Sentencia Social 2128/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7351/2025 de 13 de abril del 2026

PRIMERO. Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda en reclamación de declaración de incapacidad permanente se recurre en suplicación por demandante, dirigiendo su recurso a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado, para que, estimándolo se revoque la sentencia y que se dicte otra en que se estime la demanda o bien en su pretensión principal o bien en la subsidiaria declarándolo declaren una de las siguientes situaciones tal y como se solicita en la demanda rectora: Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de albañil derivada de accidente no laboral; con carácter subsidiario y alternativo la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de albañil derivada de enfermedad común; con carácter subsidiario y alternativo a las peticiones anteriores la Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de albañil derivada de enfermedad común; con carácter subsidiario y alternativo a las peticiones anteriores la Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de albañil derivada de enfermedad común

Ha sido impugnado el recurso por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación que ostenta en el procedimiento de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO. Por la vía del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, pretende la recurrente la modificación del relato de hechos probados, en concreto del hecho probado segundo y del hecho probado cuarto.en el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina en relación con este motivo que: "3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.".

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la Jurisprudencia viene refiriéndose con reiteración a los exigibles requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurran y entre ellos:

a) que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos],

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, citando pormenorizadamente el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso]. De modo que en cuanto a los documentos solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los que, ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia carácter fehaciente o idoneidad. Por lo que se refiere a la prueba pericial y su valoración la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la Constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica ( Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria en su art. 348 )en conjunción con el resto de la practicada y por ello solo constatando que se ha apartado de tales reglas valorativas para llegar a conclusiones del todo punto ilógicas se podrá de manifiesto el error en aquella (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 ,y sentencias del Tribunal Constitucional núm. 175/1985, de 15 de febrero , núm. 44/1989, de 20 de febrero , núm. 24/1990, de 15 de febrero ).

c) que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea o equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos o complementándolos,

d) además de que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado.

TERCERO. En cuanto al relato factico propone el recurrente para tales hechos probados la siguiente alternativa:

3.1Para el hecho probado segundo,destacando en letra negrita subrayada, el recurrente en su escrito identifica lo que pretende adicionar al mismo:

"SEGUNDO. A instancia del interesado -aquejado de una evidente incapacidad- se incoó expediente de incapacidad, y en el informe realizado por el ICAM consta el siguiente cuadro residual: "lumbalgia y gonalgia izquierda mecánicas, con disociación clínicoradiológica" (expediente administrativo).

Mediante resolución del INSS de 27 de setiembre de 2023 se denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (expediente administrativo).

Interpuesta la reclamación previa en fecha 8 de noviembre de 2023 en la que adjunta copiosa documentación médica acreditativa de incapacidad y que obra en el expediente administrativo, fue desestimada mediante resolución del INSS (expediente administrativo y documental adjunta al escrito de demanda

Argumenta que con ello se fija con mayor precisión el hecho probado relacionado con el alcance que se acredita de las dolencias del actor y de dicha documentación se ha practicado prueba y sostiene que la Sentencia recurrida no considera de manera suficiente la documentación médica. Añade que también procede rectificar la fecha de la resolución del INSS que debe ser el mes de setiembre en lugar del mes de octubre.

Opone a ello la recurrida que se pretende realizar una nueva valoración de la prueba olvidando que la facultad de valoración de la prueba le corresponde de manera única y exclusiva al órgano jurisdiccional y que la parte recurrente en modo alguno acredita que el juzgador de la instancia haya incurrido en error en dicha valoración.

Proyectando los principios generales y requisitos citados al supuesto concreto, sí señala la parte recurrente el hecho que considera equivocado y ofrece también un texto alternativo, pero no identifica ni pormenorizadamente ni de ninguna otra forma el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia. La pretensión de revisión de hechos declarados probados no la formula la parte cumpliendo los requisitos para que pueda prosperar, que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, y que hemos identificado en el fundamento anterior. No ha de prosperar la modificación pretendida, salvo la modificación del error sufrido en la transcripción de la fecha de la resolución del INSS que es, efectivamente, del mes de septiembre.Por otro lado, lo que se pretendía adicionar son expresiones valorativas y predeterminantes del fallo o que son irrelevantes para la modificación del fallo.

3.2Para el hecho probado cuarto,destacando en letra negrita subrayada, el recurrente en su escrito identifica lo que pretende adicionar al mismo:

"CUARTO. El demandante,D. Roberto padece las siguientes patologías que constituyen incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de soldador y que se concretan en:"lumbalgia y gonalgia izquierda mecánicas, con disociación clínico-radiológica (dictamen del ICAM, informepericial del Dr. Rodrigo, documentación médica adjunta al escrito de demanda y expediente administrativo)"

Argumenta que con ello y en coherencia con la modificación pretendida para el hecho probado segundo, remitiéndose a la prueba practicada se observa la permanencia en la incapacidad del Sr. Roberto más allá de 30 de noviembre de 2021 y desde entonces, ha necesitado acudir ante los facultativos en numerables ocasiones tal y como se desprende de la documentación que se halla en el expediente administrativo y que no ha sido suficientemente valorada citando: 1) Informe del hospital público de Palamós de fechas: 23-11-19 (Folio 33); 24-11-19 (Folio 33 vuelto); 5-12-19 (Folio 35); 12-12-19 (Folio 35 vuelto); 9-01-20 (Folio 36 vto); 23-01-20 (Folio 37); 22-01-20 (Folio 37 vuelto); 28-01-20 (Folio 37 vuelto); 17-02-20 (Folio 38); 17-03-20 (Folio 37 vuelto); 9-06-20 (Folio 39 vuelto); 18-06-20 (Folio 40); 23-06-20 (Folio 40 vto); 4-07-20 (Folio 41 y 41 vto); 8-07-20 (Folio 41 vto); 15-07-20 (Folio 42); 21-07-20 (Folio 42 vto); 29-09-20 (Folio 43 vto); 29-09-20 (Folio 44); 9-10-20 (Folio 44 i 44 vto); 14-10-20 (Folio 45); 23-10-20 (Folio 45); 2910-20 (Folio 45 vto); 8-11-20 (Folio 46); 21-11-20 (Folio 46 vto); 23-11-20 (Folio 46 vto); 2-12-20 (Folio 47); 14-12-20 (Folio 47); 4-01-21 (Folio 47 vto); 18-01-21 (Folio 48); 4-02-21 (Folio 48); 16-02-21 (Folio 48 vto); 3-03-21 (Folio 49); 10-03-21 (Folio 49); 26-03-21 (Folio 49 vto); 16-04-21 (Folio 49 vto); 7-05-21 (Folio 50); 1-06-21 (Folio 50); 23-06-21 (Folio 50 vto); 29-07-21 (Folio 51); 27-08-21 (Folio 51 vto); 410-21 (Folio 51 vto y folio 52).; 2) Partes relacionados con el seguimiento de la baja médica de fechas: 01-12-19 (Folio 35); 13-12-19 (Folio 36); 14-02-20 (Folio 38); 20-03-20 (Folio 39); 24-04-20 (Folio 39); 28-05-20 (Folio 39 vuelto); 22-06-20 (Folio 40 y 40 vto); 26-06-20 (Folio 41); 27-07-20 (Folio 43); 24-08-20 (Folio 43); 28-09-20 (Folio 43 vto); 26-10-20 (Folio 45 vto); 17-11-20 (Folio 46); 3) Documentación de la Mutua Fremap de fechas: 11-12-19 (Folio 35 vuelto); 18-1219 (Folio 36); 2-01-20 (Folio 36 vto); 16-01-20 (Folio 37); 25-02-20 (Folio 37 vuelto).; 4) Neurograma de 20-07-20 (Foli 42 y 42 vto). Y también la resolución por la que se le reconoció grado d discapacidad del 33% según su baremo de movilidad y tipo de trabajo (folios 33, 59 vto, 60 y 61 vuelto), remitiéndose también a la exposición del perito médico Dr. Rodrigo realizada en el acto de juicio citando los minutos concretos de la grabación del acto.

De nuevo opone la recurrida que se pretende realizar una nueva valoración de la prueba o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera.

Proyectando nuevamente los requisitos antes citados al caso, tales principios generales al supuesto concreto, en la fundamentación de su decisión la Jugadora expresa en sus razonamientos, incluidos en el fundamento de derecho tercero, las lesiones que expresa en el hecho probado cuarto que considera acreditadas, y la formación de su convicción sobre ello en el ejercicio de su función jurisdiccional y dentro de la misma de la facultad de valoración de la prueba que realiza en conjunto y refiriéndose a la prueba pericial practicada expresa "...la documentación médica posterior al dictamen del ICAM, pues la anterior ya ha sido valorada por este organismo, hacen referencia a una clínica de dolor que refiere el paciente, pero sin que se reflejen lesiones graves de las pruebas objetivas practicadas e incluso en uno de los informes de la sanidad pública se hace constar que existen gestos magnificados de dolor durante toda la exploración, sin coherencia.../...pese a las conclusiones del informe pericial de parte, lo cierto es que los informes médicos corroboran la valoración efectuada por el ICAM...". Ante la existencia de contradicciones, confiere un mayor peso en la formación de su convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) a unos elementos sobre otros en la forma que indica. Existen elementos de prueba que tiene en consideración la Juzgadora y que justifican las conclusiones fácticas de la misma en la valoración de la prueba médica. No ha de prosperar el motivo de recursoque pretende de la Sala una revaloración de prácticamente la totalidad de esos instrumentos probatorios, con una cita extensísima, que ya fueron objeto de valoración conjunta por la Magistrada de Instancia, y de nuevo se concentra en pretender incorporar expresiones valorativas y predeterminantes del fallo.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO. En el motivo del recurso dedicado a la censura jurídica, que se interpone adecuadamente a través de la vía del artículo 193 de la LRJS apartado c), en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal, cita la parte recurrente como expresamente infringido

-el artículo 193 y 194 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS) y el artículo 348 de la LEC en materia de valoración del dictamen pericial en relación a todo el acervo probatorio.

-se remite así mismo sobre el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes a la invocación de STC núm. 2/1982, de 5 de mayo; núm. 186/01 de 17 de diciembre; nº 278.06, 25 de septiembre de 2006 o Sentencia TS Sala 1 de lo Civil núm. 986/2000, de 26 de octubre y otras que cita y trascribe en su escrito y tenemos por referenciadas todas ellas sobre el deber de congruencia de las sentencias y resoluciones.

-el articulo 94 y 95 de la LRJS en relación con el Art. 24 de la CE manteniendo que considera que por el Tribunal ad quem debería valorarse en la integridad en la prueba que aporta la actora y dictar fallo estimatorio a favor de mi principal.

- artículo 217, 281 de la LEC que regula la carga de la prueba en relación con los Art 317 a 323 LEC documentos públicos a los efectos de la prueba; Art. 326 LEC Fuerza probatoria de los documentos privados; Art. 385 y 386 LEC presunción legal y judicial.

- art 218 de la LEC que regula la exhaustividad, motivación y congruencia de las sentencias.

- artículo 348 de la LEC que regula la valoración de los informes periciales

-Del Principio General del Derecho del Iura Novit Curia y del principio pro operario.

Argumenta para sostener ello, en síntesis, que realizamos de sus alegaciones, que no se ha valorado la prueba documental médica aportada ni la pericial que ha sido aportada y defendida en acto plenario y que, con una valoración más exhaustiva de los mismos, procedería el dictado de una sentencia estimatoria. Que en relación a la labor o profesión habitual de la de peón de la construcción, por la que se requiere una serie de destrezas, sus dolencias determinan que precisamente está limitado cuando presenta "...evidente cojera y dolor en la flexión de la rodilla izquierda, por rectificación en la curva/arqueo de la espalda por dolor facetario imposibilitante, por gonalgia, por atrofia en su extremidad inferior izquierda, por dolor facetario e incapacitante.", y que del análisis de la prueba practicada a instancia de la demandante ( documental y pericial) procede el dictado de Sentencia estimatoria a las pretensiones articuladas en la Demanda rectora. En aplicación de las citadas normas sustantivas.

Opone la recurrida a ello, en resumen, que a la vista del cuadro residual que se estima probado, la parte actora no está incursa en grado alguno de incapacidad permanente puesto que sus lesiones no alcanzan la entidad suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente, ni en grado total ni parcial, añadiendo que El recurso de suplicación no combate eficazmente los hechos probados ni acredita error alguno en la valoración de la prueba.

QUINTO. En primer lugar, la que se alega como infracción del art. 24 de la Constitución, no la articula el recurrente por el cauce procesal adecuado. El elegido para su formulación, la censura jurídica por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS está reservado al control de posibles impugnaciones de normas legales laborales o sustantivas.Tampoco el precepto citado como infringido artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,relativo a la exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias tiene el carácter de norma procesales. Por ello, si se pretendía sostener la existencia de un vicio o infracción en la sentencia relacionada con la falta de congruencia, la referida infracción debió articularse por la vía del apartado a) de aquel precepto. Tampoco las alegaciones de la recurrente en este motivo de recurso relacionadas con una pretendida infracción en la valoración de la prueba tienen virtualidad expresadas en un motivo que se refiere exclusivamente a la infracción de normas sustantivas en el que no tiene cabida. La función de valoración de las pruebas aportadas por las partes le está reservada al Magistrado de instancia, actividad no es ni mucho menos revisable en un motivo de recurso dedicado a la censura jurídica. La Sala no puede abordar dicha cuestión en el trámite elegido por el recurrente para formularlo.

Por lo demás, sin modificación del relato factico, el mismo se constituye en presupuesto vinculante para la realización de la valoración jurídica que debe la sala realizar para dar respuesta al litigio cuyo objeto es la pretensión de declaración del demandante en alguno de los grados de incapacidad pretendidos en atención a la situación del mismo en cuanto a la afectación de su capacidad de trabajo para desarrollar su actividad profesional: la valoración de las lesiones que afectan a la parte actora en relación con su capacidad para desarrollar la profesión de albañil.

La sentencia recurrida, tras expresar en su fundamento de derecho tercero la valoración realizada de la prueba tanto pericial de la parte demandante como documental medica obrante en los autos y también del contenido del informe de ICAMS de 16.01.2024, concluye que las patologías que afectan al actor no le impiden el ejercicio de su profesión habitual, ni siquiera disminuida para ser tributario de la incapacidad permanente parcial cuando no consta prueba objetiva de la que pueda inferirse que el actor ha pedido su capacidad para las tareas de su profesión de albañil en al menos un 33%.

SEXTO. La incapacidad permanente total, es aquélla que inhabilita al trabajador para llevar a cabo todas o las principales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La incapacidad permanente que está configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión.

Se viene destacando por la Jurisprudencia de forma reiterada que resulta esencialmente relevante y determinante la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado. Se trata por tanto de reconocer la interrelación, o binomio como en otras ocasiones se ha descrito, entre la situación valorable del trabajador (lesiones o patologías objetivadas y, esencialmente, secuelas de ello derivado) y la profesión u oficio que se viene desempeñando y que se califica y considera como profesión habitual. En esa comparación o puesta en relación unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente precisamente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. Es ello así pues con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Total, el artículo 194.4 de la vigente LGSS, como antes lo hacía el artículo 137.4 del anterior y derogado texto de la LGSS, se refieren a la profesión habitual, debiendo declararse cuando las lesiones o secuelas impidan, en el caso de la Incapacidad Total, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "...la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica".Por lo que la hora de valorar la incapacidad permanente total, como recuerda por ejemplo la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional".

Con respecto a la Incapacidad Permanente parcial, se define como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Las consecuencias de las secuelas no impedirán el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión, pero han de determinar una disminución de rendimiento, sea inferior o superior al porcentaje expresado, para valorar su entidad incapacitante. Ello exige barajar factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), y también cualitativos, (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.) y aun con los que constituyan lesiones permanentes no invalidantes, cuando éstas tengan sustantividad propia ( art. 152 L.G.S.S.). Se trata de constatar que las lesiones y secuelas de ello derivadas, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le producen un menor rendimiento incluso cualitativo, o bien en su situación afrontarlo le exige una mayor penalidad, o le causa una mayor peligrosidad, o ha de emplear un esfuerzo físico superior, aunque la jurisprudencia acerca de ello ha venido señalando que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, pues no es propiamente la lesión, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo que le produce lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta. Ello obliga a un examen más casuístico poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral.

SEPTIMO. No se cuestiona la profesión habitual del demandante de albañil. En el ejercicio de la misma no podemos dudar, y no solo por la referencia orientativa a la guía de valoración del INSS, que es una profesión exigente físicamente, con amplios requerimientos de sobrecarga de raquis, también en el segmento lumbar, relacionado con la manipulación y carga de pesos y adopción de posturas forzadas.

El recurrente funda su pretensión en una base fáctica no contemplada en la sentencia recurrida. Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial acaba incurriendo en lo que la doctrina jurisprudencial identifica como "petición de principio" o "hacer supuesto de determinada cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida, desconociendo con ello que no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida. Citamos la doctrina jurisprudencial en ese sentido en Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 14/02/2023 Rec. Casación 153/2020,y la que se cita en aquella que reiteran la de las sentencias de 4 de octubre 2022 rcud 2498/2021 o STS de 2 febrero 2021 rec. 128/2019y las citadas en ellas, y que se reitera en otras posteriores de la misma Sala cuarta del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2023 rec. 178/2022-, 12 de septiembre de 2024 rcud 241/2022.Ello obliga a desestimar el correspondiente motivo que de esa premisa parte.

Conforme consta en el hecho probado cuarto, el demandante D. Roberto padece las siguientes patologías: lumbalgia y gonalgia izquierda mecánicas, con disociación clínico-radiológica. La Sala en la concurrencia de tales circunstancias sin la descripción de una sintomatología grave, establecida y presente derivada de tales lesiones i afectaciones coincide con la Juzgadora de Instancia. La debilidad del raquis lumbar y rodilla izquierda, con algias mecánicas, que se contempla en el relato factico no se revela con una afectación física actual de la que se desprende la existencia de una limitación funciona que impida o dificulte gravemente el desarrollo de las actividades propias de su profesión habitual.

Tampoco consideramos, asumiendo de nuevo el criterio del órgano jurisdiccional que en la situación en que se encuentra el demandante, en relación a la que ya se ha descartado que suponga que merezca la declaración de incapacidad permanente total, concurran los requisitos y presupuestos que la norma establece para el caso de la declaración de incapacidad permanente parcial que antes señalábamos sin elementos de prueba que acrediten un rendimiento laboral con un significativo decremento o que permitan apreciar que el trabajo se haya hecho más dificultoso y penoso y menos aún en que porcentaje. De todo ello únicamente podemos concluir la desestimación del recurso interpuesto y la correlativa confirmación de la sentencia recurrida que no se considera que haya infringido con la decisión tomada los preceptos legales señalados por el recurrente.

OCTAVO. En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 y 6.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso, sin solicitud expresa, reconocido por ministerio de la ley el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO. Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda en reclamación de declaración de incapacidad permanente se recurre en suplicación por demandante, dirigiendo su recurso a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado, para que, estimándolo se revoque la sentencia y que se dicte otra en que se estime la demanda o bien en su pretensión principal o bien en la subsidiaria declarándolo declaren una de las siguientes situaciones tal y como se solicita en la demanda rectora: Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de albañil derivada de accidente no laboral; con carácter subsidiario y alternativo la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de albañil derivada de enfermedad común; con carácter subsidiario y alternativo a las peticiones anteriores la Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de albañil derivada de enfermedad común; con carácter subsidiario y alternativo a las peticiones anteriores la Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de albañil derivada de enfermedad común

Ha sido impugnado el recurso por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación que ostenta en el procedimiento de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO. Por la vía del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, pretende la recurrente la modificación del relato de hechos probados, en concreto del hecho probado segundo y del hecho probado cuarto.en el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina en relación con este motivo que: "3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.".

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la Jurisprudencia viene refiriéndose con reiteración a los exigibles requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurran y entre ellos:

a) que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos],

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, citando pormenorizadamente el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso]. De modo que en cuanto a los documentos solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los que, ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia carácter fehaciente o idoneidad. Por lo que se refiere a la prueba pericial y su valoración la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la Constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica ( Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria en su art. 348 )en conjunción con el resto de la practicada y por ello solo constatando que se ha apartado de tales reglas valorativas para llegar a conclusiones del todo punto ilógicas se podrá de manifiesto el error en aquella (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 ,y sentencias del Tribunal Constitucional núm. 175/1985, de 15 de febrero , núm. 44/1989, de 20 de febrero , núm. 24/1990, de 15 de febrero ).

c) que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea o equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos o complementándolos,

d) además de que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado.

TERCERO. En cuanto al relato factico propone el recurrente para tales hechos probados la siguiente alternativa:

3.1Para el hecho probado segundo,destacando en letra negrita subrayada, el recurrente en su escrito identifica lo que pretende adicionar al mismo:

"SEGUNDO. A instancia del interesado -aquejado de una evidente incapacidad- se incoó expediente de incapacidad, y en el informe realizado por el ICAM consta el siguiente cuadro residual: "lumbalgia y gonalgia izquierda mecánicas, con disociación clínicoradiológica" (expediente administrativo).

Mediante resolución del INSS de 27 de setiembre de 2023 se denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (expediente administrativo).

Interpuesta la reclamación previa en fecha 8 de noviembre de 2023 en la que adjunta copiosa documentación médica acreditativa de incapacidad y que obra en el expediente administrativo, fue desestimada mediante resolución del INSS (expediente administrativo y documental adjunta al escrito de demanda

Argumenta que con ello se fija con mayor precisión el hecho probado relacionado con el alcance que se acredita de las dolencias del actor y de dicha documentación se ha practicado prueba y sostiene que la Sentencia recurrida no considera de manera suficiente la documentación médica. Añade que también procede rectificar la fecha de la resolución del INSS que debe ser el mes de setiembre en lugar del mes de octubre.

Opone a ello la recurrida que se pretende realizar una nueva valoración de la prueba olvidando que la facultad de valoración de la prueba le corresponde de manera única y exclusiva al órgano jurisdiccional y que la parte recurrente en modo alguno acredita que el juzgador de la instancia haya incurrido en error en dicha valoración.

Proyectando los principios generales y requisitos citados al supuesto concreto, sí señala la parte recurrente el hecho que considera equivocado y ofrece también un texto alternativo, pero no identifica ni pormenorizadamente ni de ninguna otra forma el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia. La pretensión de revisión de hechos declarados probados no la formula la parte cumpliendo los requisitos para que pueda prosperar, que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, y que hemos identificado en el fundamento anterior. No ha de prosperar la modificación pretendida, salvo la modificación del error sufrido en la transcripción de la fecha de la resolución del INSS que es, efectivamente, del mes de septiembre.Por otro lado, lo que se pretendía adicionar son expresiones valorativas y predeterminantes del fallo o que son irrelevantes para la modificación del fallo.

3.2Para el hecho probado cuarto,destacando en letra negrita subrayada, el recurrente en su escrito identifica lo que pretende adicionar al mismo:

"CUARTO. El demandante,D. Roberto padece las siguientes patologías que constituyen incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de soldador y que se concretan en:"lumbalgia y gonalgia izquierda mecánicas, con disociación clínico-radiológica (dictamen del ICAM, informepericial del Dr. Rodrigo, documentación médica adjunta al escrito de demanda y expediente administrativo)"

Argumenta que con ello y en coherencia con la modificación pretendida para el hecho probado segundo, remitiéndose a la prueba practicada se observa la permanencia en la incapacidad del Sr. Roberto más allá de 30 de noviembre de 2021 y desde entonces, ha necesitado acudir ante los facultativos en numerables ocasiones tal y como se desprende de la documentación que se halla en el expediente administrativo y que no ha sido suficientemente valorada citando: 1) Informe del hospital público de Palamós de fechas: 23-11-19 (Folio 33); 24-11-19 (Folio 33 vuelto); 5-12-19 (Folio 35); 12-12-19 (Folio 35 vuelto); 9-01-20 (Folio 36 vto); 23-01-20 (Folio 37); 22-01-20 (Folio 37 vuelto); 28-01-20 (Folio 37 vuelto); 17-02-20 (Folio 38); 17-03-20 (Folio 37 vuelto); 9-06-20 (Folio 39 vuelto); 18-06-20 (Folio 40); 23-06-20 (Folio 40 vto); 4-07-20 (Folio 41 y 41 vto); 8-07-20 (Folio 41 vto); 15-07-20 (Folio 42); 21-07-20 (Folio 42 vto); 29-09-20 (Folio 43 vto); 29-09-20 (Folio 44); 9-10-20 (Folio 44 i 44 vto); 14-10-20 (Folio 45); 23-10-20 (Folio 45); 2910-20 (Folio 45 vto); 8-11-20 (Folio 46); 21-11-20 (Folio 46 vto); 23-11-20 (Folio 46 vto); 2-12-20 (Folio 47); 14-12-20 (Folio 47); 4-01-21 (Folio 47 vto); 18-01-21 (Folio 48); 4-02-21 (Folio 48); 16-02-21 (Folio 48 vto); 3-03-21 (Folio 49); 10-03-21 (Folio 49); 26-03-21 (Folio 49 vto); 16-04-21 (Folio 49 vto); 7-05-21 (Folio 50); 1-06-21 (Folio 50); 23-06-21 (Folio 50 vto); 29-07-21 (Folio 51); 27-08-21 (Folio 51 vto); 410-21 (Folio 51 vto y folio 52).; 2) Partes relacionados con el seguimiento de la baja médica de fechas: 01-12-19 (Folio 35); 13-12-19 (Folio 36); 14-02-20 (Folio 38); 20-03-20 (Folio 39); 24-04-20 (Folio 39); 28-05-20 (Folio 39 vuelto); 22-06-20 (Folio 40 y 40 vto); 26-06-20 (Folio 41); 27-07-20 (Folio 43); 24-08-20 (Folio 43); 28-09-20 (Folio 43 vto); 26-10-20 (Folio 45 vto); 17-11-20 (Folio 46); 3) Documentación de la Mutua Fremap de fechas: 11-12-19 (Folio 35 vuelto); 18-1219 (Folio 36); 2-01-20 (Folio 36 vto); 16-01-20 (Folio 37); 25-02-20 (Folio 37 vuelto).; 4) Neurograma de 20-07-20 (Foli 42 y 42 vto). Y también la resolución por la que se le reconoció grado d discapacidad del 33% según su baremo de movilidad y tipo de trabajo (folios 33, 59 vto, 60 y 61 vuelto), remitiéndose también a la exposición del perito médico Dr. Rodrigo realizada en el acto de juicio citando los minutos concretos de la grabación del acto.

De nuevo opone la recurrida que se pretende realizar una nueva valoración de la prueba o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera.

Proyectando nuevamente los requisitos antes citados al caso, tales principios generales al supuesto concreto, en la fundamentación de su decisión la Jugadora expresa en sus razonamientos, incluidos en el fundamento de derecho tercero, las lesiones que expresa en el hecho probado cuarto que considera acreditadas, y la formación de su convicción sobre ello en el ejercicio de su función jurisdiccional y dentro de la misma de la facultad de valoración de la prueba que realiza en conjunto y refiriéndose a la prueba pericial practicada expresa "...la documentación médica posterior al dictamen del ICAM, pues la anterior ya ha sido valorada por este organismo, hacen referencia a una clínica de dolor que refiere el paciente, pero sin que se reflejen lesiones graves de las pruebas objetivas practicadas e incluso en uno de los informes de la sanidad pública se hace constar que existen gestos magnificados de dolor durante toda la exploración, sin coherencia.../...pese a las conclusiones del informe pericial de parte, lo cierto es que los informes médicos corroboran la valoración efectuada por el ICAM...". Ante la existencia de contradicciones, confiere un mayor peso en la formación de su convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) a unos elementos sobre otros en la forma que indica. Existen elementos de prueba que tiene en consideración la Juzgadora y que justifican las conclusiones fácticas de la misma en la valoración de la prueba médica. No ha de prosperar el motivo de recursoque pretende de la Sala una revaloración de prácticamente la totalidad de esos instrumentos probatorios, con una cita extensísima, que ya fueron objeto de valoración conjunta por la Magistrada de Instancia, y de nuevo se concentra en pretender incorporar expresiones valorativas y predeterminantes del fallo.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO. En el motivo del recurso dedicado a la censura jurídica, que se interpone adecuadamente a través de la vía del artículo 193 de la LRJS apartado c), en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal, cita la parte recurrente como expresamente infringido

-el artículo 193 y 194 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS) y el artículo 348 de la LEC en materia de valoración del dictamen pericial en relación a todo el acervo probatorio.

-se remite así mismo sobre el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes a la invocación de STC núm. 2/1982, de 5 de mayo; núm. 186/01 de 17 de diciembre; nº 278.06, 25 de septiembre de 2006 o Sentencia TS Sala 1 de lo Civil núm. 986/2000, de 26 de octubre y otras que cita y trascribe en su escrito y tenemos por referenciadas todas ellas sobre el deber de congruencia de las sentencias y resoluciones.

-el articulo 94 y 95 de la LRJS en relación con el Art. 24 de la CE manteniendo que considera que por el Tribunal ad quem debería valorarse en la integridad en la prueba que aporta la actora y dictar fallo estimatorio a favor de mi principal.

- artículo 217, 281 de la LEC que regula la carga de la prueba en relación con los Art 317 a 323 LEC documentos públicos a los efectos de la prueba; Art. 326 LEC Fuerza probatoria de los documentos privados; Art. 385 y 386 LEC presunción legal y judicial.

- art 218 de la LEC que regula la exhaustividad, motivación y congruencia de las sentencias.

- artículo 348 de la LEC que regula la valoración de los informes periciales

-Del Principio General del Derecho del Iura Novit Curia y del principio pro operario.

Argumenta para sostener ello, en síntesis, que realizamos de sus alegaciones, que no se ha valorado la prueba documental médica aportada ni la pericial que ha sido aportada y defendida en acto plenario y que, con una valoración más exhaustiva de los mismos, procedería el dictado de una sentencia estimatoria. Que en relación a la labor o profesión habitual de la de peón de la construcción, por la que se requiere una serie de destrezas, sus dolencias determinan que precisamente está limitado cuando presenta "...evidente cojera y dolor en la flexión de la rodilla izquierda, por rectificación en la curva/arqueo de la espalda por dolor facetario imposibilitante, por gonalgia, por atrofia en su extremidad inferior izquierda, por dolor facetario e incapacitante.", y que del análisis de la prueba practicada a instancia de la demandante ( documental y pericial) procede el dictado de Sentencia estimatoria a las pretensiones articuladas en la Demanda rectora. En aplicación de las citadas normas sustantivas.

Opone la recurrida a ello, en resumen, que a la vista del cuadro residual que se estima probado, la parte actora no está incursa en grado alguno de incapacidad permanente puesto que sus lesiones no alcanzan la entidad suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente, ni en grado total ni parcial, añadiendo que El recurso de suplicación no combate eficazmente los hechos probados ni acredita error alguno en la valoración de la prueba.

QUINTO. En primer lugar, la que se alega como infracción del art. 24 de la Constitución, no la articula el recurrente por el cauce procesal adecuado. El elegido para su formulación, la censura jurídica por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS está reservado al control de posibles impugnaciones de normas legales laborales o sustantivas.Tampoco el precepto citado como infringido artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,relativo a la exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias tiene el carácter de norma procesales. Por ello, si se pretendía sostener la existencia de un vicio o infracción en la sentencia relacionada con la falta de congruencia, la referida infracción debió articularse por la vía del apartado a) de aquel precepto. Tampoco las alegaciones de la recurrente en este motivo de recurso relacionadas con una pretendida infracción en la valoración de la prueba tienen virtualidad expresadas en un motivo que se refiere exclusivamente a la infracción de normas sustantivas en el que no tiene cabida. La función de valoración de las pruebas aportadas por las partes le está reservada al Magistrado de instancia, actividad no es ni mucho menos revisable en un motivo de recurso dedicado a la censura jurídica. La Sala no puede abordar dicha cuestión en el trámite elegido por el recurrente para formularlo.

Por lo demás, sin modificación del relato factico, el mismo se constituye en presupuesto vinculante para la realización de la valoración jurídica que debe la sala realizar para dar respuesta al litigio cuyo objeto es la pretensión de declaración del demandante en alguno de los grados de incapacidad pretendidos en atención a la situación del mismo en cuanto a la afectación de su capacidad de trabajo para desarrollar su actividad profesional: la valoración de las lesiones que afectan a la parte actora en relación con su capacidad para desarrollar la profesión de albañil.

La sentencia recurrida, tras expresar en su fundamento de derecho tercero la valoración realizada de la prueba tanto pericial de la parte demandante como documental medica obrante en los autos y también del contenido del informe de ICAMS de 16.01.2024, concluye que las patologías que afectan al actor no le impiden el ejercicio de su profesión habitual, ni siquiera disminuida para ser tributario de la incapacidad permanente parcial cuando no consta prueba objetiva de la que pueda inferirse que el actor ha pedido su capacidad para las tareas de su profesión de albañil en al menos un 33%.

SEXTO. La incapacidad permanente total, es aquélla que inhabilita al trabajador para llevar a cabo todas o las principales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La incapacidad permanente que está configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión.

Se viene destacando por la Jurisprudencia de forma reiterada que resulta esencialmente relevante y determinante la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado. Se trata por tanto de reconocer la interrelación, o binomio como en otras ocasiones se ha descrito, entre la situación valorable del trabajador (lesiones o patologías objetivadas y, esencialmente, secuelas de ello derivado) y la profesión u oficio que se viene desempeñando y que se califica y considera como profesión habitual. En esa comparación o puesta en relación unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente precisamente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. Es ello así pues con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Total, el artículo 194.4 de la vigente LGSS, como antes lo hacía el artículo 137.4 del anterior y derogado texto de la LGSS, se refieren a la profesión habitual, debiendo declararse cuando las lesiones o secuelas impidan, en el caso de la Incapacidad Total, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "...la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica".Por lo que la hora de valorar la incapacidad permanente total, como recuerda por ejemplo la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional".

Con respecto a la Incapacidad Permanente parcial, se define como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Las consecuencias de las secuelas no impedirán el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión, pero han de determinar una disminución de rendimiento, sea inferior o superior al porcentaje expresado, para valorar su entidad incapacitante. Ello exige barajar factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), y también cualitativos, (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.) y aun con los que constituyan lesiones permanentes no invalidantes, cuando éstas tengan sustantividad propia ( art. 152 L.G.S.S.). Se trata de constatar que las lesiones y secuelas de ello derivadas, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le producen un menor rendimiento incluso cualitativo, o bien en su situación afrontarlo le exige una mayor penalidad, o le causa una mayor peligrosidad, o ha de emplear un esfuerzo físico superior, aunque la jurisprudencia acerca de ello ha venido señalando que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, pues no es propiamente la lesión, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo que le produce lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta. Ello obliga a un examen más casuístico poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral.

SEPTIMO. No se cuestiona la profesión habitual del demandante de albañil. En el ejercicio de la misma no podemos dudar, y no solo por la referencia orientativa a la guía de valoración del INSS, que es una profesión exigente físicamente, con amplios requerimientos de sobrecarga de raquis, también en el segmento lumbar, relacionado con la manipulación y carga de pesos y adopción de posturas forzadas.

El recurrente funda su pretensión en una base fáctica no contemplada en la sentencia recurrida. Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial acaba incurriendo en lo que la doctrina jurisprudencial identifica como "petición de principio" o "hacer supuesto de determinada cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida, desconociendo con ello que no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida. Citamos la doctrina jurisprudencial en ese sentido en Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 14/02/2023 Rec. Casación 153/2020,y la que se cita en aquella que reiteran la de las sentencias de 4 de octubre 2022 rcud 2498/2021 o STS de 2 febrero 2021 rec. 128/2019y las citadas en ellas, y que se reitera en otras posteriores de la misma Sala cuarta del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2023 rec. 178/2022-, 12 de septiembre de 2024 rcud 241/2022.Ello obliga a desestimar el correspondiente motivo que de esa premisa parte.

Conforme consta en el hecho probado cuarto, el demandante D. Roberto padece las siguientes patologías: lumbalgia y gonalgia izquierda mecánicas, con disociación clínico-radiológica. La Sala en la concurrencia de tales circunstancias sin la descripción de una sintomatología grave, establecida y presente derivada de tales lesiones i afectaciones coincide con la Juzgadora de Instancia. La debilidad del raquis lumbar y rodilla izquierda, con algias mecánicas, que se contempla en el relato factico no se revela con una afectación física actual de la que se desprende la existencia de una limitación funciona que impida o dificulte gravemente el desarrollo de las actividades propias de su profesión habitual.

Tampoco consideramos, asumiendo de nuevo el criterio del órgano jurisdiccional que en la situación en que se encuentra el demandante, en relación a la que ya se ha descartado que suponga que merezca la declaración de incapacidad permanente total, concurran los requisitos y presupuestos que la norma establece para el caso de la declaración de incapacidad permanente parcial que antes señalábamos sin elementos de prueba que acrediten un rendimiento laboral con un significativo decremento o que permitan apreciar que el trabajo se haya hecho más dificultoso y penoso y menos aún en que porcentaje. De todo ello únicamente podemos concluir la desestimación del recurso interpuesto y la correlativa confirmación de la sentencia recurrida que no se considera que haya infringido con la decisión tomada los preceptos legales señalados por el recurrente.

OCTAVO. En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 y 6.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso, sin solicitud expresa, reconocido por ministerio de la ley el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO. Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda en reclamación de declaración de incapacidad permanente se recurre en suplicación por demandante, dirigiendo su recurso a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado, para que, estimándolo se revoque la sentencia y que se dicte otra en que se estime la demanda o bien en su pretensión principal o bien en la subsidiaria declarándolo declaren una de las siguientes situaciones tal y como se solicita en la demanda rectora: Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de albañil derivada de accidente no laboral; con carácter subsidiario y alternativo la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de albañil derivada de enfermedad común; con carácter subsidiario y alternativo a las peticiones anteriores la Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de albañil derivada de enfermedad común; con carácter subsidiario y alternativo a las peticiones anteriores la Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de albañil derivada de enfermedad común

Ha sido impugnado el recurso por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación que ostenta en el procedimiento de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO. Por la vía del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, pretende la recurrente la modificación del relato de hechos probados, en concreto del hecho probado segundo y del hecho probado cuarto.en el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina en relación con este motivo que: "3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.".

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la Jurisprudencia viene refiriéndose con reiteración a los exigibles requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurran y entre ellos:

a) que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos],

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, citando pormenorizadamente el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso]. De modo que en cuanto a los documentos solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los que, ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia carácter fehaciente o idoneidad. Por lo que se refiere a la prueba pericial y su valoración la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la Constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica ( Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria en su art. 348 )en conjunción con el resto de la practicada y por ello solo constatando que se ha apartado de tales reglas valorativas para llegar a conclusiones del todo punto ilógicas se podrá de manifiesto el error en aquella (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 ,y sentencias del Tribunal Constitucional núm. 175/1985, de 15 de febrero , núm. 44/1989, de 20 de febrero , núm. 24/1990, de 15 de febrero ).

c) que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea o equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos o complementándolos,

d) además de que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado.

TERCERO. En cuanto al relato factico propone el recurrente para tales hechos probados la siguiente alternativa:

3.1Para el hecho probado segundo,destacando en letra negrita subrayada, el recurrente en su escrito identifica lo que pretende adicionar al mismo:

"SEGUNDO. A instancia del interesado -aquejado de una evidente incapacidad- se incoó expediente de incapacidad, y en el informe realizado por el ICAM consta el siguiente cuadro residual: "lumbalgia y gonalgia izquierda mecánicas, con disociación clínicoradiológica" (expediente administrativo).

Mediante resolución del INSS de 27 de setiembre de 2023 se denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (expediente administrativo).

Interpuesta la reclamación previa en fecha 8 de noviembre de 2023 en la que adjunta copiosa documentación médica acreditativa de incapacidad y que obra en el expediente administrativo, fue desestimada mediante resolución del INSS (expediente administrativo y documental adjunta al escrito de demanda

Argumenta que con ello se fija con mayor precisión el hecho probado relacionado con el alcance que se acredita de las dolencias del actor y de dicha documentación se ha practicado prueba y sostiene que la Sentencia recurrida no considera de manera suficiente la documentación médica. Añade que también procede rectificar la fecha de la resolución del INSS que debe ser el mes de setiembre en lugar del mes de octubre.

Opone a ello la recurrida que se pretende realizar una nueva valoración de la prueba olvidando que la facultad de valoración de la prueba le corresponde de manera única y exclusiva al órgano jurisdiccional y que la parte recurrente en modo alguno acredita que el juzgador de la instancia haya incurrido en error en dicha valoración.

Proyectando los principios generales y requisitos citados al supuesto concreto, sí señala la parte recurrente el hecho que considera equivocado y ofrece también un texto alternativo, pero no identifica ni pormenorizadamente ni de ninguna otra forma el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia. La pretensión de revisión de hechos declarados probados no la formula la parte cumpliendo los requisitos para que pueda prosperar, que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, y que hemos identificado en el fundamento anterior. No ha de prosperar la modificación pretendida, salvo la modificación del error sufrido en la transcripción de la fecha de la resolución del INSS que es, efectivamente, del mes de septiembre.Por otro lado, lo que se pretendía adicionar son expresiones valorativas y predeterminantes del fallo o que son irrelevantes para la modificación del fallo.

3.2Para el hecho probado cuarto,destacando en letra negrita subrayada, el recurrente en su escrito identifica lo que pretende adicionar al mismo:

"CUARTO. El demandante,D. Roberto padece las siguientes patologías que constituyen incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de soldador y que se concretan en:"lumbalgia y gonalgia izquierda mecánicas, con disociación clínico-radiológica (dictamen del ICAM, informepericial del Dr. Rodrigo, documentación médica adjunta al escrito de demanda y expediente administrativo)"

Argumenta que con ello y en coherencia con la modificación pretendida para el hecho probado segundo, remitiéndose a la prueba practicada se observa la permanencia en la incapacidad del Sr. Roberto más allá de 30 de noviembre de 2021 y desde entonces, ha necesitado acudir ante los facultativos en numerables ocasiones tal y como se desprende de la documentación que se halla en el expediente administrativo y que no ha sido suficientemente valorada citando: 1) Informe del hospital público de Palamós de fechas: 23-11-19 (Folio 33); 24-11-19 (Folio 33 vuelto); 5-12-19 (Folio 35); 12-12-19 (Folio 35 vuelto); 9-01-20 (Folio 36 vto); 23-01-20 (Folio 37); 22-01-20 (Folio 37 vuelto); 28-01-20 (Folio 37 vuelto); 17-02-20 (Folio 38); 17-03-20 (Folio 37 vuelto); 9-06-20 (Folio 39 vuelto); 18-06-20 (Folio 40); 23-06-20 (Folio 40 vto); 4-07-20 (Folio 41 y 41 vto); 8-07-20 (Folio 41 vto); 15-07-20 (Folio 42); 21-07-20 (Folio 42 vto); 29-09-20 (Folio 43 vto); 29-09-20 (Folio 44); 9-10-20 (Folio 44 i 44 vto); 14-10-20 (Folio 45); 23-10-20 (Folio 45); 2910-20 (Folio 45 vto); 8-11-20 (Folio 46); 21-11-20 (Folio 46 vto); 23-11-20 (Folio 46 vto); 2-12-20 (Folio 47); 14-12-20 (Folio 47); 4-01-21 (Folio 47 vto); 18-01-21 (Folio 48); 4-02-21 (Folio 48); 16-02-21 (Folio 48 vto); 3-03-21 (Folio 49); 10-03-21 (Folio 49); 26-03-21 (Folio 49 vto); 16-04-21 (Folio 49 vto); 7-05-21 (Folio 50); 1-06-21 (Folio 50); 23-06-21 (Folio 50 vto); 29-07-21 (Folio 51); 27-08-21 (Folio 51 vto); 410-21 (Folio 51 vto y folio 52).; 2) Partes relacionados con el seguimiento de la baja médica de fechas: 01-12-19 (Folio 35); 13-12-19 (Folio 36); 14-02-20 (Folio 38); 20-03-20 (Folio 39); 24-04-20 (Folio 39); 28-05-20 (Folio 39 vuelto); 22-06-20 (Folio 40 y 40 vto); 26-06-20 (Folio 41); 27-07-20 (Folio 43); 24-08-20 (Folio 43); 28-09-20 (Folio 43 vto); 26-10-20 (Folio 45 vto); 17-11-20 (Folio 46); 3) Documentación de la Mutua Fremap de fechas: 11-12-19 (Folio 35 vuelto); 18-1219 (Folio 36); 2-01-20 (Folio 36 vto); 16-01-20 (Folio 37); 25-02-20 (Folio 37 vuelto).; 4) Neurograma de 20-07-20 (Foli 42 y 42 vto). Y también la resolución por la que se le reconoció grado d discapacidad del 33% según su baremo de movilidad y tipo de trabajo (folios 33, 59 vto, 60 y 61 vuelto), remitiéndose también a la exposición del perito médico Dr. Rodrigo realizada en el acto de juicio citando los minutos concretos de la grabación del acto.

De nuevo opone la recurrida que se pretende realizar una nueva valoración de la prueba o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera.

Proyectando nuevamente los requisitos antes citados al caso, tales principios generales al supuesto concreto, en la fundamentación de su decisión la Jugadora expresa en sus razonamientos, incluidos en el fundamento de derecho tercero, las lesiones que expresa en el hecho probado cuarto que considera acreditadas, y la formación de su convicción sobre ello en el ejercicio de su función jurisdiccional y dentro de la misma de la facultad de valoración de la prueba que realiza en conjunto y refiriéndose a la prueba pericial practicada expresa "...la documentación médica posterior al dictamen del ICAM, pues la anterior ya ha sido valorada por este organismo, hacen referencia a una clínica de dolor que refiere el paciente, pero sin que se reflejen lesiones graves de las pruebas objetivas practicadas e incluso en uno de los informes de la sanidad pública se hace constar que existen gestos magnificados de dolor durante toda la exploración, sin coherencia.../...pese a las conclusiones del informe pericial de parte, lo cierto es que los informes médicos corroboran la valoración efectuada por el ICAM...". Ante la existencia de contradicciones, confiere un mayor peso en la formación de su convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) a unos elementos sobre otros en la forma que indica. Existen elementos de prueba que tiene en consideración la Juzgadora y que justifican las conclusiones fácticas de la misma en la valoración de la prueba médica. No ha de prosperar el motivo de recursoque pretende de la Sala una revaloración de prácticamente la totalidad de esos instrumentos probatorios, con una cita extensísima, que ya fueron objeto de valoración conjunta por la Magistrada de Instancia, y de nuevo se concentra en pretender incorporar expresiones valorativas y predeterminantes del fallo.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO. En el motivo del recurso dedicado a la censura jurídica, que se interpone adecuadamente a través de la vía del artículo 193 de la LRJS apartado c), en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal, cita la parte recurrente como expresamente infringido

-el artículo 193 y 194 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS) y el artículo 348 de la LEC en materia de valoración del dictamen pericial en relación a todo el acervo probatorio.

-se remite así mismo sobre el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes a la invocación de STC núm. 2/1982, de 5 de mayo; núm. 186/01 de 17 de diciembre; nº 278.06, 25 de septiembre de 2006 o Sentencia TS Sala 1 de lo Civil núm. 986/2000, de 26 de octubre y otras que cita y trascribe en su escrito y tenemos por referenciadas todas ellas sobre el deber de congruencia de las sentencias y resoluciones.

-el articulo 94 y 95 de la LRJS en relación con el Art. 24 de la CE manteniendo que considera que por el Tribunal ad quem debería valorarse en la integridad en la prueba que aporta la actora y dictar fallo estimatorio a favor de mi principal.

- artículo 217, 281 de la LEC que regula la carga de la prueba en relación con los Art 317 a 323 LEC documentos públicos a los efectos de la prueba; Art. 326 LEC Fuerza probatoria de los documentos privados; Art. 385 y 386 LEC presunción legal y judicial.

- art 218 de la LEC que regula la exhaustividad, motivación y congruencia de las sentencias.

- artículo 348 de la LEC que regula la valoración de los informes periciales

-Del Principio General del Derecho del Iura Novit Curia y del principio pro operario.

Argumenta para sostener ello, en síntesis, que realizamos de sus alegaciones, que no se ha valorado la prueba documental médica aportada ni la pericial que ha sido aportada y defendida en acto plenario y que, con una valoración más exhaustiva de los mismos, procedería el dictado de una sentencia estimatoria. Que en relación a la labor o profesión habitual de la de peón de la construcción, por la que se requiere una serie de destrezas, sus dolencias determinan que precisamente está limitado cuando presenta "...evidente cojera y dolor en la flexión de la rodilla izquierda, por rectificación en la curva/arqueo de la espalda por dolor facetario imposibilitante, por gonalgia, por atrofia en su extremidad inferior izquierda, por dolor facetario e incapacitante.", y que del análisis de la prueba practicada a instancia de la demandante ( documental y pericial) procede el dictado de Sentencia estimatoria a las pretensiones articuladas en la Demanda rectora. En aplicación de las citadas normas sustantivas.

Opone la recurrida a ello, en resumen, que a la vista del cuadro residual que se estima probado, la parte actora no está incursa en grado alguno de incapacidad permanente puesto que sus lesiones no alcanzan la entidad suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente, ni en grado total ni parcial, añadiendo que El recurso de suplicación no combate eficazmente los hechos probados ni acredita error alguno en la valoración de la prueba.

QUINTO. En primer lugar, la que se alega como infracción del art. 24 de la Constitución, no la articula el recurrente por el cauce procesal adecuado. El elegido para su formulación, la censura jurídica por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS está reservado al control de posibles impugnaciones de normas legales laborales o sustantivas.Tampoco el precepto citado como infringido artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,relativo a la exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias tiene el carácter de norma procesales. Por ello, si se pretendía sostener la existencia de un vicio o infracción en la sentencia relacionada con la falta de congruencia, la referida infracción debió articularse por la vía del apartado a) de aquel precepto. Tampoco las alegaciones de la recurrente en este motivo de recurso relacionadas con una pretendida infracción en la valoración de la prueba tienen virtualidad expresadas en un motivo que se refiere exclusivamente a la infracción de normas sustantivas en el que no tiene cabida. La función de valoración de las pruebas aportadas por las partes le está reservada al Magistrado de instancia, actividad no es ni mucho menos revisable en un motivo de recurso dedicado a la censura jurídica. La Sala no puede abordar dicha cuestión en el trámite elegido por el recurrente para formularlo.

Por lo demás, sin modificación del relato factico, el mismo se constituye en presupuesto vinculante para la realización de la valoración jurídica que debe la sala realizar para dar respuesta al litigio cuyo objeto es la pretensión de declaración del demandante en alguno de los grados de incapacidad pretendidos en atención a la situación del mismo en cuanto a la afectación de su capacidad de trabajo para desarrollar su actividad profesional: la valoración de las lesiones que afectan a la parte actora en relación con su capacidad para desarrollar la profesión de albañil.

La sentencia recurrida, tras expresar en su fundamento de derecho tercero la valoración realizada de la prueba tanto pericial de la parte demandante como documental medica obrante en los autos y también del contenido del informe de ICAMS de 16.01.2024, concluye que las patologías que afectan al actor no le impiden el ejercicio de su profesión habitual, ni siquiera disminuida para ser tributario de la incapacidad permanente parcial cuando no consta prueba objetiva de la que pueda inferirse que el actor ha pedido su capacidad para las tareas de su profesión de albañil en al menos un 33%.

SEXTO. La incapacidad permanente total, es aquélla que inhabilita al trabajador para llevar a cabo todas o las principales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La incapacidad permanente que está configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión.

Se viene destacando por la Jurisprudencia de forma reiterada que resulta esencialmente relevante y determinante la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado. Se trata por tanto de reconocer la interrelación, o binomio como en otras ocasiones se ha descrito, entre la situación valorable del trabajador (lesiones o patologías objetivadas y, esencialmente, secuelas de ello derivado) y la profesión u oficio que se viene desempeñando y que se califica y considera como profesión habitual. En esa comparación o puesta en relación unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente precisamente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. Es ello así pues con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Total, el artículo 194.4 de la vigente LGSS, como antes lo hacía el artículo 137.4 del anterior y derogado texto de la LGSS, se refieren a la profesión habitual, debiendo declararse cuando las lesiones o secuelas impidan, en el caso de la Incapacidad Total, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "...la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica".Por lo que la hora de valorar la incapacidad permanente total, como recuerda por ejemplo la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional".

Con respecto a la Incapacidad Permanente parcial, se define como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Las consecuencias de las secuelas no impedirán el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión, pero han de determinar una disminución de rendimiento, sea inferior o superior al porcentaje expresado, para valorar su entidad incapacitante. Ello exige barajar factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), y también cualitativos, (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.) y aun con los que constituyan lesiones permanentes no invalidantes, cuando éstas tengan sustantividad propia ( art. 152 L.G.S.S.). Se trata de constatar que las lesiones y secuelas de ello derivadas, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le producen un menor rendimiento incluso cualitativo, o bien en su situación afrontarlo le exige una mayor penalidad, o le causa una mayor peligrosidad, o ha de emplear un esfuerzo físico superior, aunque la jurisprudencia acerca de ello ha venido señalando que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, pues no es propiamente la lesión, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo que le produce lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta. Ello obliga a un examen más casuístico poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral.

SEPTIMO. No se cuestiona la profesión habitual del demandante de albañil. En el ejercicio de la misma no podemos dudar, y no solo por la referencia orientativa a la guía de valoración del INSS, que es una profesión exigente físicamente, con amplios requerimientos de sobrecarga de raquis, también en el segmento lumbar, relacionado con la manipulación y carga de pesos y adopción de posturas forzadas.

El recurrente funda su pretensión en una base fáctica no contemplada en la sentencia recurrida. Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial acaba incurriendo en lo que la doctrina jurisprudencial identifica como "petición de principio" o "hacer supuesto de determinada cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida, desconociendo con ello que no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida. Citamos la doctrina jurisprudencial en ese sentido en Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 14/02/2023 Rec. Casación 153/2020,y la que se cita en aquella que reiteran la de las sentencias de 4 de octubre 2022 rcud 2498/2021 o STS de 2 febrero 2021 rec. 128/2019y las citadas en ellas, y que se reitera en otras posteriores de la misma Sala cuarta del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2023 rec. 178/2022-, 12 de septiembre de 2024 rcud 241/2022.Ello obliga a desestimar el correspondiente motivo que de esa premisa parte.

Conforme consta en el hecho probado cuarto, el demandante D. Roberto padece las siguientes patologías: lumbalgia y gonalgia izquierda mecánicas, con disociación clínico-radiológica. La Sala en la concurrencia de tales circunstancias sin la descripción de una sintomatología grave, establecida y presente derivada de tales lesiones i afectaciones coincide con la Juzgadora de Instancia. La debilidad del raquis lumbar y rodilla izquierda, con algias mecánicas, que se contempla en el relato factico no se revela con una afectación física actual de la que se desprende la existencia de una limitación funciona que impida o dificulte gravemente el desarrollo de las actividades propias de su profesión habitual.

Tampoco consideramos, asumiendo de nuevo el criterio del órgano jurisdiccional que en la situación en que se encuentra el demandante, en relación a la que ya se ha descartado que suponga que merezca la declaración de incapacidad permanente total, concurran los requisitos y presupuestos que la norma establece para el caso de la declaración de incapacidad permanente parcial que antes señalábamos sin elementos de prueba que acrediten un rendimiento laboral con un significativo decremento o que permitan apreciar que el trabajo se haya hecho más dificultoso y penoso y menos aún en que porcentaje. De todo ello únicamente podemos concluir la desestimación del recurso interpuesto y la correlativa confirmación de la sentencia recurrida que no se considera que haya infringido con la decisión tomada los preceptos legales señalados por el recurrente.

OCTAVO. En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 y 6.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso, sin solicitud expresa, reconocido por ministerio de la ley el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación