Sentencia Social 652/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 290/2023 de 16 de julio del 2024

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados:

- Se añade un nuevo hecho probado, el 12º, con el siguiente texto: " Luis María se encontraba de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 5 de octubre de 2018".

SEGUNDO.- Al trabajador demandado, nacido en 1969, como consecuencia de un accidente de trabajo sufrido en abril de 2019 se le reconoció por el Instituto Nacional de la Seguridad Social una incapacidad permanente en grado de total para la profesión de cocinero (aunque en sus nóminas la categoría que aparece es la de "Jefe de partida"), por un cuadro de secuelas de luxación y rotura de manguito rotador de hombro izquierdo con repercusión funcional moderada, que el Instituto Nacional de la Seguridad Social consideraba limitante para tareas de sobrecarga mantenida de miembros superiores, fijando la resolución de reconocimiento de la incapacidad permanente como base reguladora 1.737,12 euros. La mutua impugna la resolución alegando, por un lado, que las secuelas no serían tributarias de la incapacidad permanente total, sino de lesiones permanentes no invalidantes o todo lo más una incapacidad permanente parcial; y por otro que la base reguladora no era correcta, debiendo ascender según la mutua a 1.702,40 euros. En resolución de la reclamación previa el Instituto Nacional de la Seguridad Social aunque por un lado alega que la base reguladora ascendería a 1.466,66 euros, por otro desestima totalmente la reclamación previa, y en juicio alegó que la base ascendería a 1.737,12 euros, cantidad a la que también se aquietó el trabajador demandado en juicio (aunque luego alegó que la base reguladora sería superior). La sentencia de instancia desestima totalmente la demanda al considerar que las limitaciones a la movilidad del hombro izquierdo en el trabajador demandado (diestro), al no permitirle trabajos por encima de los 90º ni las cargas de pesos le impiden el correcto desempeño de su trabajo, y por otro en hechos probados afirma que la base reguladora asciende a 1.793,12 euros, teniendo en cuenta salario base, pagas extras y complementos salariales, pero sin aportar ni una sola cifra a que ascenderían cada uno de esos conceptos, ni desglosar los conceptos salariales que se han tenido en cuenta, ni explicar la juzgadora qué reglas ha aplicado para calcular tal base reguladora. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la mutua demandante, pretendiendo que sea anulada, deduciendo para ello un motivo al amparo del artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y subsidiariamente, que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea una revisión de hechos probados, por el cauce del 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y dos motivos (sin separación entre ellos) para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por el trabajador demandado, que se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia. También ha presentado impugnación "Rent2ndhometenerife, Sociedad Limitada Unipersonal", la cual además de oponerse al recurso interesa que se confirme en todo caso su absolución, deduciendo dos propuestas de revisión fáctica.

TERCERO.- En el motivo de nulidad de actuaciones la mutua demandante invoca (casi al final del motivo) infracción de los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusando a la sentencia de instancia de ausencia de motivación e incongruencia por exceso, en relación al punto controvertido de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente, y todo ello porque en el hecho probado 9º ha fijado una base reguladora de 1.793,12 euros, que es superior a la reconocida en la resolución administrativa y a la que se aquietó el trabajador demandado, y muy superior a la de 1.466,66 euros que, según la recurrente, se fijó en la reclamación previa, y todo ello sin razonar los motivos, datos económicos y parámetros concretos en base a los cuales se fija la base reguladora de la prestación de incapacidad el trabajador demandado, limitándose a referir que se ha tenido en cuenta "los complementos que constan en las nóminas que no fueron tenidos en cuenta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

CUARTO.- Procede estimar el motivo, pero solo por la absoluta falta de motivación de la sentencia recurrida, la cual es patente en lo referente a la base reguladora; mas no por incongruencia. Desde el momento en que la sentencia de instancia se limita a desestimar totalmente la demanda, en la que se pedía reducir la base reguladora calculada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, no puede decirse que la juzgadora haya incurrido en incongruencia por exceso por haber entendido que la base reguladora de la pensión debería haber sido, en realidad, superior a la calculada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ya que por desafortunado que sea el "hecho probado" 9º de la sentencia recurrida, que se limita a una pura valoración jurídica predeterminante del Fallo, sin aportar ni un solo dato concreto que permita revisar el cálculo de la base reguladora, la sentencia no condena, ni reconoce, que la pensión de incapacidad permanente total deba abonarse al trabajador demandado conforme a una base reguladora de 1.793,12 euros, por lo que a la vista del Fallo se entiende que se mantiene la cuantía fijada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Y, por otro lado, en cuanto a la peculiarísima resolución de la reclamación previa, dejando aparte que los cálculos de la base reguladora que en ella se contienen son manifiestamente erróneos, porque por un lado falta cualquier parecido entre las cuantías del salario diario y pagas extraordinarias que se tienen en cuenta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en esa resolución, y las que resultan de las nóminas; y por otro omiten por completo unos complementos salariales que la propia demandante reconoce que existen y se deben tener en cuenta, lo que al final hace esa resolución es desestimar por completo la reclamación previa, dejando intacta por ello la base reguladora de 1.737,12 euros reconocida en la resolución inicial, y es sin duda por esa total desestimación de la reclamación previa que la mutua demandante mantuvo en su demanda la pretensión de fijar tal base reguladora en 1.702,40 euros.

QUINTO.- Pero si la sentencia de instancia no puede calificarse de incongruente, al limitarse a la total desestimación de la demanda, de lo que sí que carece es de toda motivación, tanto fáctica como jurídica, en lo referente a la base reguladora. En hechos probados la juzgadora omite por completo los elementos esenciales para poder calcular la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, de conformidad con las reglas previstas reglamentariamente para el cálculo de esa base reguladora ( artículo 60.2 del Decreto de 22 de junio de 1956 y Disposición adicional 11ª del Real Decreto 4/1998), datos como son la fecha de inicio del contrato de trabajo (porque los complementos a incluir en la base reguladora que se tienen en cuenta son los percibidos en el periodo anterior al accidente y hasta un año antes), la cuantía del salario base que percibía el trabajador a la fecha del accidente, la cuantía de las pagas extraordinarias que le corresponderían a esa misma fecha del accidente, y, lo más importante, pues es donde se origina la principal discrepancia, la denominación y cuantía de los diferentes complementos salariales que percibió el actor de la demandada "Rent2ndhometenerife, Sociedad Limitada Unipersonal" en el año anterior al accidente de trabajo ocurrido el 22 de abril de 2019. Ninguno de estos datos se recoge en el hecho probado 9º, y en el fundamento jurídico 1º, segundo párrafo, la juzgadora se limita a afirmar que se "han añadido los complementos que constan en las nóminas que no fueron tenidos en cuenta por el INSS", sin ningún detalle al respecto, cuando resulta que es controvertido si han de incluirse o no en tal base reguladora diversos conceptos (plus de transporte, plus de lavado, plus de calzado, y manutención) que, aunque sujetos a cotización, el convenio colectivo no considera salariales. Ante ello, resulta imposible saber cómo ha calculado la juzgadora la base reguladora y, lo que es peor, la sentencia de instancia no contiene datos de hecho que permitan la revisión jurídica de esos supuestos cálculos de la juzgadora (que, se sospecha, se limitó a acoger lo que postulaba el trabajador demandado, cuyos cálculos, por cierto, dejan bastante que desear desde el punto de vista jurídico), y eso, de acuerdo con el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, determina la nulidad de la sentencia y la necesidad de dictar una nueva, salvo que se pudiera completar el relato fáctico a través de motivos deducidos en el recurso o las impugnaciones (lo cual, se anticipa, no va a ser posible, por deficiencias de los motivos planteados al respecto).

SEXTO.- Pasando no obstante a examinar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

SÉPTIMO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

OCTAVO.- La mutua recurrente interesa modificar el hecho probado 9º, amparándose en los certificados de salarios que figuran a los folios 132, 133 y 134 de los autos, para que en ese hecho probado 9º se desglose y concrete el importe de los conceptos salariales que, según la recurrente, deben tenerse en cuenta para la base reguladora, y se concrete tanto el número de días que trabajó el accidentado en el año anterior al accidente, como el número de días laborables en la empresa demandada. El texto que propone es el siguiente: "La base reguladora del trabajador fijada en la resolución administrativa recurrida es la de 1.466,66 euros mensuales, en base al certificado de salarios para contingencias profesionales emitido por la empresa empleadora del trabajador ( folio 132 de los autos), al salario mensual del trabajador asciende a 1.180,15 euros, siendo dos las pagas extras a razón de 1.180,20 cada una, habiendo percibido en el período comprendido en el año inmediatamente anterior al accidente de trabajo las cuantías de 10,42 euros diarios (312,86 euros mensuales) en concepto de complemento salarial por "incentivos" y la cantidad de 152,35 euros concepto de complemento salarial por "gala", los días laborable según convenio son 228 y los efectivamente trabajador por el demandado el año anterior fueron 199 días, siendo por tanto la base reguladora resultante la de 1.702,04 euros".

NOVENO.- Como ya se ha señalado, el "hecho probado" 9º de la sentencia recurrida, al integrar una pura y simple valoración jurídica predeterminante del Fallo, sin aportar ni un solo dato fáctico concreto que sea relevante y útil para revisar el cálculo supuestamente hecho por la juzgadora, es completamente inútil y ni siquiera puede darse al mismo valor de hecho probado. Pero el texto alternativo que propone la mutua tampoco sirve. Dejando aparte que, por un lado, de ninguna manera puede incluirse en el relato fáctico la afirmación "siendo por tanto la base reguladora resultante la de 1.702,04 euros", por ser una valoración jurídica predeterminante del Fallo, los datos concretos que se postulan en el texto alternativo son ciertos, pero incompletos. Efectivamente, de los documentos que invoca la mutua se constata que el importe mensual del salario base ascendía a 1.180,15 euros, lo cual se corresponde con las nóminas del trabajador aportadas y con lo previsto en la tabla salarial del convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife para el año 2019 y la categoría de "Jefe de Sector" (que es la que tenía el trabajador a la fecha del accidente); también que las pagas extraordinarias eran dos y ascendían cada una de ellas, en 2019, a 1.180,20 euros; y que se abonaron 152,35 euros en concepto de "gala". Y también sería correcto el dato sobre número de días laborables, pero no el de días trabajados (entre el 5 de octubre de 2018 y el 22 de abril de 2019 transcurren 200 días, porque el día del accidente se ha de entender como trabajado y abonado como tal; en cualquier caso, a efectos de aplicar la operación reglamentariamente prevista se han de tener en cuenta los días laborables efectivamente trabajados, no los días naturales). Y problemas aún mayores comienzan con los "incentivos", para los cuales, del documento del folio 133 lo que resulta es que se pagaba por tal concepto 312,86 euros mensuales, pero solo a partir de febrero de 2019, y no con anterioridad (no se han aportado nóminas anteriores a febrero de 2019), habiéndose pagado en total 855,15 euros en todo el periodo de contratación anterior al accidente, dato de retribución total que es el que realmente interesaba (para poder aplicar las reglas del Decreto de 1956) pero que no se aporta en la propuesta. Y lo más problemático de todo es que la propuesta omite por completo las cantidades que cobró el trabajador, en el año anterior al accidente, por concepto de plus de calzado, plus de lavado, manutención y plus de transporte, conceptos todos ellos sujetos a cotización, aunque el convenio colectivo los considere extrasalariales, por lo que, aunque pueda ser jurídicamente discutible si han de integrar o no la base reguladora, en todo caso en hechos probados ha de recogerse si el trabajador los percibió, y en qué cuantía global, dentro del año anterior al accidente de trabajo. Dadas todas esas deficiencias de la propuesta, el motivo no puede ser acogido.

DÉCIMO.- La empresa demandada, en su escrito de impugnación, propone dos modificaciones fácticas. La primera de ellas consiste en adicionar un nuevo hecho probado, con el ordinal 12º, indicando que el trabajador fue dado de alta el 5 de octubre de 2018, amparándose para ello en la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social sobre alta, que consta al folio 185. El texto alternativo que se propone es el siguiente: " Luis María se encontraba de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 5 de octubre de 2018".

UNDÉCIMO.- Del documento invocado resulta de forma directa el dato que se propone adicionar (la Tesorería General de la Seguridad Social certifica que el alta fue ordinaria, y por tanto, en plazo), y si bien el mismo es de una más que cuestionable utilidad a los efectos que pretende la recurrida (a la cual lo que le debería preocupar es el hecho probado 3º de la sentencia recurrida, y no una derivación de responsabilidad en el pago de las prestaciones por incumplimiento de obligaciones de alta o cotización, que jamás se ha planteado por la mutua demandante, que sería la principal interesada en hacerla valer), sí es claramente útil a efectos de calcular la base reguladora, pues resultaría que el trabajador demandado no prestó servicios durante el año completo anterior al accidente, y es por ello esencial saber cuando comenzó tal prestación de servicios.

DUODÉCIMO.- La segunda modificación fáctica planteada por la empresa en su impugnación consistiría en adicionar un nuevo hecho probado 13º, en el que se afirme que la empresa estaba al corriente en el pago de las cotizaciones sociales Para ello se basa en un certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social, que obra al folio 211 de los autos, y fechado el 26 de septiembre de 2022, folio 211 de autos. El texto que propone es el siguiente: "RENT2NDHOMETENERIFE, S.L., se encontraba al corriente de sus obligaciones en materia de seguridad social".

DECIMOTERCERO.- No cabe estimar esa modificación, porque lo que podría acreditar el documento de manera directa y sin necesidad de inferencias o conjeturas, es que la empresa demandada estaba al corriente en el pago de las cotizaciones a fecha 26 de septiembre de 2022, que es la del certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social, pero, si en el presente pleito se estuviera planteando la aplicación a la empresa del artículo 167.2 de la Ley General de la Seguridad Social, que desde luego no es el caso, a lo que habría de estar es a si la empresa estaba efectivamente al corriente en el pago de cotizaciones a la fecha del accidente de trabajo (el 22 de abril de 2019), o si a tal fecha presentaba importantes descubiertos, pues es la fecha del accidente a la que ha de estarse para determinar la responsabilidad en el pago de las prestaciones. Por tanto, un certificado emitido más de tres años después del accidente de trabajo, y que no concreta las fechas en las que se produjeron los pagos, no permite acreditar de forma directa e incuestionable, como se exige a efectos de estimar un motivo de revisión fáctica, que la empresa demandada estaba al corriente de las cotizaciones cuando tuvo lugar el accidente.

DECIMOCUARTO.- Pasando ya al examen del motivo de censura jurídica planteado por la mutua recurrente, el mismo comienza denunciando infracción del artículo 60.2 del Decreto de 22 de junio de 1956, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley y el Reglamento de Accidentes de Trabajo en su redacción tras la disposición adicional undécima del Real Decreto 4/1998, de 9 de enero, y en relación con los artículos 194 y 196 de la Ley General de la Seguridad Social, postulando la recurrente que, en aplicación de tales normas, teniendo en cuenta que los días laborables en la actividad que desempeñaba el trabajador accidentado son 228, la base reguladora de la pensión debería ascender a 1.702,04 euros, presumiblemente incluyendo en el cálculo los conceptos de salario base, pagas extraordinarias, incentivos y gala que postulaba la mutua en su propuesta de revisión.

DECIMOQUINTO.- De conformidad con el invocado artículo 60.2 del Decreto de 22 de junio de 1956, en la redacción aplicable de acuerdo con la Disposición adicional 11ª del Real Decreto 4/1998, de 9 de enero de revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social, norma reglamentaria a las que en principio debe estarse para determinar la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, esa base reguladora se calcula teniendo en cuenta las siguientes reglas, cuando la retribución se basa, como en ocurre en ese caso, en salario- tiempo:

a) En primer lugar, se ha de tomar lo que la norma reglamentaria llama jornal o sueldo diario, que es "El que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente se multiplicará por los trescientos sesenta y cinco días del año".

b) En segundo lugar, se han de incluir las gratificaciones o pagas extraordinarias computables, tanto de carácter fijo como voluntario, que serán incluidas por su importe total anual.

c) En el supuesto de haber casa-habitación, la misma será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 10 por 100 del salario.

d) Si la alimentación corre también a cargo del empleador, la misma será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 20 por 100 del salario.

e) Los beneficios o participación en los ingresos computables se han de incluir en el importe percibido por el trabajador en el año anterior al accidente.

f) Y, por último, en cuanto a los pluses y retribuciones complementarias computables, la suma total de las cantidades percibidas se dividirá por el número de días efectivamente trabajados en la Empresa en que se accidentó, y el cociente se multiplicará por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda, obteniéndose así el importe total anual computable. A estos efectos, el periodo realmente trabajado se fijará retroactivamente desde el día inmediatamente anterior al siniestro, sin que pueda exceder en ningún caso de un año.

DECIMOSEXTO.- Dado lo extremadamente añejo de esa normativa reglamentaria, en su aplicación práctica surgen numerosos problemas, por posible contradicción con reformas legales posteriores, problemas que están detrás de parte de la controversia entre las partes, pero que las mismas se han mostrado notablemente incapaces de identificar y exponer, defecto a su vez transmitido a la sentencia de instancia. El principal problema es que, si bien el artículo 58 del Decreto de 1956 excluye del salario computable "el plus de distancia y el de transporte urbano reglamentario", o "las prendas de trabajo", esto entra en contradicción con lo previsto en el artículo 147.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción vigente al momento del accidente, que no excluye de la base de cotización los pluses de transporte, ni los pluses de lavado y calzado, por más que el convenio colectivo pueda considerar esos conceptos como extrasalariales, que es, precisamente, lo que ocurre con el convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife.

DECIMOSÉPTIMO.- Otra serie de problemas deriva de la calificación jurídica que merezcan cada uno de los conceptos retributivos abonados al trabajador, a efectos de su encuadre en cada una de las reglas del artículo 60.2 del reglamento de accidentes de trabajo. En este caso, los únicos conceptos que no presentan particular problema serían los de "salario base", para el cual se ha de estar al percibido al momento del accidente, en cómputo anual, conforme a la regla del artículo 60.2.a); y las pagas extraordinarias, para las cuales se aplica la regla del 60.2.b) (el importe anual de esas pagas extraordinarias que corresponda al año en que ocurrió el accidente). Pero, incluso para esos conceptos, no se puede considerar pacífica la cuantía de los mismos, pues si bien la mutua demandante y la empresa demandada postulan un salario base mensual de 1.180,15 euros y dos pagas extraordinarias de 1.180,20 euros cada una, el trabajador demandado postula un salario mensual de 1.493,01 euros (aparentemente, incluyendo como tal salario lo que cobraba como "incentivos") y unas pagas extraordinarias de 1.180,20 euros, mientras que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, de la manera más extravagante de todas, parece que al contestar la reclamación previa afirma que el salario mensual ascendía a 1.263,50 euros, y cada una de las pagas extras a 1.218,92 euros, importes que la Sala confiesa que ha sido completamente incapaz de imaginar siquiera de donde pueden haber salido.

DECIMOCTAVO.- Con respecto a los "incentivos", aparentemente tanto la mutua, como la empresa y el trabajador, consideran que es un concepto que debe recibir el mismo tratamiento que el salario base, y aplicarse, por tanto, la regla del artículo 60.2.a). Se desconoce la postura del Instituto Nacional de la Seguridad Social respecto de dicho complemento salarial. En cualquier caso, se aplicaría la regla del 60.2.a) del reglamento si resultara que esos "incentivos" no son un verdadero complemento salarial asociado a la cantidad o calidad del trabajo (que es lo que indicaría el nombre "incentivos"), sino retribución por mero tiempo de trabajo por formar parte del "salario bruto garantizado" conforme al artículo 32 del convenio colectivo provincial de hostelería, por ser la forma en la que el pacto salarial de empresa ha acordado sustituir el antiguo porcentaje de servicios. Pero si se trata de un auténtico complemento por cantidad o calidad de trabajo, el mismo no se puede computar conforme a la regla del 60.2.a), sino que se tiene que aplicar la regla del 60.2.f), y en este caso el resultado sería muy diferente (la base reguladora podría ser inferior incluso a la postulada por la mutua), porque, por lo que se infiere de la documentación aportada, el actor solo comenzó a cobrar esos incentivos a partir de la nómina de febrero de 2019.

DECIMONOVENO.- El convenio colectivo contempla un complemento por "manutención", el cual resulta de las nóminas que el demandante percibía. Resulta bastante claro que ese complemento sí se ha de incluir en la base reguladora, porque se trata en definitiva de la "alimentación a cargo del empleador" de la regla del 60.2.d) del reglamento, y conforme a esa regla, la cantidad a tener en cuenta sería el importe mensual íntegro que viniera percibiendo el trabajador por tal concepto en el momento del accidente, multiplicado por 12.

VIGÉSIMO.- Para el concepto "gala" la demandante, la empresa y el trabajador parecen conformes en que se aplica la regla del 60.2.f) del reglamento, aunque eso, vista la regulación del convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife (artículo 37), podría ser cuestionable, porque ese concreto concepto solo se puede devengar tres veces al año, y siempre y cuando el trabajador haya participado en las galas de Navidad, Fin de Año, o Reyes; pero no habiendo controversia concreta al respecto, puede aceptarse la aplicación del 60.2.f).

VIGÉSIMO PRIMERO.- Y finalmente, están los conceptos retributivos de plus de calzado, plus de lavado, y plus de transporte, que el demandante debía percibir conforme al convenio colectivo, y percibía efectivamente, pero que tanto la mutua como la empresa han excluido de la base reguladora, aparentemente -tampoco es que den muchas explicaciones de lo que han incluido o dejado de incluir, y por qué-, porque el convenio colectivo los considera conceptos extrasalariales, de tipo indemnizatorio. Para esos tres pluses habría de resolverse si, a efectos de la base reguladora, ha de primar lo previsto en el artículo 147.2 de la Ley General de la Seguridad Social, o si pese a esa norma legal prima lo que resulta del artículo 58 del reglamento de accidentes de trabajo. En todo caso, si son conceptos a integrar en la base reguladora, la norma de cálculo que se les aplicaría es la del 60.2.f) del reglamento.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Para poder aplicar adecuadamente la regla del 60.2.f) del reglamento, además, es necesario saber cuantos son los días laborables en la empresa en la que el actor sufrió el accidente y, además, en cuantos días laborables prestó el actor servicios para la empresa demandada en el año anterior al accidente, pues si la norma habla de días laborables a efectos de multiplicar, entonces el divisor ha de ser el número de esos días laborables en los que el trabajador prestó servicios efectivos, porque si se toman días naturales el resultado quedaría artificialmente alterado. Aparentemente, además, el demandante estuvo en incapacidad temporal en el mes de enero de 2019, con lo que no pudo prestar servicios efectivos durante todos los días laborables transcurridos entre el 5 de octubre de 2018 y el 22 de abril de 2019.

VIGÉSIMO TERCERO.- Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior, la sentencia de instancia no aporta ni un solo dato de hecho que permita calcular la base reguladora, ni determinar si la correcta es la calculada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la que postula la mutua demandante, u otra distinta. Para poder resolver la censura jurídica planteada por la mutua recurrente, es indispensable que consten en hechos probados los siguientes datos:

- La fecha en la que el trabajador D. Luis María comenzó a trabajar para "Rent2ndhometenerife, Sociedad Limitada Unipersonal" (esto sí consta gracias a la revisión propuesta por la empresa).

- El número anual de días laborables en la empresa demandada "Rent2ndhometenerife, Sociedad Limitada Unipersonal" en los 365 días anteriores al accidente de trabajo.

- El número de días de trabajo efectivo que prestó D. Luis María para "Rent2ndhometenerife, Sociedad Limitada Unipersonal" en el periodo de 365 días anteriores al accidente laboral (esto no consta; podría hacerse una aproximación dado que el convenio colectivo garantiza al menos dos días de descanso semanal, pero resulta que, en enero de 2019, el demandado estuvo en incapacidad temporal).

- La cuantía mensual íntegra del salario base que cobraba el trabajador al mes de marzo de 2019 (último mes completo antes del accidente).

- La cuantía de cada una de las pagas extraordinarias que correspondían al trabajador en 2019.

- La cuantía mensual íntegra (por un mes trabajador en su totalidad) de los "incentivos" a partir de 2019; así como si los mismos se pagaron todos los meses desde el inicio de la relación laboral, la cuantía total que se percibió por ese concepto entre el inicio del contrato de trabajo y la fecha del accidente; y si el concepto "incentivos" está previsto en algún pacto salarial de empresa para sustituir el antiguo porcentaje de servicios.

- El importe mensual (íntegro, por un mes completo trabajado) del concepto "manutención" que viniera percibiendo el trabajador en el año 2019, y el importe total percibido por tal concepto entre el 5 de octubre de 2018 y el 22 de abril de 2019.

- Y las cantidades totales que percibió el trabajador, entre el 5 de octubre de 2018 y el 22 de abril de 2019, por los conceptos "gala", "plus lavado", "plus calzado" y "plus de transporte", desglosando esas cantidades por cada concepto.

VIGÉSIMO CUARTO.- Ante la ausencia total de todos esos datos fácticos, que son esenciales para resolver la controversia, no cabe más solución que declarar la nulidad de la sentencia recurrida, y ordenar la devolución de las actuaciones al juzgado de instancia para que por la juzgadora se dicte una nueva en la que se complete el relato de hechos probados, recogiendo en el mismo todos y cada uno de esos datos de hecho, y luego resuelva, con libertad de criterio, sobre las cuestiones objeto de controversia. La Sala opta por acordar la nulidad total de la sentencia, porque la cuestión del grado de incapacidad permanente, que es objeto de otra censura jurídica en el recurso, se estima que está demasiado entrelazada con lo que se plantea en relación con la base reguladora, por lo que no se entrará a resolver sobre la denuncia de infracción de los artículos 194.1 y 201 de la Ley General de la Seguridad Social, también planteada en el recurso. Y tal anulación total de la sentencia deja igualmente sin objeto los motivos de oposición subsidiarios planteados por "Rent2ndhometenerife, Sociedad Limitada Unipersonal".

VIGÉSIMO QUINTO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.