Sentencia Social 3312/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3525/2022 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia que en procedimiento de Seguridad Social, DESESTIMA la demanda interpuesta por Dña. Verónica en nombre y representación de su hija María Virtudes contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la mutua FREMAP y D. Celestino y en consecuencia ABSUELVE a éstos de los pedimentos efectuados en su contra. Se alza en suplicación la parte actora. El recurso es impugnado por la Mutua codemandada Fremap y D. Celestino.

SEGUNDO.- Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 193, letra b), de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de la ADICIÓN de nuevos datos al hecho probado séptimo y que obran acreditados en el FOLIO 442 en relación con el FOLIO 466 y el FOLIO 487 de las actuaciones, conforme a las tres siguientes redacciones que pasa a relacionar e interesa sean adicionadas:

"Con fecha 15 de marzo de 2019 se presenta escrito por el empresario Sr. Celestino solicitando la suspensión del juicio del presente procedimiento (autos nº 600/2015), que se encontraba señalado para el día 25/03/2019, hasta que recayese resolución firme en el procedimiento nº 339/2016 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, alegando la existencia de LITISPENDENCIA por ser objeto de pronunciamiento en los autos 339/2016 la misma petición que en el presente procedimiento se dilucida, esto es, la declaración de la base de cotización que realmente correspondía al trabajador fallecido .

"Por Diligencia de ordenación de fecha 15/3/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, en los presentes autos nº 600/2015- J, se acuerda la suspensión del juicio que se iba a celebrar el día 25 de marzo de 2019 y se señala nuevamente el juicio para el 5 de octubre de 2021, y ello conforme a lo peticionado por el empresario Sr. Celestino en su escrito de fecha 15/03/2019" se remite para la indicada adición al FOLIO 466 de las actuaciones en unión al FOLIO 442.

"El día 26 de septiembre de 2019 se dictó Decreto nº 570/2019, de 26 de septiembre dictado por el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, en los autos nº 339/2016, haciéndose constar el reconocimiento efectuado por el empresario Sr. Celestino en los siguientes términos: "que el salario durante todo el año anterior al fallecimiento de su trabajador Roberto era de 2.100 euros al mes, es decir 70 euros al día". Se remite para la indicada adición al FOLIO 487 de las actuaciones.

El art. 193, letra b) LRJS, señalar que "El recurso de suplicación tendrá por objeto: Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", para lo que el art. 196.3 impone que la redacción del escrito de interposición del recurso que solicite la revisión de los hechos probados debe hacerse "indicando la formulación alternativa que se pretende".

El proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario. Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

Se accede a adicionar al HP7º los dos primeros párrafos, por resultar de los documentos citados, no así del tercero por ser una reiteración de lo ya declarado en el propio hecho.

En segundo lugar y al amparo de lo prevenido en el artículo 193, letra b), de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa al derecho de la recurrente te la ADICIÓN de nuevos datos como hecho probado duodécimo, apoyándonos en el FOLIO 496 (Informe Vidal Laboral empresario emitido por TGSS; periodos relación laboral con el trabajador Don Roberto), en los FOLIOS 1255 a 1262 (contratos de trabajo; jornada 7 a tiempo completo) en relación con el FOLIO 567, y los FOLIOS 1.208 y 1.209 ( Convenio Colectivo del Campo; adquisición de condición de personal fijo en virtud del apartado A) y C) del artículo 13) conforme a la siguiente redacción: "DON Roberto prestó su mano de obra para el empresario Sr. Celestino como Peón agrícola - ganadero y a tiempo completo en los siguientes periodos: - Del 30 de abril de 2012 al 31 de mayo de 2013. - Del 2 de julio de 2013 al 18 de julio de 2014. - Del 27 de agosto de 2014 al 21 de octubre de 2014. - Del 25 de octubre de 2014 al 2 de febrero de 2015 (fecha de su fallecimiento por accidente laboral)." La relación laboral era de naturaleza indefinida ordinaria y se regía por el Convenio Colectivo para las Faenas Agrícolas, Forestales y Ganaderas de Sevilla."

Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos y en este caso además la adición contradice la afirmación que con valor de hecho probado se recoge en el FD3º último párrafo.

Sin perjuicio de tener por reproducidos el informe de vida laboral y contratos del actor obrantes en los documentos citados .

TERCERO.- INFRACCIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 222.4 DE LA LEY 1/2000, DE 4 DE ENERO, DE ENJUICIAMIENTO CIVIL - EFECTO POSITIVO COSA JUZGADA Y SU JURISPRUDENCIA: STS 564/2018 de 29 mayo (rec. 2333/2016). DOCTRINA ACTOS PROPIOS. VULNERACIÓN ARTÍCULO 24 CONSTITUCION ESPAÑOLA.

Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 193, apartado c), de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas, el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose por esta parte la 12 infracción de lo dispuesto en el artículo 222.4 de la Ley 1/2000, de 4 de enero, de Enjuiciamiento Civil y la Jurisprudencia que avala el efecto positivo de la cosa juzgada en un proceso anterior, pues nos encontramos ante el testimonio de un Decreto nº 570/2019, de 26 de septiembre, firme, dictado por el Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla en los autos nº 339/2016 que produce una declaración precedente que actúa como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que debió dictarse en el presente procedimiento, no siendo admisible que en este segundo proceso, cuya sentencia se recurre mediante el presente, se llegue a desconocer o disminuir de alguna manera lo ya reconocido y fijado en un proceso anterior ( autos nº 339/2016 seguidos ante el Juzgado Social nº 7 de Sevilla), no pudiendo ser obviada la concurrencia de cosa juzgada si resulta una contradicción manifiesta entre lo que resolvió el primer proceso (Juzgado Social 7 Sevilla) y lo que se resuelve en el presente.

El art. 207.3 de la LEC indica que "Las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas".

El art. 222 de la LEC, que derogó el art. 1252 del CC, dispone en su apartado 1 lo siguiente: "La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo".

Por su parte, el apartado 4 del citado precepto procesal, señala que "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Como viene sosteniendo la Sala IV (SSTS de 30 de septiembre de 2004, rec. 1793/2003 y 6 de junio de 2006, rcud 1234/2005, entre otras), con carácter general, el instituto jurídico de la litispendencia se encuentra directamente vinculado con el de la cosa juzgada, ya que "ambas excepciones están íntimamente relacionadas, por cuanto la dilatoria de litispendencia impide la decisión del proceso mientras se esté desarrollando otro idéntico y hasta que haya recaído sentencia firme; en tanto que la perentoria de cosa juzgada o bien constituye óbice -efecto negativo- para la decisión de "un proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" [ art. 222.1 LEC, o bien predetermina el sentido de la segunda sentencia a dictar, en tanto que "vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto" [ art. 222.4 LECivl ]. Ambas instituciones atienden a la misma finalidad y, por ello, su tratamiento jurídico es común, no solo en el art. 421 de la LEC sino también en el art. 400.1 del mismo texto legal. A una y otra les separa los momentos procesales en los que actúan, porque "operan sobre realidades temporal y procesalmente diferentes, pues mientras que la cosa juzgada actúa sobre la base de una situación jurídica ya consolidada -que no se puede desconocer- que es la sentencia ya firme, la litispendencia se basa precisamente en la tramitación de un proceso anterior y todavía no llegado a término". Esto es, la litispendencia tiene su razón de ser en la existencia de dos pleitos pendientes, mientras que la cosa juzgada requiere de un pleito concluido por sentencia firme.

De aquello se deriva, a su vez, el distinto efecto procesal que una y otra excepción tienen sobre el proceso en tramitación, como indica esta Sala, al decir que "Ese diferente momento procesal en el que cada una de ellas entra en juego determina que la cosa juzgada tenga un doble efecto, negativo o excluyente de nuevo enjuiciamiento, cuando media identidad absoluta de los elementos de la pretensión, y positivo o prejudicial cuando aquella "plena identidad" no existe, consistente en la "vinculación" a la resolución del "antecedente lógico", mientras que la litispendencia limita su efecto al suspensivo, siquiera el mismo alcance no sólo a los supuestos de plena identidad -propios de la cosa juzgada negativa- sino a los de hipotética vinculación por tratarse de "antecedente lógico". Por tanto, podemos decir que la litispendencia comienza desde la interposición de la demanda ( art. 410 LEC) y concluye cuando termina por sentencia firme el proceso precedente ( art. 222 LEC) .

Partiendo de la doctrina expuesta, la sentencia recurrida recoge en el HP7º que el 8/4/2015 presentó reclamación previa frente a D. Celestino en reclamación de cantidad por base reguladora, descubiertos infracotización y otros, celebrándose el acto el día 24/4/2015 con el resultado de intentado sin efecto. Y presentó la demanda que recayó en el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, en autos 339/2016, donde por Decreto 570/2019 se aprobó la avenencia a la que había llegado las partes por las que se reconoció por la empresa un salario durante el año anterior al fallecimiento de D. Roberto de 2.100 € mensuales (70 €/día) y se abonará la cantidad a tanto alzado de 9.500 euros".

En el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, autos nº 339/201, se reivindicó por parte de la menor María Virtudes, hija del trabajador fallecido en accidente laboral, contra el mismo empresario, Sr. Celestino, el salario que se consideraba normativamente correcto tanto a los efectos de la determinación de la pertinente reclamación salarial como a cualquier otro efecto futuro, conforme así consta reconocido por el propio empresario en su escrito de fecha 15/3/2019, presentado en el presente procedimiento, en el que alegó la concurrencia de litispendencia e interesó por dicho motivo la espera de resolución judicial por el Juzgado de lo Social 7 de Sevilla en los autos nº 339/2016. Doña María Virtudes defendía que el salario de su padre, era superior al que la empresa había cotizado y el Decreto numero 570/2019, de 26 de septiembre dictado por el Juzgado de lo Social 7 de Sevilla, siendo ésta resolución judicial la que motivó la suspensión por litispendencia del procedimiento del Juzgado de lo Social 2 ,que ahora nos ocupa y la que se mantuvo por las partes que debían tener para poder celebrar la vista del presente procedimiento.

No compartimos la conclusión que alcanza la sentencia recurrida cuando afirma que lo resuelto en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº 7 sólo se trató de un acuerdo de pago de una reclamación de cantidad por diferencias de superior categoria y horas extraordinarias ya que como se declara probado fue un reconocimiento expreso y fijación por parte del propio empresario de cuál era el salario que realmente correspondía fijar a favor del trabajador fallecido durante los últimos 12 meses anteriores a su fallecimiento.

Y esa determinación salarial, enjuiciada y resuelta ya en el DECRETO 570/2019 de 26 de septiembre, es innegable que produce el efecto positivo de cosa juzgada.

El reconocimiento expreso que efectúa el empresario en el Decreto nº 570/2019 de 26 de septiembre es un acto propio frente al que no podemos perder de vista que fue el empresario quien interesó suspender el juicio que se encontraba señalado en el presente procedimiento alegando la existencia de litispendencia, que fue admitida por el Juzgado de lo Social 2, asi la vista del presente procedimiento se encontraba señalada para el día 25 de marzo de 2019 y resulta que fue suspendida por Diligencia de ordenación de fecha 15 de marzo de 2019 con ocasión de presentarse por parte del empresario demandado escrito de fecha 15 de marzo de 2019 alegando la existencia de litispendencia, indicándose textualmente en el mismo : "Que, por el presente escrito, vengo a solicitar la suspensión del acto del juicio a celebrar en el presente procedimiento el próximo día 25 de marzo, como consecuencia de la litispendencia. En efecto, la demanda que da origen a este procedimiento sobre materia prestacional de la Seguridad Social tiene como presupuesto la declaración de unas bases de cotización diferentes a las declaradas, y conforme a las cuales se han concedido determinadas prestaciones. La actual indeterminación de las bases pretendidas en la demanda -que se llevará a efecto en el procedimiento referido de reclamación de cantidad seguido en el Juzgado de lo Social 7 de esta ciudad, en el procedimiento nº 339/2016, y cuyo juicio está previsto para el día 26/09/2019- da lugar a la litispendencia por lo que S. Sª. no podrá entrar a valorar sobre el fondo del asunto. Concurre, pues, el supuesto de litispendencia, o prejudicialidad social, que regula el apartado 4 del artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social".

Lo que se pedía por parte del empresario, y así fue admitido por el Juzgado por Diligencia de ordenación de 15 de marzo de 2019, era evitar sentencias contradictorias. El empresario, con su petición de suspensión por litispendencia lo que venía a alegar era su derecho de no ser sometido a dos juicios sobre el mismo asunto.

Así el empresario y la parte actora hicieron constar en la avenencia alcanzada ante el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, "Ambas partes única y exclusivamente procederán a entregar el presente acuerdo en los autos seguidos en el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla de esta capital con número de autos 600/15-J el día del juicio".

De lo expuesto no puede sin concluirse que lo que pretendían era hacer valer la cuestión de la base reguladora mensual que correspondía al trabajador a los efectos de poder fijar la cuantía reconocida en la citada resolución judicial a favor de la pensión de orfandad de su hija María Virtudes, que es lo que se dilucida en el presente procedimiento y cuyo único objetivo tenía esa litispendencia alegada por el empresario, que procede apreciar el efecto positivo de la cosa juzgada .

En consecuencia, no se puede negar que la cuantía de 25.200 euros/anual; 2.100 euros/mes (70 €/día) fijada en el Decreto nº 20 570/2019 es la que debe ser tenida en cuenta y no la cuantía que fijó la Mutua (11.845,47 euros anual/ 987,12 € mensuales), cuya cuantía fue la que el empresario de forma unilateral interesó cotizar a favor del trabajador fallecido pero que, posteriormente, con fecha 26/9/2019, resulta que deja sin efecto el propio empresario tras reconocer expresamente, con asistencia letrada y ante la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, que el salario mensual de su trabajador era de cuantía superior (2.100 €/mes) conforme así consta en el Decreto nº 570/2019, resolución judicial firme que ha de producir efecto positivo de cosa juzgada, lo que no ha hecho la sentencia recurrida y por ello procede la estimación de este motivo de recurso, así en el presente caso, respecto a la fijación de la pensión de orfandad, dado que el fallecimiento del trabajador se debió a accidente de trabajo, la base reguladora se debe calcular teniendo en cuenta el salario del trabajador durante los 12 meses anteriores al fallecimiento.

CUARTO.- Se alega por la recurrente INFRACCIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 13 A) Y C) DEL CONVENIO COLECTIVO DEL CAMPO, ARTÍCULO 15.3 DEL ESTATUTO TRABAJADORES Y LA STJCE 4/7/2006.

Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 193, apartado c), de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas, el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose por esta parte la infracción de lo dispuesto en el artículo 13, apartados A) y C), del Convenio Colectivo del Campo, pues el trabajador fallecido era peón agrícola - ganadero con relación laboral de fijeza y con jornada laboral a tiempo completo, siendo de aplicación al presente caso los efectos legales del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y lo pronunciado en la STJCE 4 de julio de 2006 respecto a la continuación de la relación laboral.

Sostiene la recurrente que el Convenio colectivo tiene rango de norma y es una de las fuentes de la relación laboral de obligado cumplimiento para el empresario.

Conforme obra en el Informe de Vida laboral emitido por la TGSS, obrante al folio 496, se demuestra claramente que el trabajador estuvo trabajando para el mismo empresario, Sr. Celestino, en los siguientes periodos:

- Del 30 de abril de 2012 al 31 de mayo de 2013. - Del 2 de julio de 2013 al 18 de julio de 2014. - Del 27 de agosto de 2014 al 21 de octubre de 2014. - Del 25 de octubre de 2014 al 2 de febrero de 2015 (fecha de su fallecimiento por accidente laboral)."

En relación con esta cuestión el artículo 13, apartados a) y a), del Convenio Colectivo del Campo establece : "El personal ocupado en las explotaciones agropecuarias del ámbito del presente Convenio se clasificará según la permanencia en la empresa, en los siguientes: A. Personal Fijo: Todo aquel que se contrata para prestar sus servicios con carácter indefinido o que está adscrito a una o varias explotaciones del mismo titular, y transcurren 11 meses ininterrumpidos desde la fecha en que hubiere iniciado la prestación de sus servicios a la misma.

c) Personal Eventual: Es el contratado circunstancialmente sin necesidad de especificación del plazo ni de la tarea a realizar. Transcurridos once meses de servicio ininterrumpido o con interrupciones inferiores a quince días consecutivos, el trabajador eventual adquirirá la condición de fijo.".

En efecto de los contratos obrantes a los folios 1255 a 1262 se acredita que el trabajador fallecido prestaba servicios a tiempo completo , lo que se refuerza con el Informe de Vida Laboral del empresario emitido por la TGSS, asi se acredita que desde el primer periodo que fue contratado, estuvo trabajando de forma ininterrumpida durante un total de 13 meses (desde el 30 de abril de 2012 hasta el día 31 de mayo de 2013), es decir más de los 11 meses que computa el artículo 13 a) y c) del Convenio Colectivo del Campo como para considerar que era un trabajador fijo y continuó trabajando para el mismo empresario durante un total de 33 meses sin solución de continuidad significativa a efectos de tiempo de servicio (desde el 30/4/2012 hasta el día 2/02/2015); que a todos los efectos existió una única relación laboral entre el fallecido y el empresario Sr. Celestino;.

En consecuencia, a los 11 meses ininterrumpidos de trabajo con el mismo empresario el obrero agropecuario pasa a ostentar la condición de fijo, y cuando el obrero es fijo el salario se calcula y abona por mensualidad completa, no por jornadas, asi el empresario debió haber cotizado durante todo el año anterior al fallecimiento del trabajador, durante los últimos 12 meses, plazo que se tiene en cuenta para calcular y fijar la pensión de orfandad de su hija María Virtudes en el caso de que el fallecimiento lo haya sido por accidente de trabajo, como fue el caso, conforme al salario bruto que fue reconocido y fijado por el propio empresario Sr. Celestino en el Decreto nº 570/2019, de 26 de septiembre esto es, en la cuantía de 25.200 euros anual, lo que es lo mismo, 2.100 euros/mes (70 euros/día), cuantía anual/mensual que debe ser tenida en cuenta y reconocida en el presente procedimiento para el cálculo de la pensión de orfandad que a Doña María Virtudes le corresponde .

En atención a lo razonado procede la estimación de este motivo de recurso y con ello la revocación de la sentencia de instancia que ha incurrido en las infracciones denunciadas y la estimación parcial de la demanda inicial , acordamos reconocer a la hija del trabajador causante, Dª. María Virtudes, su derecho al pago de las prestaciones de pensión de orfandad e indemnización a tanto alzado que tiene reconocidas a su favor sobre una base reguladora anual de 25.200 euros (2.100 €/mes), con efectos del día 3 de febrero de 2015, con todos las efectos legales inherentes a dicha declaración y la condene a la empresa " Celestino" al pago de la diferencia entre las prestaciones de orfandad e indemnización a tanto alzado que se le ha concedido a la hija, Doña María Virtudes, por el INSS y la Mutua Fremap, que tiene como base reguladora 987,12 € mensuales, y la que se le habría reconocido y concedido con la base reguladora de 2.100 € mensuales (25.200 euros anual), sin perjuicio del anticipo de la Mutua Fremap y la declaración de responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS en caso de insolvencia de la empresa Celestino. No se hace pronunciamiento de las costas causadas en este recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,