Sentencia Social 6685/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4120/2025 de 15 de diciembre del 2025

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 33 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 21-11-2024, en procedimiento sobre incapacidad permanente (Autos 285/2024 ), seguidos a instancia de D. Isaac, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta, o subsidiariamente total, derivada de enfermedad común.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que tras alegar sendos motivos con amparo en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que, con revocación de la de instancia, se declare al actor en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, con derecho a percibir la pensión correspondiente.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha presentado escrito de impugnación.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la revisión fáctica de la sentencia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021, (Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajo los parámetros expuestos, se ha de analizar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto, cuya redacción es la siguiente: <>

Como texto alternativo se propone el siguiente: "Las lesiones que acredita el demandante se concretan en:

-OSTEOPOROSIS MODERADA CON RIESGO ALTO DE FRACTURA EN COLUMNA LUMBAR (densitometría ósea, folios 1-3, 13-16).

-OSTEOPENIA MODERADA EN CADERA IZQUIERDA (densitometría ósea, folios 1-3).

- DISCOPATÍA DORSO-LUMBAR D11-D12, L1-L2 (RM folios 4, 20).

- DISCOPATÍA DEGENERATIVA C2-C5 (RM folios 5, 19).

- TENDINOPATÍA DEL SUPRAESPINOSO DERECHO (RM folio 6).

-TENDINOPATÍA INCIPIENTE DEL SUPRAESPINOSO IZQUIERDO (RM, folio 7).

-RODILLA DERECHA: CONDROMALACIA FEMOROPATELAR EN ESTADIO III A EXPENSAS DE RÓTULA. DEGENERACIÓN MUCOIDE DEL CUERNO POSTERIOR DEL MENISCO INTERNO (RM, folio 9).

-RODILLA IZQUIERDA: CONDROMALACIA FEMOROPATELAR Y FEMOROTIBIALINTERNA EN ESTADIO II. DEGENERACIÓN MUCOIDE DEL CUERNO POSTERIOR DEL MENISCO INTERNO (RM, folio 11).

-LESIÓN RADICULAR MULTIFOCAL BILATERAL CERVICAL Y LUMBOSACRAMODERADA, CON SIGNOS DE CRONICIDAD (EMG , folios 18, 22, 23).

-TOBILLO DERECHO: ROTURA LONGITUDINAL INTRASUSTANCIA DEL TENDÓN PERONEO CORTO Y PINZAMIENTO ANTERIOR DEL POR LESIÓN DEL LIGAMENTO ACCESORIO ANTEROINFERIOR DE LA SINDESMOSIS TIBIOPERONEA (RM folio 24, 147).

- INFECCIÓN POR COVID 19 CON SÍNTOMAS PERSISTENTES (folios 35, 42, 71, 88-89,118-120, 134-135).

-VÉRTIGO PERSISTENTE, PERFORACIÓN TIMPÁNICA CON OTITIS MEDIA CON DERRAME (OMD) (folios 108-110, 172-173)

-FIBROMIALGIA GRADO 3/SEVERA POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS AGOTADAS. CON SÍNTOMAS DE FATIGA CRÓNICA POST-COVID (folios 97, 127, 137-139, 148, 151, 171, 172-173).

-DETERIORO COGNITIVO DE PREDOMINIO FRONTOTEMPORAL, CON ALTERACIÓN DE LA ATENCIÓN SELECTIVA Y FUNCIONES EJECUTIVAS, SEVERA ALTERACIÓN DE LA MEMORIA VERBAL Y LEVE ALTERACIÓN DE LA MEMORIA VISUAL, EN PACIENTE CON PLURIPATOLOGÍA DE BASE (folios 152-153). LIMITACIÓN FUNCIONAL PARA LAS ACTIVIDADES INSTRUMENTALES DE LA VIDA DIARIA (folios 168-169, 172-173).

-CUADRO DIARREICO PERSISTENTE/ENFERMEDAD DE CROHN (folios 145, 154,167, 172-172).

- TRASTORNO ADAPTATIVO (folios 114, 172-173).

- CEFALEA PERSISTENTE (folios 168-169, 174)

- PALPITACIONES Y TAQUICARDIA AL ESFUERZO (folios 61, 142-143,168-169)."

Como apoyo de la modificación, se citan los documentos obrantes a los folios 1-3, 4, 5, 6, 7, 9, 11, 13-16, 18,19, 20, 22, 23, 24,35,42,61,71,88-89,93,97,118-120,127,134-135,137-139,147,148,151,152-153,154,165-167,168-169,171,172-173.

Se desestima la modificación solicitada.La parte actora pretende una nueva valoración de prácticamente toda su prueba documental. Consta en el Fundamento de Derecho Tercero la valoración de la Magistrada de instancia, donde expone las razones por las que otorga un mayor valor probatoria al informe emitido por el Médico Forense; sin que se evidencia en dicha valoración un error palmario ni tampoco que sea ilógica, arbitraria o irracional.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso va dirigido a la censura jurídico-sustantiva, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Se denuncia la infracción del artículo 194.1 c), y, subsidiariamente b), según la redacción de la Disposición Transitoria 26ª.

Argumenta la parte recurrente, en síntesis, que las lesiones que presenta el actor son permanentes y de evolución tórpida, y le producen un impedimento para realizar cualquier tipo de actividad laboral, por lo que ha de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta. Con carácter subsidiario, alega que debe ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de vigilante de seguridad, y que dicha profesión requiere de una bipedestación dinámica grado 3 (elevada intensidad), y carga biomecánica de la columna vertebral de grado 2 (moderada intensidad), según la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social, requerimientos que implican una sobrecarga en las extremidades inferiores y en la columna lumbar, y que le provocan al actor dolor, fatiga muscular y trastornos músculo-esqueléticos; señalando que, además, tiene un requerimiento de carga mental de grado 3 (eleva intensidad), que el actor no puede asumir por el deterioro cognitivo y trastorno adaptativo que presenta.

SEXTO.- Para resolver el motivo de censura jurídica se ha de tener en cuenta la normativa aplicable.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ,en la redacción aplicable en este caso, establece, con carácter general: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación."

Conforme al artículo 194.1 del citado Textola incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez (en la actualidad Gran incapacidad, modificado por la Ley 2/2025, de 29 de abril).

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto,hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. "5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio"; "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le rete capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4.88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mimas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión y oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna realización de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allá cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimo de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88). No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Es en tal sentido que se ha declarado que lo establecido en dicho precepto, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible (TS 11-3-86).

Por otra parte, y en cuanto a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que, a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

SÉPTIMO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, se ha de analizar el caso enjuiciado.

Para ello ha de partirse del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, se tiene aquí por reproducido, al no haberse estimado la modificación fáctica solicitada.

Del mismo resulta que el actor, cuya profesión es la de vigilante de seguridad, presenta las siguientes patologías: "Osteoporosis lumbar, osteopenia en cadera izquierda, discopatía dorsolumbar, discopatía cervical, tendinosis del supraespinoso izquierdo, condromalacia en ambas rodillas, radiculopatía lumbosacra, radiculopatía cervical, fibromialgia en tratamiento."

En el Fundamento de Derecho Tercero, con valor de hecho probado, se indica: <>

Con base en el cuadro patológico descrito, ha de concluirse en el mismo sentido que la Magistrada de instancia. Pues se constata que el conjunto de patología osteo-articulares, particularmente, las que afectan a nivel lumbar y cervical, que presenta la producen limitación para la realización de grandes esfuerzos físicos, pero no para el desempeño de trabajos que no tengan dicho requerimiento, como su profesión de vigilante de seguridad. En dicha profesión, según la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social, exige requerimientos de carga física de 2 sobre 4 (mediana intensidad), a nivel de biomecánica dorso-lumbar y cervical de 2 sobre 4 (mediana intensidad), manejo de cartas de 1 sobre 4 (baja intensidad), bipedestación estática de 2 sobre 4 (moderada intensidad), de bipedestación dinámica de 3 sobre 4 (intensidad alta, y de marcha por terreno irregular de 1 sobre 4 (intensidad baja); en consecuencia los requerimientos más intensos son a nivel de bipedestación y deambulación, que no consta tenga afectadas el actor.

Razones que llevan a desestimar el motivo de censura jurídico sustantiva, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia recurrida, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 33 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 21-11-2024, en procedimiento sobre incapacidad permanente (Autos 285/2024 ), seguidos a instancia de D. Isaac, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta, o subsidiariamente total, derivada de enfermedad común.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que tras alegar sendos motivos con amparo en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que, con revocación de la de instancia, se declare al actor en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, con derecho a percibir la pensión correspondiente.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha presentado escrito de impugnación.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la revisión fáctica de la sentencia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021, (Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajo los parámetros expuestos, se ha de analizar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto, cuya redacción es la siguiente: <>

Como texto alternativo se propone el siguiente: "Las lesiones que acredita el demandante se concretan en:

-OSTEOPOROSIS MODERADA CON RIESGO ALTO DE FRACTURA EN COLUMNA LUMBAR (densitometría ósea, folios 1-3, 13-16).

-OSTEOPENIA MODERADA EN CADERA IZQUIERDA (densitometría ósea, folios 1-3).

- DISCOPATÍA DORSO-LUMBAR D11-D12, L1-L2 (RM folios 4, 20).

- DISCOPATÍA DEGENERATIVA C2-C5 (RM folios 5, 19).

- TENDINOPATÍA DEL SUPRAESPINOSO DERECHO (RM folio 6).

-TENDINOPATÍA INCIPIENTE DEL SUPRAESPINOSO IZQUIERDO (RM, folio 7).

-RODILLA DERECHA: CONDROMALACIA FEMOROPATELAR EN ESTADIO III A EXPENSAS DE RÓTULA. DEGENERACIÓN MUCOIDE DEL CUERNO POSTERIOR DEL MENISCO INTERNO (RM, folio 9).

-RODILLA IZQUIERDA: CONDROMALACIA FEMOROPATELAR Y FEMOROTIBIALINTERNA EN ESTADIO II. DEGENERACIÓN MUCOIDE DEL CUERNO POSTERIOR DEL MENISCO INTERNO (RM, folio 11).

-LESIÓN RADICULAR MULTIFOCAL BILATERAL CERVICAL Y LUMBOSACRAMODERADA, CON SIGNOS DE CRONICIDAD (EMG , folios 18, 22, 23).

-TOBILLO DERECHO: ROTURA LONGITUDINAL INTRASUSTANCIA DEL TENDÓN PERONEO CORTO Y PINZAMIENTO ANTERIOR DEL POR LESIÓN DEL LIGAMENTO ACCESORIO ANTEROINFERIOR DE LA SINDESMOSIS TIBIOPERONEA (RM folio 24, 147).

- INFECCIÓN POR COVID 19 CON SÍNTOMAS PERSISTENTES (folios 35, 42, 71, 88-89,118-120, 134-135).

-VÉRTIGO PERSISTENTE, PERFORACIÓN TIMPÁNICA CON OTITIS MEDIA CON DERRAME (OMD) (folios 108-110, 172-173)

-FIBROMIALGIA GRADO 3/SEVERA POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS AGOTADAS. CON SÍNTOMAS DE FATIGA CRÓNICA POST-COVID (folios 97, 127, 137-139, 148, 151, 171, 172-173).

-DETERIORO COGNITIVO DE PREDOMINIO FRONTOTEMPORAL, CON ALTERACIÓN DE LA ATENCIÓN SELECTIVA Y FUNCIONES EJECUTIVAS, SEVERA ALTERACIÓN DE LA MEMORIA VERBAL Y LEVE ALTERACIÓN DE LA MEMORIA VISUAL, EN PACIENTE CON PLURIPATOLOGÍA DE BASE (folios 152-153). LIMITACIÓN FUNCIONAL PARA LAS ACTIVIDADES INSTRUMENTALES DE LA VIDA DIARIA (folios 168-169, 172-173).

-CUADRO DIARREICO PERSISTENTE/ENFERMEDAD DE CROHN (folios 145, 154,167, 172-172).

- TRASTORNO ADAPTATIVO (folios 114, 172-173).

- CEFALEA PERSISTENTE (folios 168-169, 174)

- PALPITACIONES Y TAQUICARDIA AL ESFUERZO (folios 61, 142-143,168-169)."

Como apoyo de la modificación, se citan los documentos obrantes a los folios 1-3, 4, 5, 6, 7, 9, 11, 13-16, 18,19, 20, 22, 23, 24,35,42,61,71,88-89,93,97,118-120,127,134-135,137-139,147,148,151,152-153,154,165-167,168-169,171,172-173.

Se desestima la modificación solicitada.La parte actora pretende una nueva valoración de prácticamente toda su prueba documental. Consta en el Fundamento de Derecho Tercero la valoración de la Magistrada de instancia, donde expone las razones por las que otorga un mayor valor probatoria al informe emitido por el Médico Forense; sin que se evidencia en dicha valoración un error palmario ni tampoco que sea ilógica, arbitraria o irracional.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso va dirigido a la censura jurídico-sustantiva, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Se denuncia la infracción del artículo 194.1 c), y, subsidiariamente b), según la redacción de la Disposición Transitoria 26ª.

Argumenta la parte recurrente, en síntesis, que las lesiones que presenta el actor son permanentes y de evolución tórpida, y le producen un impedimento para realizar cualquier tipo de actividad laboral, por lo que ha de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta. Con carácter subsidiario, alega que debe ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de vigilante de seguridad, y que dicha profesión requiere de una bipedestación dinámica grado 3 (elevada intensidad), y carga biomecánica de la columna vertebral de grado 2 (moderada intensidad), según la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social, requerimientos que implican una sobrecarga en las extremidades inferiores y en la columna lumbar, y que le provocan al actor dolor, fatiga muscular y trastornos músculo-esqueléticos; señalando que, además, tiene un requerimiento de carga mental de grado 3 (eleva intensidad), que el actor no puede asumir por el deterioro cognitivo y trastorno adaptativo que presenta.

SEXTO.- Para resolver el motivo de censura jurídica se ha de tener en cuenta la normativa aplicable.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ,en la redacción aplicable en este caso, establece, con carácter general: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación."

Conforme al artículo 194.1 del citado Textola incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez (en la actualidad Gran incapacidad, modificado por la Ley 2/2025, de 29 de abril).

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto,hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. "5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio"; "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le rete capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4.88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mimas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión y oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna realización de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allá cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimo de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88). No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Es en tal sentido que se ha declarado que lo establecido en dicho precepto, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible (TS 11-3-86).

Por otra parte, y en cuanto a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que, a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

SÉPTIMO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, se ha de analizar el caso enjuiciado.

Para ello ha de partirse del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, se tiene aquí por reproducido, al no haberse estimado la modificación fáctica solicitada.

Del mismo resulta que el actor, cuya profesión es la de vigilante de seguridad, presenta las siguientes patologías: "Osteoporosis lumbar, osteopenia en cadera izquierda, discopatía dorsolumbar, discopatía cervical, tendinosis del supraespinoso izquierdo, condromalacia en ambas rodillas, radiculopatía lumbosacra, radiculopatía cervical, fibromialgia en tratamiento."

En el Fundamento de Derecho Tercero, con valor de hecho probado, se indica: <>

Con base en el cuadro patológico descrito, ha de concluirse en el mismo sentido que la Magistrada de instancia. Pues se constata que el conjunto de patología osteo-articulares, particularmente, las que afectan a nivel lumbar y cervical, que presenta la producen limitación para la realización de grandes esfuerzos físicos, pero no para el desempeño de trabajos que no tengan dicho requerimiento, como su profesión de vigilante de seguridad. En dicha profesión, según la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social, exige requerimientos de carga física de 2 sobre 4 (mediana intensidad), a nivel de biomecánica dorso-lumbar y cervical de 2 sobre 4 (mediana intensidad), manejo de cartas de 1 sobre 4 (baja intensidad), bipedestación estática de 2 sobre 4 (moderada intensidad), de bipedestación dinámica de 3 sobre 4 (intensidad alta, y de marcha por terreno irregular de 1 sobre 4 (intensidad baja); en consecuencia los requerimientos más intensos son a nivel de bipedestación y deambulación, que no consta tenga afectadas el actor.

Razones que llevan a desestimar el motivo de censura jurídico sustantiva, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia recurrida, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 33 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 21-11-2024, en procedimiento sobre incapacidad permanente (Autos 285/2024 ), seguidos a instancia de D. Isaac, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta, o subsidiariamente total, derivada de enfermedad común.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que tras alegar sendos motivos con amparo en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que, con revocación de la de instancia, se declare al actor en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, con derecho a percibir la pensión correspondiente.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha presentado escrito de impugnación.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la revisión fáctica de la sentencia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021, (Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajo los parámetros expuestos, se ha de analizar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto, cuya redacción es la siguiente: <>

Como texto alternativo se propone el siguiente: "Las lesiones que acredita el demandante se concretan en:

-OSTEOPOROSIS MODERADA CON RIESGO ALTO DE FRACTURA EN COLUMNA LUMBAR (densitometría ósea, folios 1-3, 13-16).

-OSTEOPENIA MODERADA EN CADERA IZQUIERDA (densitometría ósea, folios 1-3).

- DISCOPATÍA DORSO-LUMBAR D11-D12, L1-L2 (RM folios 4, 20).

- DISCOPATÍA DEGENERATIVA C2-C5 (RM folios 5, 19).

- TENDINOPATÍA DEL SUPRAESPINOSO DERECHO (RM folio 6).

-TENDINOPATÍA INCIPIENTE DEL SUPRAESPINOSO IZQUIERDO (RM, folio 7).

-RODILLA DERECHA: CONDROMALACIA FEMOROPATELAR EN ESTADIO III A EXPENSAS DE RÓTULA. DEGENERACIÓN MUCOIDE DEL CUERNO POSTERIOR DEL MENISCO INTERNO (RM, folio 9).

-RODILLA IZQUIERDA: CONDROMALACIA FEMOROPATELAR Y FEMOROTIBIALINTERNA EN ESTADIO II. DEGENERACIÓN MUCOIDE DEL CUERNO POSTERIOR DEL MENISCO INTERNO (RM, folio 11).

-LESIÓN RADICULAR MULTIFOCAL BILATERAL CERVICAL Y LUMBOSACRAMODERADA, CON SIGNOS DE CRONICIDAD (EMG , folios 18, 22, 23).

-TOBILLO DERECHO: ROTURA LONGITUDINAL INTRASUSTANCIA DEL TENDÓN PERONEO CORTO Y PINZAMIENTO ANTERIOR DEL POR LESIÓN DEL LIGAMENTO ACCESORIO ANTEROINFERIOR DE LA SINDESMOSIS TIBIOPERONEA (RM folio 24, 147).

- INFECCIÓN POR COVID 19 CON SÍNTOMAS PERSISTENTES (folios 35, 42, 71, 88-89,118-120, 134-135).

-VÉRTIGO PERSISTENTE, PERFORACIÓN TIMPÁNICA CON OTITIS MEDIA CON DERRAME (OMD) (folios 108-110, 172-173)

-FIBROMIALGIA GRADO 3/SEVERA POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS AGOTADAS. CON SÍNTOMAS DE FATIGA CRÓNICA POST-COVID (folios 97, 127, 137-139, 148, 151, 171, 172-173).

-DETERIORO COGNITIVO DE PREDOMINIO FRONTOTEMPORAL, CON ALTERACIÓN DE LA ATENCIÓN SELECTIVA Y FUNCIONES EJECUTIVAS, SEVERA ALTERACIÓN DE LA MEMORIA VERBAL Y LEVE ALTERACIÓN DE LA MEMORIA VISUAL, EN PACIENTE CON PLURIPATOLOGÍA DE BASE (folios 152-153). LIMITACIÓN FUNCIONAL PARA LAS ACTIVIDADES INSTRUMENTALES DE LA VIDA DIARIA (folios 168-169, 172-173).

-CUADRO DIARREICO PERSISTENTE/ENFERMEDAD DE CROHN (folios 145, 154,167, 172-172).

- TRASTORNO ADAPTATIVO (folios 114, 172-173).

- CEFALEA PERSISTENTE (folios 168-169, 174)

- PALPITACIONES Y TAQUICARDIA AL ESFUERZO (folios 61, 142-143,168-169)."

Como apoyo de la modificación, se citan los documentos obrantes a los folios 1-3, 4, 5, 6, 7, 9, 11, 13-16, 18,19, 20, 22, 23, 24,35,42,61,71,88-89,93,97,118-120,127,134-135,137-139,147,148,151,152-153,154,165-167,168-169,171,172-173.

Se desestima la modificación solicitada.La parte actora pretende una nueva valoración de prácticamente toda su prueba documental. Consta en el Fundamento de Derecho Tercero la valoración de la Magistrada de instancia, donde expone las razones por las que otorga un mayor valor probatoria al informe emitido por el Médico Forense; sin que se evidencia en dicha valoración un error palmario ni tampoco que sea ilógica, arbitraria o irracional.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso va dirigido a la censura jurídico-sustantiva, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Se denuncia la infracción del artículo 194.1 c), y, subsidiariamente b), según la redacción de la Disposición Transitoria 26ª.

Argumenta la parte recurrente, en síntesis, que las lesiones que presenta el actor son permanentes y de evolución tórpida, y le producen un impedimento para realizar cualquier tipo de actividad laboral, por lo que ha de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta. Con carácter subsidiario, alega que debe ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de vigilante de seguridad, y que dicha profesión requiere de una bipedestación dinámica grado 3 (elevada intensidad), y carga biomecánica de la columna vertebral de grado 2 (moderada intensidad), según la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social, requerimientos que implican una sobrecarga en las extremidades inferiores y en la columna lumbar, y que le provocan al actor dolor, fatiga muscular y trastornos músculo-esqueléticos; señalando que, además, tiene un requerimiento de carga mental de grado 3 (eleva intensidad), que el actor no puede asumir por el deterioro cognitivo y trastorno adaptativo que presenta.

SEXTO.- Para resolver el motivo de censura jurídica se ha de tener en cuenta la normativa aplicable.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ,en la redacción aplicable en este caso, establece, con carácter general: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación."

Conforme al artículo 194.1 del citado Textola incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez (en la actualidad Gran incapacidad, modificado por la Ley 2/2025, de 29 de abril).

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto,hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. "5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio"; "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le rete capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4.88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mimas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión y oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna realización de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allá cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimo de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88). No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Es en tal sentido que se ha declarado que lo establecido en dicho precepto, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible (TS 11-3-86).

Por otra parte, y en cuanto a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que, a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

SÉPTIMO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, se ha de analizar el caso enjuiciado.

Para ello ha de partirse del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, se tiene aquí por reproducido, al no haberse estimado la modificación fáctica solicitada.

Del mismo resulta que el actor, cuya profesión es la de vigilante de seguridad, presenta las siguientes patologías: "Osteoporosis lumbar, osteopenia en cadera izquierda, discopatía dorsolumbar, discopatía cervical, tendinosis del supraespinoso izquierdo, condromalacia en ambas rodillas, radiculopatía lumbosacra, radiculopatía cervical, fibromialgia en tratamiento."

En el Fundamento de Derecho Tercero, con valor de hecho probado, se indica: <>

Con base en el cuadro patológico descrito, ha de concluirse en el mismo sentido que la Magistrada de instancia. Pues se constata que el conjunto de patología osteo-articulares, particularmente, las que afectan a nivel lumbar y cervical, que presenta la producen limitación para la realización de grandes esfuerzos físicos, pero no para el desempeño de trabajos que no tengan dicho requerimiento, como su profesión de vigilante de seguridad. En dicha profesión, según la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social, exige requerimientos de carga física de 2 sobre 4 (mediana intensidad), a nivel de biomecánica dorso-lumbar y cervical de 2 sobre 4 (mediana intensidad), manejo de cartas de 1 sobre 4 (baja intensidad), bipedestación estática de 2 sobre 4 (moderada intensidad), de bipedestación dinámica de 3 sobre 4 (intensidad alta, y de marcha por terreno irregular de 1 sobre 4 (intensidad baja); en consecuencia los requerimientos más intensos son a nivel de bipedestación y deambulación, que no consta tenga afectadas el actor.

Razones que llevan a desestimar el motivo de censura jurídico sustantiva, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia recurrida, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación