Sentencia Social 1720/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1038/2024 de 16 de julio del 2024

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, ha estimado en lo sustancial la demanda interpuesta por el Sr. Héctor frente a DIRECCION000 (en adelante DIRECCION000), DIRECCION001 ( DIRECCION001.), Dña. Amanda, Don Edison y D. Estefano, declarando la nulidad de su despido producido el 8/09/2023 por lesión del derecho a la huelga del trabajador, condenando a las empresas DIRECCION000 y DIRECCION001. a readmitirle en las condiciones que señala, entre éstas el abono de salarios conforme al salario día de 54,64 euros, y de una indemnización por daño moral de 20.000 euros, absolviendo a las personas físicas codemandadas (Sra. Amanda, Don Logan, y Don Estefano).

En una extensa y muy razonada sentencia, el magistrado de instancia advierte lesión del derecho de huelga del actor, considerando que el despido es reacción al ejercicio por el demandante de su derecho a la huelga, que ejercitó desde que se declaró la huelga y hasta su finalización (21 meses después), descartando que concurra en el despido lesión de otros derechos fundamentales, singularmente de la garantía de indemnidad y de la libertad sindical que también invocaba vulnerados.

La decisión judicial aprecia que las empresas demandadas conforman un grupo empresarial a efectos laborales, descartando que las personas físicas codemandadas hayan actuado como empresarios, explicando el salario que debe percibir el demandante, y también la situación empresarial al momento del despido examinado, que no es la misma que la que presentaba DIRECCION000 cuando planteó el ERTE (anulado judicialmente).

El demandante recurre en suplicación la sentencia, solicitando en primer término al amparo del art.193 a) LRJS, que se extraiga de los autos la prueba de Estefano porque no compareció al acto de juicio, y el letrado no disponía de apoderamiento, interesando una amplia reforma de hechos probados y, en apretada síntesis, que se declare además de lesión del derecho de huelga, la vulneración de la garantía de indemnidad y de la libertad sindical, que se fije una indemnización por esa lesión de derechos fundamentales superior a la establecida en sentencia, y que se extienda la condena a todas las personas físicas demandadas.

Las dos empresas demandas, junto con la Sra. Alba y Don Logan, recurren también la sentencia, solicitando la absolución de todas ellas al estar justificada la decisión extintiva, rechazando la lesión del derecho de huelga, e interesando en todo caso la fijación de otro salario del trabajador.

Las demandadas impugnan el recurso de la parte actora, en tanto que ésta presenta a su vez escrito impugnando el recurso de las demandadas.

SEGUNDO.-Vamos a comenzar por examinar el primer motivo que articula la parte actora, sustentado en el art.193 a) LRJS, para continuar con las reformas fácticas que ambas partes proponen, y acometer seguidamente la censura jurídica que articulan, dado que es necesario fijar el relato fáctico en su totalidad para dar la respuesta jurídica. Anticipamos también que, a la hora de abordar ésta, hay cuestiones claramente entrelazadas en los dos recursos, por lo que se abordarán conjuntamente, sin perjuicio de la respuesta individual que se otorgue a aquellos motivos planteados solamente por una de las partes.

Empezamos examinando el primero de los motivos de la parte actora; en su apartado A), con sustento en la letra a) del art.193 LRJS , solicita no que se decrete la nulidad de actuaciones, retrotrayéndose los autos al momento de dictado de la sentencia, sino que interesa únicamente que se subsane el defecto procesal que concurre en las actuaciones,dado que Don Joseph no compareció al acto de juicio, no tenía su representación el letrado que compareció asistiendo a las demandadas y, sin embargo, se admitió la prueba de este codemandado.

Es cierto lo apuntado por la parte actora, pero no lo es menos que nada dijo en el acto de juicio respecto de esta cuestión conociéndola o, al menos, pudiéndola haber conocido, dado que tenía en su mano (y desde luego en el sistema Avantius), la documentación precisa para saber quién representaba o no a la parte que no acudía a juicio. Por ello, no se admite la petición que realiza, máxime cuando la nulidad de actuaciones exige que concurra indefensión para la parte, lo cual no se advierte puesto que la lectura del fundamento jurídico primero de la sentencia en el que el magistrado expresa su convicción, no se apoya en dicha prueba documental, en momento alguno la menciona.

En el apartado B) del mismo motivo, interesa que se aplique la cosa juzgada positiva,invocando el art.222 LEC, sustentando la pretensión es que el magistrado no ha considerado las resoluciones judiciales previas y firmes, si bien -razona- toda vez que no interesa la nulidad de actuaciones, pide que se subsane por la Sala, vía art.193 b) LRJS, o vía art.193 c) del mismo texto legal, tal defecto procesal.

Dado el planteamiento expuesto, realmente no hay ninguna petición, por lo que la Sala no realiza ningún pronunciamiento sobre el particular.

TERCERO.-Seguidamente vamos a examinar las reformas de hechos probados que formulan las partes con sustento en el art.193 b) LRJS.

Y lo hacemos sin perder de vista que venimos sosteniendo con apoyo en la norma legal y en la doctrina jurisprudencial, que la revisión de la crónica judicial está condicionada a que la modificación propuesta resulte relevante a los efectos del resultado del recurso y, por supuesto, a que exista un error en la redacción de hechos probados de la sentencia ( STS 13 de marzo de 2019, rec. 63/2018). La reforma de hechos probados exige, en todo caso, que la certeza del dato cuya inclusión se interesa o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en las actuaciones, sin precisar la adición de ninguna otra prueba y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas ( STS de 26 de febrero de 2019, rec. 185/2017).

No prosperará la revisión cuando el contenido del documento o de la pericial, entre en contradicción con el resultado de otras pruebas asumidas por el juzgador de instancia.

La doctrina jurisprudencial es clara en cuanto a la imposibilidad de sustentar la revisión fáctica "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente"(STS de 6 .de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas)".

A)Sin perder de vista estas pautas comenzamos por el primer bloque de modificaciones de hechos probados que propone la parte actora,relativo al levantamiento del velo, y la extensión de la responsabilidad solidaria a las personas físicas.

En primer lugar, interesa la inclusión de un nuevo ordinal, y la variación de los hechos probados quinto y séptimo. Pretende que se adicione un nuevo ordinal, cuarto bis,conforme a la redacción que ofrece (folio 11 del recurso), a la que nos remitimos, destinado a que figure en sentencia, con apoyo en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao de 26 de mayo de 2022, dicha redacción, añadiendo el organigrama de la DIRECCION000, para que se visualice que Don Logan, y Don Josías están integrados en dicho organigrama, invocando la cosa juzgada ex art.222.1 y 4 LEC, puesto que se integra como propia la sección comercial de estas dos personas físicas.

Reforma que fracasa. El juzgador de instancia ya ha valorado la referida sentencia, aludiendo a la misma en el hecho probado vigésimo segundo, como también ha valorado la actividad que llevan a cabo las personas físicas demandadas, en concreto Don Logan (ordinales cuarto, y duodécimo), sin que la sentencia que invoca pueda producir más efecto de cosa juzgada que el relativo a la lesión del derecho fundamental de huelga y libertad sindical, no guardando relación con el despido que nos ocupa que tiene lugar diecisiete meses después, y no pudiendo sustentar esa sentencia una redacción que resulta deductiva y valorativa.

B) Seguidamente pretende la reforma del hecho probado quinto,su parcial eliminación; el ordinal cuestionado refleja que " DIRECCION001 factura mensualmente a DIRECCION000 bajo el concepto de gestión comercial (ejercida materialmente por el Administrador único de la primera); esta relación es la única que se produce entre ambas mercantiles".

Interesa que se suprima que la gestión comercial la realiza el administrador único de la primera, y para ello se apoya en el hecho probado cuarto bis, y en el ordinal séptimo de la sentencia, obviando que el juzgador de instancia, en uso de las facultades que tiene conferidas, se apoya para la redacción del ordinal en la pericial presentada por la parte actora de las cuentas anuales de ambas mercantiles, lo que conduce al fracaso de la reforma al no existir error alguno que subsanar, siendo en realidad el criterio de la parte actora lo que trata de imponerse por esta vía.

C) Interesa también la reforma del ordinal séptimo;refleja el mismo que DIRECCION001 dejó de tener actividad industrial en 2011, pasando a proveer a DIRECCION000 los servicios a los que alude el ordinal 5º, y que en 2022, DIRECCION001 ha generado un beneficio de 21.724,23 euros (antes de impuestos).

Peticiona que se suprima que DIRECCION001 provee a DIRECCION000 los servicios referidos en el hecho probado quinto. Reforma que no prospera dado que, no solamente se fija en sentencia que el dato que se intenta suprimir es conforme, es que la redacción que propone se basa en la falta de prueba, que nunca puede apoyar la revisión de hechos probados, máxime cuando el juzgador de instancia ha valorado toda la documental sometida a su conocimiento.

D) Solicita a continuación la variación del hecho probado sexto;refleja el mismo que " DIRECCION000 desarrolla su actividad en tres locales de los que DIRECCION001 es arrendatario. A tenor de la letra de uno de los contratos de arrendamiento, no es posible realizar subarriendos. DIRECCION000 opera con un 4º local, que es el propio de su domicilio social. Este local es propiedad de D. Estefano que lo arrienda a la mercantil por una renta anual de 42.000 euros (año 2022). DIRECCION000 posee un local en Lemoa, en el que no despliega actividad alguna".

Pretende que conste que el 4º local, es propiedad de Don Estefano y la Sra. Alba, que lo arriendan por una renta anual de 42.000 euros (año 2022). Es cierta la modificación, y se acoge por la Sala, al margen de la valoración que se haga de la misma.

Seguidamente, propone la parte actora un segundo bloque de modificaciones de la crónica judicial(en realidad, solamente propone una modificación), concerniente a la vulneración de derechos fundamentales, en concreto a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

E) Interesa la parte actora la reforma del hecho probado vigésimo octavo;refleja el mismo que se acordó un ERTE suspensivo, que fue impugnado judicialmente, dictando sentencia el Juzgado de lo Social 5 de Bilbao el 12 de septiembre de 2023, que consideró insuficiente la información y justificación aportada por la empresa, pronunciamiento que también detectó que los menos afectados por el ERTE eran aquellos trabajadores que, o bien no secundaron desde el principio la huelga, o la abandonaron posteriormente, descartando que la empresa pueda apoyarse en una matriz de polivalencia cuya existencia no le consta a los trabajadores. La sentencia declaró la nulidad del procedimiento, así como la vulneración del derecho a la libertad sindical y la huelga, pronunciamiento que fue recurrido en suplicación (y que por sentencia de esta Sala de lo Social dictada en rec.734/2024, se ha confirmado).

La variación instada no se acoge pues consiste en adicionar el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, cuando el ordinal se remite a dicha sentencia, siendo irrelevante por superflua la adición.

El capítulo de reformas fácticas propuestas por la parte actora se cierra con la modificación que se insta de los hechos probados decimoséptimo y vigésimo.

F) Refleja el primero de ellos, refiriéndose al ordinal decimosexto que, en función de lo anterior, el 7-10-2020, DIRECCION000 y Cortusa Industrial SL formalizaron un acuerdo de verificación para recubrimiento-pintado de piezas. En 2020, los servicios prestados por Cortusa a la codemandada generaron 5 facturas por importe total aproximado de 18000 euros.

Pretende que se añada, con apoyo en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, ordinal decimoquinto, el fallo de adhesión detectado con la concreta referencia de las piezas, extremo que no se acoge por resultar irrelevante puesto que ya consta en sentencia, y de manera clara y extensa cómo comenzó la relación entre DIRECCION000 y Cortusa, y qué acabó realizando Cortusa para la demandada, según se colige de la facturación, que es lo relevante, y no lo que se intenta adicionar.

G) El hecho probado vigésimorefleja que, en el curso de la huelga, se produce un cambio organizativo que suprime la sección de chorreado y a la siguiente en la cadena de producción (pintura); en la sección de chorreado prestaba servicios David, trabajador que pasa desde ese momento a prestar servicios en prensas, e igual sucede con Juán, que era el único operario que trabajaba en la sección de pintura.

El recurrente propone una redacción en la que conste que fue por la huelga que se produjo un cambio organizativo, suprimiendo la sección de chorreado, y la siguiente en la cadena de producción (pintura), variación que no aceptamos, en primer término porque el juzgador se ha apoyado para confeccionar el ordinal en el testimonio del Sr. Octavio como refleja en el fundamento jurídico primero de la sentencia. Por lo demás, no resulta relevante la modificación dada la redacción del ordinal, máxime cuando lo pretendido es que se vulneró el derecho de huelga, como ha concluido la sentencia, no solamente por remisión a la dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, también en la ahora recurrida que vincula el despido del actor al ejercicio de su derecho de huelga.

Hemos de examinar también la variación que solicitan las demandadas de dicho ordinal vigésimo en el apartado 4º del primer motivo de su recurso.Proponen la modificación del ordinal a fin de que conste que la supresión de la sección de pintura se produjo "al menos desde el 10/11/2022", reforma que apoya en el documento nº 9, y en el acuerdo que puso fin a la huelga (documento 3).

Con independencia de la falta de trascendencia de tal dato, reiteramos que se apoya el juzgador en el testimonio que indica, en tanto que la empresa acude al documento 3 de su ramo de prueba, que es el acuerdo que puso fin a la huelga, que comprende varios apartados, que son tres folios (76 a 78), y ni se indica el concreto apartado en el que figura el extremo a adicionar, ni el folio concreto, en tanto que el documento 9 (folio 95), es una fotocopia que no consta asumida por el juzgador.

H) Se cierran las reformas fácticas propuestas por la parte actora, con la que se interesa del ordinal vigésimo cuarto de la sentencia.

El hecho probado cuestionado recoge que la empresa dispone de una documentación interna en la que cualifica a todo su personal en función de su aptitud para el desarrollo de diferentes actividades (desengrase, granallado, pintura, prensa, pulidora, rebabe, trefilado, soldadura, estampación, embalaje, carretilla, máquina de marcaje), que se califica cada trabajador con una puntuación que va del 0 al 5, clasificación que se denomina matriz de polivalencia, y que el ordinal tiene por reproducido. En dicha clasificación el actor ostenta una puntuación de 0,5. Hay 13 trabajadores por debajo de esa puntuación y 10 con ese 0.5. D. Juán., el único trabajador no huelguista que prestaba servicios en la sección de pintura (aunque secundó algunos de los paros en las primeras fechas) tiene registrado un coeficiente de 0,3. El ordinal subraya que la representación de los trabajadores desconocía la existencia de esta documentación.

El magistrado apoya el hecho probado en los documentos de la empresa y de la parte actora que indica, pretendiendo el recurrente extenderse sobre la polivalencia funcional de los trabajadores, para lo que acude al documento 8 de su ramo de prueba, volviendo a invocar la cosa juzgada ex art. 222 LEC. No se advierte error alguno en la redacción del ordinal por insuficiencia que deba ser completado, siendo por lo demás irrelevante el añadido que se postula.

Por su parte, las demandadas interesan también la reforma de dicho ordinal en el apartado 5º del motivo primero,en concreto solicitan que se modifique el coeficiente que presenta en la clasificación a la que alude el ordinal, el trabajador Juán., en lugar de 0,3 como figura en el hecho probado, que se haga constar que es de 1,3. Se apoya en el documento nº 10 de dicha parte, en concreto en la que aparece al reverso del folio 160; el juzgador se ha apoyado en el mismo documento, que contiene diversas valoraciones de dicho trabajador Juán, y en concreto en la sección pintura figura la que refleja la sentencia (0,3), y también en Prensas (0,3), que son las que asume el magistrado, sin que se advierta error, máxime cuando tampoco ese documento era conocido ni por los trabajadores, ni por la representación legal de éstos, siendo un documento interno de la empresa, que ha de valorarse como tal.

CUARTO.-Seguidamente examinaremos las propuestas de revisión de hechos probados que formulan las demandadas, afectantes a los ordinales primero, decimotercero, decimoquinto, vigésimo, vigesimocuarto, y un nuevo ordinal el vigesimonoveno bis, si bien ya nos hemos pronunciado (y desechado), las revisiones de los hechos probados vigésimo y vigésimo cuarto postuladas por ambas recurrentes.

En el apartado 1º del motivo interesa la reforma del hecho probado primero,en concreto pretende variar el salario del demandante que figura en el mismo; consta en él que el actor está integrado en el grupo II, abonándole un salario de 53,67 euros/día, y que en el último recibo de salarios disponible establece un devengo a cuenta del plus convenio de 0,66 euros, así como otro en concepto de antigüedad por valor de 11,20 euros.

Pretende que se añada el equivalente anual y mensual de ese salario, y que en el último recibo salarial disponible figura un devengo mensual sin incluir las pagas extras de salario base 1287,98 euros, y plus acuerdo 99,1 euro, además del plus convenio, 0,66 euros, y el concepto de antigüedad 11,20 euros.

Reforma que no prospera, de manera fundamental porque el magistrado ya ha considerado la última nómina disponible del actor, que es la que apoya la modificación, y dedica el fundamento jurídico sexto de la sentencia a fijar además de la categoría, el salario del demandante, que señala es de 54,64 euros diarios conforme a los razonamientos que despliega, de manera que una vez descartado que lleve a cabo funciones superiores, se posiciona sobre las tres controversias que afectan al salario (plus Acuerdo fin de huelga, plus turnos, plus convenio, y plus de antigüedad), tras señalar que la remuneración mensual del trabajador dentro del grupo II debe ascender a la suma de 1502,64 euros/mes (art. 32 CIQ), siendo cuestión jurídica (por más que descanse en un sustrato fáctico), si se ajusta o no a derecho la conclusión que alcanza en orden a la determinación de ese salario, y que veremos al analizar el recurso en sede de crítica jurídica.

En suma, el añadido se apoya en el mismo documento que el magistrado, no advirtiendo error fáctico que deba ser subsanado.

Seguidamente interesa la reforma del hecho probado decimotercero;figura en el mismo que el demandante ha venido prestando servicios en la sección de pintura, tratando piezas para su vulcanizado junto con otros cuatro compañeros, pretendiendo que conste que únicamente prestaba servicios en la sección de pintura, para lo que se remite al documento 10, matriz de polivalencia de los años 2020, 2021 y 2023, el escrito de demanda, y la respuesta del actor a preguntas de la demandada en el acto de juicio.

Reforma que fracasa, no solamente por la inhabilidad de esta última prueba para sustentarla, también del escrito de demanda, y del documento nº 10, dado lo antes expuesto acerca de la matriz de polivalencia, de manera fundamental porque realmente es pacífico que su prestación laboral era en la sección de pintura, junto con otros cuatro compañeros.

A continuación, interesa la variación del hecho probado decimoquinto;refleja el ordinal que, a tenor del pacto que puso fin a la huelga, se establece un plus por valor de 125 euros en 14 pagas, pretende con apoyo en el mismo documento, que figure que este importe absorberá y compensará el incremento salarial que se haya establecido en la industria química para el 2023.

Es cierto el añadido, apoyado en el punto III) del pacto, numeral 1), por lo que se acoge.

Las revisiones fácticas propuestas por la parte demandada se cierran con la solicitud de inclusión de un nuevo ordinal,que sería el vigésimo noveno bis, destinado a acreditar la desconexión de la notificación de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, relativa al ERTE, con la decisión de extinguir los contratos de trabajo adoptada por DIRECCION000.

A tal fin, y con apoyo en el correo electrónico de 8/09/2023 enviado por la empresa a la Representación de los Trabajadores, obrante al folio 92 (documento 7 de DIRECCION000), pretende que conste el contenido íntegro de tal correo electrónico, cuya redacción damos por reproducida.

El documento permite constatar de manera clara la desvinculación entre la decisión extintiva y la notificación de la sentencia del ERTE, por lo que ha de acogerse la reforma. En este punto, nos remitimos al fundamento jurídico tercero de la sentencia, en el que el juzgador razona extensamente la conclusión que alcanza en orden a esa desconexión entre la notificación de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao y la decisión de extinguir contratos de trabajo, descartando en suma que los despidos sean una reacción empresarial a esa sentencia y, por tanto, la inexistencia de lesión de la garantía de indemnidad. Este mail, cuyo contenido incluimos en el relato fáctico no hace sino reforzar tal determinación.

QUINTO.-Previamente al examen de la censura contenida en ambos recursos, se impone recordar los principales (y extensos) extremos fácticos con que contamos, sin perder de vista también las reformas de hechos probados aceptadas.

El demandante ha prestado servicios DIRECCION000 desde 17-2-2016, como Grupo II, percibiendo un salario de 53,67 euros/día. El último recibo de salarios disponible establece un devengo a cuenta del plus convenio de 0,66 euros, así como otro en concepto de antigüedad por valor de 11,20 euros. Tiene estudios primarios (Graduado escolar) y está afiliado a ELA.

DIRECCION000 es propiedad de Dña. Alba (90%) e Estefano (10%), estando domiciliada en DIRECCION002 de Zarátamo. Ambos socios son administradores solidarios y se les retribuye anualmente por ese cometido. Las cuotas del RETA de los dos, las paga la empresa. DIRECCION001. es propiedad de Dña. Alba (2,5%) y D. Edison (97,5%). Este último es el administrador único de esta empresa. El domicilio de esta empresa es propiedad de los padres del administrador único (una vivienda rural). Ambas tienen el mismo objeto social.

Logan genera costes de personal como administrador único en DIRECCION001. En 2022 salario de 87.886,61 euros. DIRECCION001. factura mensualmente a DIRECCION000 bajo el concepto de Gestión comercial (ejercida materialmente por el administrador único de la primera). Esta relación es la única que se produce entre ambas mercantiles. DIRECCION000 desarrolla su actividad en tres locales de los que DIRECCION001. es arrendatario.

DIRECCION000 opera con un 4º local, que es su domicilio social. Este local es propiedad de D. Estefano y de la Sra. Alba, que lo arriendan a la mercantil por una renta anual de 42.000 euros (año 2022). DIRECCION001. dejó de tener actividad industrial en 2011, pasando a realizar a DIRECCION000 los servicios que constan en el ordinal quinto de la sentencia. En 2022, DIRECCION001 ha generado un beneficio de 21.724,23 euros (antes de impuestos). Nos remitimos a las cuentas de DIRECCION000, declaraciones de IVA de DIRECCION001, rendimientos de trabajo satisfechos por DIRECCION000, cuentas de DIRECCION001, en los ordinales octavo a decimoprimero. Logan se encarga de dirigir la actividad productiva en DIRECCION000 (sección de prensa), en el resto de las zonas actúa como encargada Sra. Alba.

El actor trabaja en la sección de pintura, tratando piezas para su vulcanizado junto con otros cuatro compañeros. A mediados de 2020 se emitió un documento relacionado con la detección de problemas de calidad de algunas piezas (ordinal 16º); por ello, el 7-10-2020, DIRECCION000 y Cortusa Industrial SL formalizaron un acuerdo de verificación para recubrimiento-pintado de piezas. En 2020, los servicios prestados por Cortusa a la codemandada generaron cinco facturas por importe total aproximado de 18000 euros.

Se convocó una huelga en la empresa, iniciándose los paros el 4 de junio de 2021. Su duración se mantuvo durante 21 meses. El total de los trabajadores que secundaron el conflicto a lo largo de todo ese tiempo fue de 24, entre ellos el actor. La empresa mantuvo su actividad con el resto del personal (15 trabajadores), habiendo secundado algunos de ellos algunas jornadas de huelga en las primeras fechas del conflicto. Desde mediados de 2021, y a raíz de la huelga, el equipo de pintores queda conformado por una persona ( Juán.), que se refuerza por un encargado (U.U.), contando en ocasiones con el apoyo de D. Logan.

Durante la huelga, se produjo un cambio organizativo que suprimió la sección de chorreado y la siguiente en la cadena de producción (pintura). En la sección de chorreado prestaba servicios David. Este trabajador pasó desde ese momento a prestar servicios en prensas. Igual sucedió con Juán, que era el único operario que trabajaba en la sección de pintura. A raíz de esos cambios, DIRECCION000 solicitó de otra empresa la realización de aquellas tareas, así, en 2021, Cortusa, que es la empresa proveedora de esos servicios, y emitió facturas a la codemandada DIRECCION000 (obrantes en el hecho probado 21º).

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao de 26 de mayo de 2022, se estimó la demanda de tutela de derechos fundamentales por vulneración de derecho a la huelga y libertad sindical, formulada por ELA, en la que se declaró que se habrían incrementado sensiblemente los pedidos de DIRECCION000 a Cortusa Industrial SL coincidiendo con la huelga indefinida. Se puso fin a la huelga tras acuerdo de 8 de marzo de 2023, que incorpora una serie de materias, entre las que se cuenta un incremento salarial, complementos por trabajo en sábados domingos y festivos, horas extraordinarias, nocturnidad, toxicidad, penosidad y peligrosidad, bajas y complemento IT, clasificación profesional y licencias retribuidas. A tenor de dicho pacto, se establece un plus por valor de 125 euros en 14 pagas, importe que se acordó absorberá y compensará el incremento salarial que se haya establecido en la industria química para el 2023.

La empresa dispone de una documentación interna en la que califica a todo su personal en función de su aptitud para el desarrollo de diferentes actividades (desengrase, granallado, pintura, prensa, pulidora, rebabe, trefilado, soldadura, estampación, embalaje, carretilla, máquina de marcaje). Se califica a cada trabajador con una puntuación que va del 0 al 5. Esta clasificación se denomina matriz de polivalencia. En la misma, el actor ostenta una puntuación de 0,5. Hay 13 trabajadores por debajo de esa puntuación y 10 con ese 0.5. D. Juán., el único trabajador no huelguista que prestaba servicios en la sección de pintura (aunque secundó algunos de los paros en las primeras fechas) tiene registrado un coeficiente de 0,3. La representación de los trabajadores desconocía la existencia de esta documentación.

Tras la reincorporación del personal huelguista (8 de marzo de 2023) se disfrutaron las correspondientes vacaciones (5 de mayo de 2023). A partir de ese momento comenzó a regir un ERTE que afectó a 26 personas, huelguistas y no huelguistas. Entre esos 26 afectados está el personal adscrito al departamento de pintura a excepción de un operario ( Juán.), que pasó a prestar servicios en prensas. Este ERTE comienza el 8 de mayo, el actor resultó afectado así como sus cuatro compañeros adscritos al departamento de pinturas. El procedimiento se justifica ante todo en una reducción del importe neto de la cifra de negocios, poniendo de manifiesto un descenso en 909,7 miles de euros entre los ejercicios 2021 y 2022, así como otro correlativo en el resultado, minorado en prácticamente un 50 %. Se apunta asimismo a que las previsiones de actividad para 2023 no permitirán dar ocupación a toda la plantilla, dando por reproducida la memoria explicativa del procedimiento (ordinal 25º). El ERTE fue impugnado, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 el 12 de septiembre de 2023, que declaró la nulidad del ERTE, y la vulneración del derecho a la libertad sindical y a la huelga, que fue confirmada en la STSJ PV dictada en el recurso 734/2024.

Esta sentencia de instancia del ERTE, se notifica a la empresa el 14-9-2023 a las 8.04 de la mañana. Ese mismo día, se produce el despido de ocho trabajadores, entre ellos el actor, con efectos a 1-10-2023. Todos los trabajadores despedidos habían secundado la huelga. El 8-9-2023, esto es, previamente a la notificación de la sentencia, la empresa envió a la parte social el correo al que se refiere el hecho probado 29º bis.

Se entregó al actor carta de despido, reproducida en el ordinal 31º, al que nos remitimos. La carta considera que la situación que se dio tras la suscripción del acuerdo de fin de huelga se ha tornado estructural, por lo que se promueve la decisión de extinguir el contrato del trabajador (y de otros siete empleados/as). De los cinco trabajadores que estaban adscritos a la sección de pintura, cuatro perdieron el empleo; el quinto empleado, que no secundó los paros indefinidos de forma completa, había sido destinado a otro enclave dentro del taller (prensas) en tanto se mantuvo la huelga. La demandada abonó al actor suma de 8229,22 euros en concepto de indemnización por fin del contrato.

SEXTO.-Abordamos ya la censura jurídica contenida en el recurso de la parte actora,en concreto son los motivos tercero a decimoprimero, todos ellos sustentados en la letra c) del art.193 LRJS que, en la medida que sea coincidente con alguno de los motivos de crítica jurídica que despliegan las demandadas en el suyo, serán conjuntamente examinados.

El motivo tercero denuncia la infracción del art.1.1 y 2 E, por vulneración de arts.5 y 24 de la ley 20/2007de 11 de julio, sobre los deberes de afiliación a la Seguridad Social de la persona autónoma, e infracción de diversas sentencias de la Sala Cuarta sobre el grupo patológico de empresas, y levantamiento del velo, y estos mismos preceptos y también doctrina jurisprudencial, son las que se invocan en el motivo cuarto, en tanto que en el quinto es la infracción del art.217 LEC, en relación con el art.24 CE y art.3 del Código Civil, así como sentencias de distintas Salas de lo Social.

A través de estos motivos se sostiene que no solamente DIRECCION001 es una empresa ficticia, que conforma un grupo de empresas patológico o laboral con DIRECCION000, también que son las personas físicas demandadas los auténticos empleadores, considerando que ha existido infracción de la carga probatoria, que se ha probado de forma indiciaria que las personas físicas demandadas conforman una unidad empresarial con las mercantiles, lo cual no ha sido apreciado en la sentencia recurrida, que conculca los preceptos, sentencias de la Sala Cuarta, y doctrina de los Tribunales que cita.

Por su parte, las demandadas en el apartado 4º del segundo motivo de su recurso, denuncian la infracción de la doctrina jurisprudencial por haber apreciado la instancia la existencia de grupo laboral o patológico entre DIRECCION000 y DIRECCION001.

Comenzamos indicando que no hay vulneración de los arts.5 y 24 de la ley 20/2007 de 11 de julio, sobre los deberes de afiliación a la Seguridad Social de la persona autónoma, y mucho menos que esta cuestión sea un indicio de unidad empresarial entre las personas físicas, y las empresas, máxime porque la cuota de autónomos no tiene que ser necesariamente abonada por la persona física ( art.18 TRLGSS) , siendo las personas físicas codemandadas, según se colige del relato fáctico, accionistas mayoritarios de DIRECCION000, lo que determina que deban estar en el RETA, siendo indiferente al fin que nos ocupa, que sea la sociedad mercantil quien abone la cuota.

Tampoco puede derivar el levantamiento del velo, con la subsiguiente unidad empresarial entre todos los demandados, en particular del codemandado Don Logan, del dato consistente en el arrendamiento del local del Sr. Logan y la Sra. Alba, a DIRECCION000, mediando el abono de 42000 euros anuales. La Sala no tiene motivo alguno para considerar que la renta (3500 euros mensuales en doce pagos al año), no se ajuste al valor de mercado, y el hecho de arrendar el local, propiedad del matrimonio a DIRECCION000 mediando tal pago, no permite deducir la existencia de confusión patrimonial entre éstos y las empresas demandadas.

En suma, rechazamos el levantamiento del velo societario considerando insuficientes los elementos esgrimidos para que opere tal figura, al igual que concluyó la sentencia de instancia.

Respecto a la existencia de grupo laboral o patológico entre DIRECCION000 y DIRECCION001, comenzamos recordando la STS de 20 de octubre de 2015 (rec.172/2014), también referida en la sentencia recurrida, en orden al concepto de grupo laboral o patológico de empresa, y los requisitos que deben concurrir para su apreciación, sin que reproduzcamos los mismos a fin de no extendernos innecesariamente.

Y a la luz de dicha doctrina jurisprudencial, y con apoyo en el sustrato fáctico con que contamos, ratificamos que DIRECCION000 y DIRECCION001 conforman un grupo empresarial a efectos laborales. En efecto, se trata de empresas que pertenecen a un mismo núcleo familiar, según se desprende de los hechos probados de la sentencia, siendo las personas físicas demandadas los titulares de su capital social en mayor proporción ( Logan), o menor ( Estefano), siendo su objeto social el mismo, sin perjuicio de que funcionalmente tengan distintos cometidos, dado que DIRECCION000 se dedica a la faceta productiva, en tanto que DIRECCION001 viene a realizar la "gestión comercial", facturando mensualmente por la gestión comercial de forma directa el administrador de DIRECCION001 (D. Logan), si bien éste también presta servicios en la dirección de la actividad productiva de esta empresa, compartiendo la condición de encargado con Dña. Amanda, siendo evidente la existencia de dirección única entre DIRECCION000 y DIRECCION001 (administrador único de DIRECCION001, y gerente de DIRECCION000 junto con la Sra. Alba).

Además, DIRECCION000 desarrolla su actividad en tres locales, todos ellos arrendados por un tercero a DIRECCION001, sin que conste pago alguno de la 1ª empresa a la 2ª entidad por un subarriendo de esos locales, que, en consecuencia, son cedidos gratuitamente por DIRECCION001 a DIRECCION000. Así las cosas, y como concluye la instancia, existe también confusión patrimonial entre ambas entidades, además de la unidad de dirección que hemos señalado en la figura de Don Logan, administrador único de DIRECCION001, y gerente de facto de DIRECCION000, que es quien lleva la gestión comercial de esta empresa, pero además también el responsable de producción.

Lo expuesto determina la desestimación de los motivos tercero a quinto de la parte actora, y el apartado 4º del motivo segundo del recurso de las demandadas.

SÉPTIMO.-Seguidamente examinaremos los motivos sexto a décimo del recurso de la parte actora, estando ante cinco motivos conectados entre sí, dado que es la lesión de derechos fundamentales de una forma u otra, lo invocado en todos ellos.

Así en el motivo sextodenuncia la infracción del art.24 CE, por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad (actuación fraudulenta y reactiva al dictado de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao), STC 14/1993 de 18 de enero, art.5 del Convenio OIT, así como infracción de los arts.4.2 y 17.1 ET, y 1258 del Código Civil, y art.9.3 CE, así como STS nº 865/2018.

A lo largo del mismo sostiene, en apretada síntesis, que el despido del actor fue reacción a la notificación de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao anulando el ERTE, considerando -motivo séptimo-que se ha quebrantado el art.24 CE, tutela judicial efectiva en su vertiente garantía de indemnidad, por incumplimiento del art.51 ET en relación al art.52 c) ET, y art.105 LRJS, y art.217 LEC, dado que el despido se basa en las causas esgrimidas para el ERTE, lo cual no es posible según sostiene la Sala Cuarta y también esta Sala de lo Social, insistiendo en que el despido examinado es una reacción al ERTE anulado judicialmente.

En el motivo octavose reitera que no existe causa, pero mucho menos desconectada de la situación huelga para el despido del actor, denunciando la infracción de los arts.28.1 y 2 CE, y art.2 LOLS, y art.51 ET, invocando STSJ PV de 28 de enero de 2020.

Por su parte, en el motivo noveno,denuncia nuevamente la infracción del art.28.2 CE, art.24 CE, y art.118 CE, y art.18 LOPJ, para sostener que la vulneración del derecho a la huelga propio, al haberse demostrado que la empresa durante la larga huelga derivó la producción a otra empresa, Cortusa, de modo que la infracción del derecho huelga es un efecto lógico de la sentencia del Juzgado de lo social nº 1 de Bilbao que apreció la lesión de tal derecho fundamental.

En el motivo décimoes la lesión de la libertad sindical sustentada en las sentencias de instancia que indica, todas ellas referidas a conflictos instados por el sindicato ELA, que convocó la huelga, y al que pertenece el actor, la crítica jurídica que se invoca, afirmando que el no reconocer esa vulneración comporta vulnerar el art.28. 1 CE, así como el art.1.1 b) de la LOLS.

Por su parte, las demandadas en el motivo segundo de su recurso, apartado 2º,denuncian la infracción de los arts.14 , 24, 28 y 37 de la CE, en relación con el derecho a la igualdad en el trato, con el derecho a la tutela judicial efectiva, con el derecho de huelga y de la libertad sindical, para sostener que no hay lesión de ninguno de estos derechos constitucionales.

La respuesta que damos a estos motivos descansa en los extremos fácticos reflejados en sentencia, y ya expuestos, subrayando que también hemos aceptado la reforma propuesta por las demandadas en orden a la inclusión del ordinal 29º bis (correo electrónico remitido por DIRECCION000 a la parte social, previo a la notificación del ERTE, en el que expone la necesidad de proceder a extinciones de contratos, para lo que indica si hay voluntarios para cesar en la empresa).

Y de manera fundamental nuestra decisión está condicionada por la propia respuesta que ha dado el magistrado de instancia, ante quien se ha desarrollado el plenario, que ha confeccionado de forma concienzuda y extensa tanto el relato de hechos probados como la fundamentación jurídica de la sentencia, de cuyas conclusiones en los aspectos debatidos en los motivos de crítica jurídica que ahora analizamos, avanzamos desde ahora, la Sala no se va a apartar.

Es cierto que el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao en sentencia de 26 de mayo de 2022 estimó la demanda de tutela de derechos fundamentales, formulada por ELA y apreció lesión del derecho de huelga y de la libertad sindical (ordinal 22º), huelga que había comenzado a mediados de 2021 y en la que participó el actor a todo lo largo de la misma, que concluyó por el acuerdo de 8 de marzo de 2023 (hecho probado 23º). La sentencia recurrida ha considerado que la huelga en la que participó el actor no es ajena a su elección para el despido acordado, y concluye que no ha habido lesión de la garantía de indemnidad, esto es, que el despido sufrido no es reacción o a la notificación de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao que anuló el ERTE, y sí fruto de la complicada situación empresarial, tras una huelga de casi dos años, sin perjuicio de que en esa problemática situación de la empresa pese, sin duda, la imposibilidad de acogerse al ERTE para lograr cierto alivio de la situación.

La Sala comparte las razones que expone el magistrado sobre este particular en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, al que nos remitimos. Como razona el magistrado de instancia, la carta de despido evidencia que los motivos principales que llevan a la empresa a tomar la decisión son tanto la fuerte disminución de la actividad de la empresa desde 2021 (cuando se inició la huelga secundada por más de la mitad de sus trabajadores), además de las derivadas de la guerra de Ucrania (febrero 2022), fundamentalmente su repercusión en el coste de los suministros.

El magistrado incide en la situación económica de la empresa DIRECCION000 en septiembre de 2023, cuando se producen los ocho despidos, puesto que de la cuenta de resultados, y de las declaraciones de IVA, se desprende que desde enero a agosto de 2023 en comparación con todo el periodo de 2022, presenta unos resultados claramente inferiores a los generados en el ejercicio precedente, y concluye que la empresa dispone en septiembre de 2023 de una serie de datos económicos diferentes a los que podía exhibir en marzo de 2023 y aún en mayo de ese mismo año, de manera que en septiembre se acredita una cuenta de pérdidas y ganancias parcial en la que la cifra de ingresos se aleja de forma sensible del resultado global logrado en 2022 (836 mil euros contra 4260 mil), suponiendo la facturación de los dos primeros cuatrimestres de 2023 un porcentaje inferior al 20 % de la lograda en los tres trimestres del año 2022.

De esta forma, la situación es diferente en septiembre de 2023 cuando la empresa adopta la decisión extintiva, lo cual no permite vincular la misma con la notificación de la sentencia que anula el ERTE, de modo que, como recalca la sentencia, descarta la lesión de la tutela judicial efectiva, lo que no quiere decir que sea ajustado a derecho el cese del actor.

En consecuencia, no se ha vulnerado la garantía de indemnidad por el despido que ahora nos ocupa, que descansa en una situación empresarial diferente de la que sustentó el ERTE suspensivo de contratos finalmente anulado, tampoco la lesión de la libertad sindical del actor (afiliado a ELA). En este sentido, no existe ningún elemento para afirmar que solamente los trabajadores afiliados a este sindicato (y al margen de la concreta situación laboral de cada uno), han visto extinguidos sus contratos de trabajo (nada se ha acreditado).

Ahora bien, consideramos que su cese si está ligado al ejercicio por el actor del derecho de huelga, tal y como ha concluido la decisión judicial recurrida. En efecto, como razona la sentencia recurrida, la empresa sustenta el despido del demandante en que pertenece a la sección de pintura que ya no está operativa por razones técnicas y de seguridad, y que no se va a recuperar esa actividad en el futuro, así como en la menor polivalencia funcional que presenta, todo esto en el marco del ejercicio por el demandante de su derecho a la huelga por un periodo especialmente prolongado. Sin embargo, esa supresión de la sección de pintura no es lo que se colige del acuerdo de 8 de marzo de 2023 que puso fin a la huelga (cláusula 7ª del mismo, plus toxicidad), del que se desprende la continuidad de esta sección, por lo que este motivo para extinguir el contrato carece de sustento. Pero tampoco la menor polivalencia funcional del actor con respecto a otros compañeros, máxime cuando descansa en una documentación interna de la empresa, evaluación desconocida por la parte social, constando que en esa misma sección JM.GF -que no hizo huelga y que no fue despedido- es valorado con un coeficiente de 0,3 en esa sección de pintura, mientras que el actor con 0,5. Como refleja el magistrado, la real diferencia existente entre ambos trabajadores, es que JM.GF no habría secundado la totalidad de la huelga, lo que conduce a apreciar la vulneración de este derecho fundamental ( art.28.2 CE) , y por tanto a ratificar la nulidad del despido por esta causa.

La conclusión alcanzada se traduce en la desestimación de los motivos de la parte actora examinados, así como del motivo del recurso de las demandadas analizado.

OCTAVO.-Resta por examinar el motivo decimoprimero de la parte actora, en el que denuncia la infracción del art.183 LRJS, art.15 de la LO 11/1985, art.1101 del Código Civil, art.39.2 de la LISOS, y 14 CE, que sostiene que existe una infracción múltiple de derechos fundamentales y, sin embargo, no se establece una indemnización ajustada a tal criterio.

Entiende que existe también vulneración de la cosa juzgada, dadas las sentencias que aprecian lesión del derecho a la huelga y a la libertad sindical, y por supuesto a la tutela judicial efectiva, puesto que fue reacción el despido a la anulación del ERTE por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, por lo que, a la luz de esa lesión múltiple, ha de fijarse en 30.000 euros la indemnización.

Por su parte, las demandadas en su recurso, motivo segundo apartado 3º, denuncian también la infracción del art.183 LRJS, en relación con la declaración de daño moral y la indemnización impuesta en sentencia, sosteniendo que para el supuesto en que se aprecie lesión de derecho fundamental, en todo caso es desproporcionada la fijada en sentencia, argumentando que no se puede utilizar como agravante las situaciones generadas por la huelga, que en el acuerdo de fin de huelga se pactó por las partes obviar dichas sentencias (hecho probado 23ª), existiendo una desproporción evidente entre el daño moral que se dice infligido y la indemnización establecida teniendo en cuenta que el despido se produce el 1/10/2023, se avisó con la debida antelación, y se puso a disposición del trabajador la correspondiente indemnización, sin que se haya considerado la entidad del supuesto daño a la retribución del actor, considerando que la indemnización debía haber sido como máximo en su grado mínimo, conforme al art.39.2 LISOS.

Dispone el art.39.2 LISOS que "Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida".

Traemos a colación la STS de 20 de abril de 2022 (rcud.2391/2019), que recordando pronunciamientos previos ( SSTS de 22 de febrero de 2022, rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, rcud. 2269/2019, STS de 5 de octubre de 2017, rcud. 2497/2015), expresa doctrina de la Sala Cuarta en esta materia, afirmando que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y reiterando esa doctrina señala que "...la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente....".

Y afirma que, el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no resulta por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental, dado que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la LISOS para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía, por lo que el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, y señala como aspectos a considerar en la imposición de la sanción "...la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización...".

El magistrado ha valorado la existencia de una condena previa impuesta a la demandada por lesión del derecho de huelga y de la libertad sindical, pero también la nulidad judicial del ERTE que apreció lesión de los mismos derechos, que agravan las consecuencias de la actual lesión del derecho de huelga, considerando que tales antecedentes equivalen a la advertencia o requerimiento cursado por la Autoridad Laboral, al que se refiere el art.39.2 LISOS, y fija la indemnización en 20.000 euros, al estar asociada a una falta muy grave ( art. 8.10 LISOS) , situándose en el nivel superior del tramo medio teórico, y dentro del grado mínimo, que comprende multas entre los 7501 euros, y los 30.000 euros.

Dentro de la indudable dificultad que entraña apreciar si es correcta la indemnización impuesta, advertimos las circunstancias consideradas por el magistrado que nos llevan a descartar la indemnización mínima conforme al precepto de la LISOS que solicitan las demandadas en su recurso, pero tras ardua deliberación, tampoco acepta la Sala la fijada en sentencia para lo que consideramos que el trabajador si bien tiene una cierta antigüedad en la empresa (año 2016), no ha sufrido daño retributivo (percibe salarios de tramitación, y es repuesto en el trabajo), se le abonó la indemnización empresarial en el momento de cesarlo por lo que tampoco quedó desprotegido, dictándose la sentencia de despido apenas cuatro meses después de producirse su cese, valorando también la situación empresarial en la que opera la extinción (expuesta debidamente en la sentencia recurrida, y a la que nos hemos referido).

Considerando tales circunstancias, fijamos la indemnización en el doble de la cuantía mínima de la multa fijada en el precepto, esto es, 15000 euros.

En consecuencia, se desestima el motivo de la parte actora, y se acoge en parte el motivo articulado por la parte demandada, rebajando la indemnización a la cifra expuesta.

NOVENO.-Resta por analizar el motivo segundo apartado 1º del recurso de las demandadas en el que se denuncia la infracción de los arts.26.3 ET, y arts.29, 32, 33 y 39 del convenio colectivo de la Industria Química, así como el punto segundo apartado III.1 del Acuerdo que puso fin a la huelga.

El motivo pretende que se fije el salario diario del actor en 53,67 euros, frente a los 54,64 euros diarios que fija la sentencia, conforme a los cálculos aritméticos que se detallan.

La principal diferencia entre los cálculos que plasma el magistrado en su elaborada sentencia, reside en que el que adopta (54,64 euros diarios), ha considerado que el plus acuerdo del fin de la huelga, establecía 125 euros mensuales a abonar en doce meses más dos pagas extras, lo que supone en doce pagas 145,83 euros mensuales, pero no ha considerado que, conforme a la modificación fáctica que hemos asumido, este plus "absorberá y compensará el incremento salarial que se haya establecido en el convenio sectorial de la Industria Química para 2023", de forma que a esa cantidad ha de minorarse el incremento que se haya producido durante 2023 en la nómina del trabajador como consecuencia de aplicar el convenio colectivo.

En suma, partiendo del salario base mensual del convenio en 2023 (1502,64 euros), más el complemento antigüedad aceptado por la empresa (13,67 euros en doce pagas), más plus convenio (0,77 euros), y el plus acuerdo de fin de huelga que queda en 116,01 euros, conforme a los cálculos que detalla la demandada en su recurso, y que estimamos correctos, el salario diario del actor se fija en 53,67 euros diarios, coincidente con el que figura en el ordinal primero de la sentencia, por lo que aun siendo una diferencia mínima (no alcanza 1 euro diario), se acoge el ofrecido por la demandada en su recurso.

Cuanto hemos expuesto se traduce en la desestimación del recurso de la parte actora, y estimando parcialmente el interpuesto por la demandada, se rebaja la indemnización por daño moral por lesión de derecho fundamental a la huelga a 15000 euros, y se fija el salario diario del demandante en 53,67 euros, quedando inalterado el resto de la sentencia.

DÉCIMO.-No ha lugar a la condena en costas dado que la parte actora goza del beneficio de justicia gratuita, y las demandadas han visto estimado de forma parcial su recurso ( art.235 LRJS) .