Sentencia Social 1281/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1080/2024 de 15 de mayo del 2025

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se efectúa el siguiente pronunciamiento: "SE ESTIMA íntegramente la demanda promovida por empresa SUGREMIN, S.A., contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Rogelio, Dª. Otilia y Dª. Palmira (en nombre propio y de las menores María Teresa Y Delia), dejando sin efecto la resolución de fecha 17-10-18 y el recargo de prestaciones impuesto, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración".

En concreto, la estimación de la acción ejercitada por la empresa demandante contra el recargo de prestaciones impuesto a la misma se deriva de la apreciación por parte del juzgador a quo del efecto positivo de la cosa juzgada material respecto de lo resuelto en una previa sentencia de esta Sala en la que se deja sin efecto la sanción administrativa impuesta a aquella. En esta Sentencia de la Sala, la cual devino firme como consecuencia de la inadmisión del recurso de casación formulado contra la misma, se acoge el criterio de la parte empresarial recurrente, al entenderse que no concurría culpa o negligencia alguna por parte de la empresa empleadora, sino que lo que ocurrió fue que no se valoró correctamente el riesgo del trabajo realizado por el trabajador accidentado en el informe técnico de prevención incorrectamente realizado por parte de la empresa contratada al efecto por la empleadora. Se explica que lo que se habría producido es la incorrecta elección del técnico contratado en materia preventiva, por lo que no cabría atribuir a la demandante en dicho proceso la asunción voluntaria de un riesgo, en el sentido de no importarle los resultados de su acción y asegurarse la continuación de la actividad productiva a ultranza. Se especifica en la sentencia que la ley brinda al empresario la posibilidad de realizar por sí y directamente esa actividad preventiva. o encargar tal actividad, dada la complejidad que la misma entraña, a un técnico especializado, siendo, si se opta por esta posibilidad, dicho profesional quien tiene que recabar la información suficiente para realizar correctamente su cometido, estando amparado el empresario por la razonable creencia de que el profesional contratado ejecutará su cometido correctamente. Se concluye en la meritada sentencia previa de esta Sala que no se puede entender que el empresario en este caso haya infringido la actividad preventiva, faltando la tipicidad de la conducta, así como la concurrencia de culpabilidad empresarial objeto de sanción.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandada exclusivamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Concluye este recurso con la súplica de que "estime el Recurso, revoque la Sentencia de Instancia dictando otra por la que desestimando la demanda interpuesta por la empresa, confirme íntegramente la Resolución Administrativa recurrida, que declaraba la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por el fallecimiento en accidente laboral del trabajador D. Luis, en fecha 30 de julio de 2.011, procediendo un incremento del 50% con cargo exclusivo a la empresa responsable SUGREMIN S.A., en las prestaciones de Orfandad, Auxilio de Defunción e indemnización a tanto alzado".

La mercantil SUGREMÍN, SA ha impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Se alega en concreto en el recurso que incurre la sentencia impugnada en infracción por interpretación errónea del artículo 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 4-2 d) y 19-1 del Estatuto de los Trabajadores. También se invoca la infracción por la sentencia recurrida por no aplicación de los artículos 14.2; 15.4, 16.2 a) y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como por aplicación indebida del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A continuación se afirma en el recurso que igualmente la sentencia objeto de recurso habría vulnerado una serie de sentencias dictadas por distintos Tribunales Superiores de Justicia.

Pues bien, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no crean jurisprudencia, por lo que el recurso de suplicación no puede basarse en su supuesta vulneración. Dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el caso de sentencias de distintos o de un mismo Tribunal Superior de Justicia que resulten contradictorias se podrá recurrir al recurso de casación para unificación de doctrina, pero no es motivo en que pueda fundarse, como hemos dicho, el recurso de suplicación.

TERCERO.-Dicho lo anterior, en síntesis, lo que se sostiene por la parte recurrente, en contra de la estimación por la sentencia recurrida del efecto positivo de la cosa juzgada en relación con la sentencia de esta Sala que estimó el recurso de la empresa y anuló la sanción que se le había impuesto, es que dicha sentencia confunde los presupuestos jurídicos de la sanción administrativa por infracción de normas de seguridad en el trabajo, con los propios del recargo, puesto que hace residir la falta de responsabilidad empresarial en la falta de culpabilidad, derivada del hecho de que la contratación de un servicio de prevención ajeno produjo en el empresario la certeza de actuar de forma diligente en la prevención del riesgo. Según el recurso la propia sentencia de esta Sala que revocó la confirmación de la sanción administrativa deja sentadas las diferencias entre la responsabilidad administrativa sancionadora (para la que se exige una especial culpabilidad y tipicidad), y la económica del resarcimiento del daño causado, ya sea en el aspecto estrictamente civil o, respecto del recargo de prestaciones (de naturaleza mixta sancionadora, preventiva y prestacional). A continuación, la parte recurrente niega que el hecho de que el empresario haya recurrido a un servicio de Prevención ajeno le permita quedar exento de responsabilidades en materia de recargo de prestaciones, pues en cualquier caso se cumpliría con los presupuestos establecidos en el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social para la imposición del recargo a la empresa, pues se produjo la omisión de una norma de seguridad al no evaluarse la actividad realizada por el trabajador fallecido, sin que la no imposición de la sanción administrativa a la empresa condicione la imposición del recargo a la empresa empleadora, cuyos requisitos y presupuestos jurídicos son distintos.

Pues bien, la jurisprudencia existente sobre la materia se recoge, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo recaída en el Recurso nº 793/2021, de fecha 05/06/2024, según la cual: "En asuntos como el presente, la Sala ha venido aplicando, incluso de oficio, los efectos positivos de la cosa juzgada respecto de la primera de las sentencias dictadas en el tiempo. Así, tal efecto ha sido aplicado por múltiples sentencias de la Sala en procesos en los que, estando el origen en un accidente de trabajo, existiendo una previa sentencia condenatoria en materia de recargo de prestaciones, se trataba de dilucidar si correspondía o no condenar por responsabilidad contractual derivada de la actuación empresarial infractora de normas de seguridad y salud que había sido reconocida en la anterior sentencia sobre el recargo. Y así, la doctrina de esta Sala, en orden al efecto positivo de la cosa juzgada, cuando existe sentencia firme dictada en un proceso en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social que mantiene la infracción de la empresa en materia de seguridad e higiene en el trabajo y en otro proceso posterior se reclama por el trabajador la reparación del daño ocasionado por la empresa en relación con la contingencia, en este caso por enfermedad profesional, viene señalando que, aunque entre el proceso de recargo y el de reclamación de cantidad indemnizatoria existen diferencias, también concurren elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos, como advierte la sentencia de contraste, pues la relación causal entre el incumplimiento empresarial y las lesiones es un elemento común de las dos nociones que opera de la misma forma en ambas. En consecuencia, hay que concluir que puede afirmarse que si se aprecia el efecto de la cosa juzgada en las infracciones en las que la identidad puede cuestionarse, con mayor razón deberá apreciarse respecto a la relación de causalidad ( STS 1013/2017 de 15 diciembre, Rcud. 4025/2016 ).

También hemos aplicado la doctrina en sentido inverso, reiterando el efecto positivo de cosa juzgada de un proceso respecto del otro, recordándose que para que proceda la imposición del recargo de prestaciones es necesario que haya mediado relación causal entre la infracción apreciada y el accidente sufrido, de manera tal que el suceso dañoso haya sido determinado por el incumplimiento empresarial; por ello la circunstancia de que la sentencia que entendió que tal requisito no había concurrido determina que tal declaración firme por fuerza no debiera haber sido desconocida por la sentencia recurrida, en ineludible aplicación del artículo 224.1 LEC , dejando sin efecto el recargo de prestaciones interpuesto al estar el mismo privado de su elemento más decisivo: la relación causa/efecto entre la infracción y el resultado dañoso ( STS de 22 de junio de 2015, Rcud. 853/2014 ). Y, también en la STS 603/2021, de 8 de junio, Rcud. 3771/2018 que apreció el efecto positivo de la cosa juzgada de una sentencia firme del orden social, que anuló una sanción administrativa, sobre una posterior sentencia sobre recargo de prestaciones cuando ambas se basan en los mismos hechos.

Tales consideraciones encuentran apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/1983 ; 16/2018 ; 192/2009 y 139/2009 ) que enfatizan que del artículo 24 CE se desprende la necesidad de que las resoluciones judiciales que abordan unos mismos hechos en distintas sentencias, tengan en cuenta los factores concurrentes y decidan de manera razonada desde esa perspectiva de tutela lo que resulte ajustado a derecho, como recuerda nuestra STS de 13 de abril de 2016, Rcud. 3043/2013 .

En definitiva, como explican las SSTS 443/2018, de 25 de abril (Rcud. 711/2016 ) y 603/2021, de 8 de junio, (Rcud. 3771/2018 ), dictadas en unos asuntos sustancialmente iguales al que ahora examinamos, el artículo 42.5 LISOS está concebido y sólo adquiere sentido y razón de ser en el marco competencial aplicable en la fecha en que se aprobó la norma en la que se integra, conforme al cual la impugnación judicial de las resoluciones administrativas recaídas en procedimientos sancionadores de la normativa de prevención de riesgos laborales se residenciaba en el ámbito de la jurisdicción de orden contencioso-administrativa. Por ello, la posible eficacia vinculante de lo resuelto en el litigio sobre impugnación de la sanción administrativa impuesta sobre el seguido en materia de recargo de prestaciones dimana del artículo 222.4 LEC , a lo que no es óbice la diversidad de objetos de uno y otro proceso, pues el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad que es propia del efecto negativo, bastando con que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el posterior como elemento condicionante o prejudicial. Siendo, por tanto, lo relevante determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones.

CUARTO.- 1.- Hay que destacar, también, la consolidada doctrina de esta Sala que recoge la STS 668/2020 de 16 julio (Rcud. 3565/2020 ), en la que decimos que la relación entre las sentencias que, de forma definitiva, resuelven la cuestión de las sanciones impuestas en materia de prevención de riesgos laborales y los procedimientos que se susciten con posterioridad respecto de la imposición del recargo de prestaciones del art. 123 LGGS, ha dado lugar a esta Sala a sostener que la jurisprudencia constitucional mantiene el principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo -en este caso el social- respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social (ST 21/2011). Sin embargo, esa doctrina no consagra el criterio de la automaticidad absoluta, sino que exige dicha vinculación siempre que no existan razones expresamente fundadas para entender que en el caso concreto cabe una distinta apreciación o valoración de los hechos [así, SSTS 445/2022 de 17 mayo (Rcud. 2480/2019 ) y 311/2023 de 26 abril (Rcud. 1865/2020 )].

Tras lo que definitivamente concluimos, que lo relevante, por tanto, es determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva, y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones.

2.- En el caso que examinamos, quedó acreditado en la sentencia firme del Juzgado de lo Social que resolvió la impugnación de la infracción administrativa que el accidente se produjo sin mediar infracción alguna por parte de las empresas, quedando acreditado que no hubo ninguna relación de causalidad entre la conducta de éstas y la producción del accidente, ya que consta expresamente en dicha sentencia que "consta específicamente evaluado el riesgo de atrapamiento durante las labores de limpieza de la máquina" y que en la evaluación general de riesgos laborales, a efectos de evitar el riesgo de atrapamientos "se establece como medida implantar la norma que prohíbe acercar las manos a cualquier máquina en movimiento". Añadiendo que "no concurren los elementos de la infracción por la que se sanciona a la entidad demandante"; es más, "ni siquiera las citadas infracciones se consideran nexo causal suficiente para la producción del accidente". Tales apreciaciones fueron indirectamente asumidas por la sentencia recurrida que establece expresamente que "ha quedado acreditado que se había dado formación a la trabajadora sobre el riesgo de su actividad, que era conocedora de la prohibición de meter la mano en el interior de la máquina cuando se hallaba en funcionamiento y que era necesario mantenerla en ese estado para llevar a cabo las labores de limpieza que hacía la actora"; apreciando -a pesar de ello- la existencia parcial de relación de causalidad. Resulta evidente, por tanto, que la recurrida no se ajusta a nuestra doctrina, ni a la de la sentencia de contraste, ya que, como afirma la STS 12 de julio de 2013 (Rcud 2294/2012 ), si se aprecia el efecto de cosa juzgada en las infracciones en las que la identidad puede cuestionarse, "con mayor razón deberá apreciarse respecto de la relación de causalidad".

Como afirma la sentencia de contraste ( STC 21/2011 ) esa contradicción en las conclusiones alcanzadas en cada uno de los procesos a contraste no encuentra soporte suficiente en las razones con las que el Tribunal Superior de Justicia, en la Sentencia recurrida, pretende sustentar la virtualidad de la diferente valoración de los mismos hechos. En efecto, como recogimos en los antecedentes de esta resolución, la Sala de lo Social trata de fundarlo en que eran distintas las ópticas de enjuiciamiento. Sin embargo, sin esfuerzo se aprecia que esa razón es del todo genérica, no se proyecta al caso o se justifica desde el caso concreto, faltando entonces una motivación siquiera mínima que, en él fundada, explique los motivos de la distinta apreciación o valoración de los hechos.

En suma, no aparecen motivadas las razones por las que, no obstante haberse producido la exoneración de la responsabilidad administrativa en la vía estrictamente sancionadora, sin embargo, sí que concurre la responsabilidad en el ámbito laboral desde la óptica de prevención de riesgos laborales y en atención a los mismos concretos hechos producidos; teniendo en cuenta que la distinción de la Sala entre infracción e incumplimiento, en materia de medidas de seguridad, resulta en el presente caso totalmente artificial, a la vista del acta de la Inspección de Trabajo y, especialmente, a la vista del tenor de la infracción administrativa que requiere, ineludiblemente, el incumplimiento de normativa sobre prevención de riesgos laborales."

Por lo tanto, según el Alto Tribunal, en efecto, tal y como se dice en el recurso, la citada doctrina general sobre el efecto positivo de la cosa juzgada que recíprocamente cabe predicar entre este tipo de sentencias no consagra el criterio de la automaticidad absoluta, sino que habrá de analizarse en cada caso si existen razones expresamente fundadas para entender que en el caso concreto cabe una distinta apreciación o valoración de los hechos [así, SSTS 445/2022 de 17 mayo (Rcud. 2480/2019) y 311/2023 de 26 abril (Rcud. 1865/2020)]. Por cuanto, como hemos visto, el Tribunal Supremo especifica que "lo relevante, por tanto, es determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva, y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones."

CUARTO.-En el caso que ahora es objeto de enjuiciamiento, considera esta Sala que concurren circunstancias que nos han de llevar a apreciar que la jurisprudencia arriba expuesta nos permite, partiendo de los mismos hechos que se tuvieron en cuenta para resolver sobre la sanción administrativa, no obstante, imponer a la empresa actora, ahora recurrida, el recargo de prestaciones combatido. El artículo 164 LGSS se regula en los siguientes términos, en lo que a este pleito interesa: "1.- Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Por su parte, la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 ET.

En cuanto a los criterios sobre imputación de responsabilidades por incumplimientos de las obligaciones en materia de prevención a cargo del empresario, que puedan dar lugar a la responsabilidad civil o recargo, vienen expuestos, en entre otras, en la STS 11-12-18 rcud 1653/2016 (que declara la responsabilidad civil) como STS 28-2-19 rcud 508/2017 (que declara improcedente el recargo), reiterando la doctrina de la sala en la SSTS de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2018). Estos criterios pueden resumirse del siguiente modo:

a) la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual.

b) el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador "a su integridad física" (artículo 4.2.d) y a "una protección eficaz en materia de seguridad e higiene" ( artículo 19.1). Obligación que más específicamente y con mayor rigor de exigencia desarrolla la LPRL cuyos rotundos mandatos contenidos en los artículos. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado y que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS de 8 de octubre de 2001 rcud 4403/00).

c) Existiendo una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC, que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que "en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas".

d) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario crea el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo sufre; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15 LPRL) , estableciéndose el deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( artículo 14.1 LPRL) .

e) La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá, incluso, de las exigencias reglamentarias.

f) Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

g) El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable, pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

h) No procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas r, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto desmotivador en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones.

De este modo se reconoce de forma rotunda que el empresario es deudor de seguridad, estando ante un supuesto de responsabilidad contractual en caso de infracción de normas de seguridad, siendo el empresario quien deba probar que actuó con toda la diligencia que le era exigible, quedando exento de responsabilidad, cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, doctrina que no objetiva la responsabilidad del empresario.

Esta doctrina ha sido recogida por la Ley 36/2011 de 10 de octubre, cuyo artículo 96.2 establece: "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

Doctrina que reitera la STS 4-5-2015, aclarando que no existirá culpa del patrono-deudor cuando pruebe que obró con la diligencia exigible, que el acto dañoso no le es imputable por imprevisible o inevitable.

Por su parte, el articulo 14.2 de la Ley de Prevención de Riegos Laborales obliga al empresario a garantizar la seguridad y salud de sus empleados en el trabajo y a realizar toda la actividad preventiva necesaria. Tal obligación debe ser interpretada a la luz de los artículos 4.2, 12 a) y 16, entre otros del Convenio 155 de la OIT, de 22 de junio de 1981, así como del art. 5 de la Directiva 89/391/CEE que lo implementa en nuestro Derecho, normas que obligan a la adopción de las medidas que sean razonables y factibles y que permiten a los estados excluir y minorar la responsabilidad de los empresarios por hechos y circunstancias que les sean ajenas o sean anormales e imprevisible o que no se hubieran podido evitar a pesar de la diligencia empleada. En este sentido la STJUE, de 14 de junio de 2007, da por buena la norma contenida en art. 2 de la Ley del Reino Unido que obliga a garantizar la seguridad de los trabajadores en la medida en que sea razonable y viable. Y de este modo la inexistencia de responsabilidad objetiva y la exigencia de un principio de culpa que determine la responsabilidad del empleador, así como que sea él quien venga obligado a probar que obró con la diligencia debida debe ser la exigible conforme a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar y en definitiva a un buen empresario de la misma actividad en que se encuentre encuadrado ( art. 1104 del Código Civil) . Apoyando incluso tal solución, la necesidad de incentivar al empresario empleador de las normas de prevención, porque en otro caso, la objetivización de su responsabilidad desmotivaría el gasto en prevenir siniestros.

QUINTO.-Centrándonos en el recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social, según Sentencia del TS de 25/01/2024, Nº de Recurso: 3521/2020, estamos ante una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales.

En la meritada sentencia del TS se recogen las finalidades del recargo prestacional, indicándose que estas son:

a) Sancionadora-preventiva: se trata de sancionar las conductas antijurídicas vulneradoras de la deuda de seguridad del empresario para evitar que en el futuro ese empleador u otro incumplan esa deuda.

En coherencia con esa finalidad, el porcentaje del recargo se fija en función de "la gravedad de la falta",no del daño causado ( art. 164.1 de la LGSS) . La autoridad laboral puede imponer el recargo de oficio, lo que es ajeno a la responsabilidad civil. Además, el recargo es compatible con la indemnización civil.

Además, el art. 164.2 de la LGSS establece que la "responsabilidad del pago del recargo [...] no podrá ser objeto de seguro alguno".Por su parte, el art. 15.5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone: "Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores [...]".

Sin embargo, matiza el Alto Tribunal, el art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece la compatibilidad de las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y con el recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social.

b) Indemnizatoria: el trabajador accidentado percibe una prestación de la Seguridad Social con una cuantía superior de la que hubiera cobrado si no se hubiera vulnerado dicha deuda de seguridad.

Explica el TS en la sentencia que ahora analizamos que si un trabajador tiene que convivir diariamente con unas lesiones irreversibles que perjudican su calidad de vida, por razón de las cuales le han reconocido una pensión de incapacidad permanente, su situación es muy distinta según que haya existido o no incumplimiento empresarial en su origen. Lógicamente no se pueden equiparar los casos en los que dicha merma de la calidad de vida del trabajador es debida a que el empleador incumplió su deuda de seguridad y aquellos en que no concurre esta circunstancia. En el primer supuesto, el trabajador debe percibir un recargo que, sumado a la pensión, hace que perciba una cuantía mensual mayor.

Y añade: "Lo mismo sucede cuando una persona percibe su pensión de viudedad porque un incumplimiento empresarial de la deuda de seguridad causó un accidente de trabajo en el que falleció su cónyuge o pareja de hecho."

Por otro lado, en cuanto a la forma de cumplir esas finalidades, se dice que el modo como opera el recargo es prestacional. Su gestión (reconocimiento, caracteres y garantías) se articula en forma prestacional ( sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 23 de marzo de 2015, recurso 2057/2014).

Pues bien, este carácter eminentemente prestacional del recargo de prestaciones permite diferenciarle del carácter puramente punitivo de las posibles sanciones administrativas y, en el caso que nos ocupa, en el que se ha producido el fallecimiento de un trabajador por la falta de previsión por parte de la empresa contratada por la empleadora para realizar la prevención de riesgos laborales de la actividad desarrollada por aquel cuando sufrió el luctuoso accidente que le causó la muerte, en la ejecución del que era su trabajo habitual, no podemos perder de vista la naturaleza prestacional del recargo a favor de la esposa e hijos del fallecido, quienes han sufrido tan dramático resultado, incluso aunque por sentencia firme se haya acordado anular dichas sanciones.

SEXTO.-Y, una vez resuelto que en este caso concreto entiende esta Sala que no procede aplicar el efecto de la cosa juzgada positiva de la sentencia recaída en su día en materia de sanción administrativa derivada del accidente laboral objeto este litis, hemos de remitirnos al artículo 14.4 LPRL. , el cual regula, como ya hemos señalado, el derecho a la protección frente a los riesgos laborales, señalando que "1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona."

Por lo tanto, en consonancia, por otro lado, con el artículo 1.903, se contempla la posibilidad de que la obligación de resarcir por haber causado un daño a otro, sea exigible no solo por actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.

El empresario es responsable frente al trabajador, no sólo por los daños que le haya ocasionado por el cumplimiento de sus obligaciones, sino que responde igualmente de los daños ocasionados al trabajador, entre otros, por los servicios de prevención internos y externos. Responde de todas aquellas personas que intervengan en la línea de mandos y en el proceso productivo de la empresa.

El fundamento de esta responsabilidad está en el propio deber general de seguridad. El empresario no solamente tiene que lograr la protección eficaz del trabajador sino que debe vigilar por el cumplimiento efectivo de las medidas de seguridad adoptadas para lograr dicha protección. De tal manera que, el empresario debe cuidar la elección del empleado, del fabricante, de la persona que vaya a desarrollar las labores preventivas en la empresa, así como vigilar la actividad por éste desarrollada. Además, debe vigilar por que todos los que intervengan en el proceso productivo en la empresa cumpla con la normativa preventiva.

La posible responsabilidad del Servicio de Prevención contratado por la empleadora es cuestión que tendrá las consecuencias que en su caso se acuerden en el proceso correspondiente y que en ningún caso empece a la condena que debe recaer, conforme a lo arriba manifestado, sobre la empresa que en el momento del accidente en que falleció el trabajador Sr. Luis, tenía respecto del mismo la obligación de velar por su seguridad en los términos desarrollados más arriba.

Por lo tanto, según todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia de instancia, condenando a la empresa empleadora al abono de un recargo del 50%, que es impuesto en su día por el INSS, y que se considera ajustado a Derecho, dada la gravedad de la infracción en materia de seguridad y salud en el trabajo concurrente en este caso y el luctuoso resultado de la misma.

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.