infracción administrativa no imposibilite, como pretende la recurrente, la imposición de un recargo de prestaciones, pues se trata de dos consecuencias de diferente naturaleza, sujeta cada una de ellas a su propia normativa".

En tercer lugar, obvia, la empresa, en su recurso, el efecto positivo de la cosa juzgada material, que nos vincula, de conformidad con lo dispuesto en el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

El contacto con el amianto, los incumplimientos preventivos empresariales y la relación de causalidad con la enfermedad contraída por el trabajador ya fueron determinados por la Sentencia del Juzgado Social 2 de Barcelona de fecha 4 de julio de 2018 en donde la revocaba la resolución de la entidad gestora que calificaba la muerte de su difunto esposo, Don Luis Pablo como de enfermedad común. Dicha Sentencia fue confirmada en suplicación deviniendo firme por el TSJ de Catalunya en fecha 17 de junio de 2019. Resoluciones que son tenidas en cuenta en la sentencia de instancia, al señalar que "El trabajador Luis Pablo estuvo trabajando en la empresa Roca Sanitarios en la fábrica de grifería, sección de fundición en Gavá desde 27 de julio de 1956 hasta 2 de agosto de 2000. En dicha fábrica se empleaba una junta que contenía amianto y los trabajadores pasaban una herramienta por ella para limpiarla, generando polvo con esta acción" (hecho probado 10ª sentencia juzgado social 2).

Esta vinculación ha sido establecida reiteradamente por la doctrina jurisprudencial más autorizada (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -STS- de 22 de junio de 2015, dictada resolviendo el recurso de casación para unificación de doctrina -RCUD- nº 853/2014; o STS nº 311/2023, de 26 de abril de 2023, RCUD nº 1865/2020) y ha sido también reconocida en otras sentencias de esta Sala como la nº 4141/2024, la nº 2941/2023 y la sentencia de 22/05/2018 (rec. 1422/2018) - que ha aplicado el art. 222.4 LEC específicamente en un procedimiento sobre recargo de prestaciones en que existía una sentencia previa sobre determinación de contingencia-.

De este hecho probado se infiere de forma clara la infracción de las normas preventivas por parte de la empresa, ya que el contacto con el amianto y la responsabilidad empresarial han sido ya declarados judicialmente, sin que podamos proceder, ahora, a un nuevo análisis. No podemos, por tanto, volver a analizar si el trabajador estaba o no en contacto con el amianto, pues ello ya fue establecido en aquella sentencia vinculante para este procedimiento, considerando que en la fábrica donde trabajaba el Sr. Luis Pablo se generaba polvo de amianto - con la consiguiente exposición de aquél a éste-. A ello se une el hecho de que obran en las actuaciones los informes de la inspección de trabajo de dos compañeros de trabajo del Luis Pablo, en los docs 15 y 16 en donde se propone un recargo frente a la demandada ROCA por falta de medidas de seguridad en un 50 %.

Como señala la sentencia de esta Sala nº 4141/24 "Que la empresa ROCA no llegara a estar inscrita en el Registro de Empresas con Riesgo de Amianto (RERA) no enerva la responsabilidad de aquélla; todo lo contrario, quizás en tal caso se hubiera adoptado alguna medida preventiva. Nuestra superior doctrina jurisprudencial ha considerado procedente imponer el recargo máximo del 50% incluso en los casos en los que se había adoptado alguna medida preventiva si ésta se ha revelado como insuficiente ( STS nº 863/2019, de 12 de diciembre de 2019, RCUD nº 2735/2017 ). Más todavía, por tanto, en nuestro caso, en el que no consta la más mínima medida preventiva específica en relación al riesgo por contacto con amianto",argumentos que son extrapolables a nuestro procedimiento.

En el recurso se limita a señalar que la sentencia que aplica como vinculante se limita a fijar la contingencia pero que no señala ningún incumplimiento en materia preventiva, pero en su recurso no afirma en ningún momento el cumplimiento de las citadas medidas preventivas, ni tampoco se solicitó por la vía del art. 193.b) LRJS la incorporación al registro fáctico de datos que implicasen su existencia. De acuerdo con el art. 96.2 LRJS a la mercantil le correspondía " probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo", lo que no ha ocurrido en el presente supuesto.

No es apreciable, por todo lo razonado, la infracción del art. 164 LGSS, cuyos presupuestos consideramos concurrentes en el caso de autos. El motivo se desestima.

TERCERO.-Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 164 del RDL 8/2015 en relación al porcentaje impuesto.

Subsidiariamente la recurrente formula este motivo de recurso en atención a que el Fallo fija el porcentaje del recargo en un 50%, en atención a que el artículo 164 de la LGSS lo establece entre un 30% a un 50% cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El porcentaje se relaciona con la graduación de la falta y no con el daño resultante. Por ello, atendiendo a que la falta estaría prescrita (y, por ello, la sanción) y que -en todo caso- no puede atenderse al daño resultante (se repara mediante indemnización), sino a la citada graduación de la falta prescrita (al mantenerse el recargo, si no hubieran prosperado nuestros anteriores motivos de recurso) el porcentaje debería haberse limitado al 30%.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. El motivo no puede prosperar porque la prescripción de la infracción administrativa no guarda relación con la determinación del porcentaje del recargo de prestaciones. La jurisprudencia ha venido estableciendo que, en materia de graduación del porcentaje de recargo, esto es, entre el mínimo del 30% y el máximo del 50% que prevé el artículo 164 LGSS, se confiere al juez de instancia un amplio margen de apreciación, si bien revisable en fase de recurso. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19.1.1996 (RCUD 536/1995) señala lo siguiente:

"El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador."

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, esta Sala, a la hora de fijar los criterios que deben servir para graduar el recargo, ha acudido a los que figuran en el artículo 39.3 LISOS para graduar las sanciones en materia de prevención de riesgos laborales (por ejemplo, sentencias de 26.7.2013 -recurso 65/2013-, referida a la recurrente de autos , y 19.6.2014 -recurso 2294/2014 -), pero rehuyendo implícitamente cualquier automatismo entre el escalado de las faltas laborales (leves, graves y muy graves) y el porcentaje de recargo. En este último sentido, pueden citarse las sentencias de 25.7.2013 (recurso 4607/2012), 24.2.2014 (recurso 5857/2013 ) y 29.4.2014 (recurso 239/2014 ), que gradúan el recargo teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso.

Esos criterios de graduación previstos en la LISOS son los siguientes: a) la peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo; b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades; c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias; d) El número de trabajadores afectados; e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de riesgos; f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales; g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes; y h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

La sentencia de instancia sitúa el porcentaje en el 50% en razón a "la duración de la exposición al riesgo como a la gravedad de las enfermedades que puede causar".No advertimos en ese razonamiento apartamiento de la lógica ni arbitrariedad, sino correcta adherencia a la doctrina antes aludida. Estamos ante una enfermedad profesional de especial gravedad y trascendencia para la salud, que ha afectado a otros trabajadores de la misma empresa (pues existen otras sentencias de esta Sala al respecto), y que está causada por un agente tóxico cuya enorme peligrosidad estaba ya perfectamente identificada a nivel internacional en normas y estudios al alcance del empresario, siendo que en casos similares la Sala ha dado por bueno el 50% (sentencias de 28/01/2015, rec. 6494/14 y 25/06/2020, rec. 224/2020).

Por lo expuesto, procede desestimar las alegaciones y el recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.