Sentencia Social 2079/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1668/2023 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO.-Recurre la empresa Onesimo al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº2 de Jaén de fecha 24 de julio de 2023 que le fue contraria a sus intereses, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se revoque la de instancia, se declare que no existe responsabilidad de la empresa del artículo 167.4 de la LGSS y se condene los demandados a estar y pasar por dicha declaración con devolución del deposito consignado para recurrir y las cantidades ingresadas de 2.880,36 euros.

Tal recurso ha sido objeto de impugnación por la parte actora.

SEGUNDO.-Se recurre en primer lugar al amparo del artículo 193, apartado b) de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el propósito de que se revisen los hechos probados.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que ambas partes interesan en sus respectivos recursos, comenzaremos exponiendo la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico

8º)"la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014),"el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores) , y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

En concreto solicita la parte recurrente la siguiente revisión fáctica:

1º Se pretende modificar el hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción del mismo: "Dª. Loreto, con DNI. NUM000 fue contratada a tenor de lo dispuesto en el R.D. 29/2012 de 28 de diciembre de mejora de gestión y protección social en el sistema especial de empleados de hogar y su artículo 1 y 2, en virtud de contrato de trabajo de 07/09/2015 al 06/03/2016, prorrogado el 07/03/2016 hasta 06/09/2016, convertido en indefinida el 07/09/2016, a tiempo parcial de 6 horas semanales, es decir menos de 60 horas mensuales, y permaneciendo en dicha unidad familiar como trabajadora hasta fecha 18/02/2020 que fue despedida del puesto de trabajo".

Sustenta ello en la redacción del R.D 29/2012, de 28 de diciembre, sobre mejora de gestión y protección social en el sistema especial para empleados de hogar, donde en su artículo 43, apartado 2, que modifica el 2 y 3 anteriores, donde se indica que la empleadora DEBERÁ DARSE DE ALTA EN SEGURIDAD SOCIAL, y contratos de trabajo aportados a la demanda como documento nº 3 donde se acredita que el tiempo contratada era menos de 60 horas mensuales.

No se accede en la medida en que la modificación fáctica interesada está basada en un texto normativo y no en documentos sobre los que poder determinar el error judicial en la valoración de la prueba, no siendo correcto introducir normas en la relación de hechos probados que han de objeto de análisis del derecho aplicado en sede de censura jurídica.

2º Se solicita modificar el hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción:

TERCERO: La Sra. Loreto formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, NO levantándose acta de liquidación de cuotas de Seguridad Social, sino que DE FORMA VOLUNTARIA el empleador ingresó las cuotas de Seguridad Social desde el 01/12/2016 a 12/03/2019. Tampoco se levantó acta de sanción alguna. Según comunicación de la Inspección de Trabajo a la prueba solicitada por la representación de la demandada Loreto interesando documental, la Inspección Provincial de Trabajo contesta a la solicitud de dicha prueba con el siguiente tenor literal: "En relación con su escrito de fecha 10/07/2023, recibido en esta Inspección Provincial de Trabajo el 13/07/2023, con registro de entrada: no E/23-003502/23, Procedimiento: Seguridad social en materia prestacional 540/2022, por el que solicita remisión de copia íntegra de expediente que fue tramitado a la empresa Onesimo con DNI NUM001 en relación a la falta de alta de la trabajadora Da Loreto, NIE NUM000, así como cualquier otra infracción que pudiera haber cometido en relación a la precitada trabajadora, se informa que: Consultados los antecedentes obrantes en los Archivos y Bases de Datos de esta Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Jaén, se comprueba que como consecuencia de denuncia presentada por la trabajadora Da Loreto con fecha 24/06/2020 y registro de entrada E/23-003000/20, se generó la orden de 4 servicio NUM002, la cual concluyó con informe emitido por la Subinspectora de Empleo y Seguridad social encargada del asunto, cuya copia se adjunta. Que en esta Inspección Provincial no consta la tramitación de ningún expediente sancionador a nombre de la empresa Onesimo. Lo que se pone en su conocimiento a los efectos oportunos." Y el informe con el siguiente tenor literal: "En cumplimiento de O.S. NUM002, en relación a la regularización de las bases de cotización de la trabajadora Loreto, DNI NUM000, durante el período 07/09/2015 a 12/03/2019, en la empresa denunciada Onesimo, NIF NUM001, CCC NUM003, Régimen de Empleadas de Hogar (138), se emite el presente informe: Una vez realizadas las consultas necesarias en la Base de Datos de la TGSS, se constata que el empresario de referencia ha procedido, en el mes de noviembre de 2020, al pago de las cotizaciones devengadas por la denunciante durante el periodo 01/12/2016 a 12/03/2019, excluyendo el pago de periodo 07/09/2015 a 30/11/2016 por aplicación del principio de prescripción de cuotas previsto en el artículo 24.1 a) del Real Decreto 8/2015, de 30 de Octubre ( B.O,E. del 31 de Octubre), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, De conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Real Decreto 84/96 de 26 de enero ( B.O.E. del 27 de febrero) por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social" Las altas solicitadas Las altas solicitadas por el empresario o, en su caso, por el trabajador fuera de los términos establecidos sólo tendrán efectos desde el día en que se formule la solicitud, salvo que, de aplicarse el sistema de autoliquidación de cuotas previsto en el artículo 19.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se haya producido su ingreso dentro de plazo reglamentario, en cuyo caso el alta retrotraerá sus efectos a la fecha en que se hayan ingresado las primeras cuotas correspondientes al trabajador de que se trate. ANTE LA IMPOSIBILIDAD DE CONSTATAR DIRECTAMENTE EL PORCENTAJE DE PARCIALIDAD DE LA PRESTACIÓN LABORAL, YA QUE ÉSTA SE PRODUJO EN UNA FECHA ANTERIOR AL INICIO DE LA ACTUACIÓN INSPECTORA, Y ANTE LA AUSENCIA DE PRUEBA DOCUMENTAL O DE CUALQUIER OTRA ÍNDOLE QUE CONTRIBUYA A DEMOSTRAR LO CONTRARIO, NO PROCEDE ACTUACIÓN ALGUNA AL RESPECTO. 5 No obstante, se informa al denunciante de su derecho de reclamar el reconocimiento de jornada y la retroactividad de la fecha de efectos del alta ante la jurisdicción social competente. Lo que informo a los efectos oportunos". Con fecha 16-1-20 recayó resolución del INSS iniciando expediente de responsabilidad empresarial. La empresa formuló reclamación previa el día 18-4-22, siendo desestimada por silencio administrativo.

Se rechaza el motivo de revisión fáctica por cuanto no se designa documental hábil para ello, lo cual ya sería suficiente para su desestimación, sino también por cuanto tales extremos son intrascendentes para modificar el sentido del fallo, que no es otro que declarar o no la responsabilidad empresarial por falta de alta de la trabajadora con independencia de que el empresario se haya puesto al día en el pago de las cuotas pendientes y no se haya incoado contra el mismo expediente sancionador

3º Se propone adicionar un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

"Que en fecha 18/02/2020 se extinguió el contrato de trabajo indemnizando el empleador a la trabajadora con la cantidad de 890€, indemnización por despido que fue firmada por la empresa y por la trabajadora, estableciendo en el Acta de Conciliación el saldo y finiquito".

Fundamenta ello en la prueba documental de la parte actora, documento nº4 carta de despido, baja laboral documento nº 6 y Acta de Conciliación con avenencia documento nº 7.

Se rechaza al ser una cuestión intrascendente para resolver el presente recurso y modificar el sentido del fallo.

4º Adicionar un nuevo hecho probado con la siguiente redacción:

Que la empleadora abonó los salarios de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2015; enero, abril, mayo, agosto, octubre y diciembre de 2016; enero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2017; enero, marzo de 2018; marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019 y enero del año 2020. EN DICHOS PERIODOS SE ENCONTRABA EL PERIODO DE BAJA EN SEGURIDAD SOCIAL POR INCAPACIDAD TEMPORAL, ES DECIR DESDE EL 24/06/2019 HASTA 18/02/2020. "

Basa la creación de dicho hecho probado en la prueba documental de la parte actora, documento nº8 y documento nº9.

Igualmente, y por las mismas razones que el anterior procede rechazar la propuesta revisora dada su intrascendencia para modificar el sentido del fallo al no tener la cuestión que se pretende introducir relación con el objeto litigioso relativo a responsabilidad empresarial por falta de alta en Seguridad Social, no por falta de pago de salarios.

5º Adicionar un nuevo hecho probado con el siguiente texto:

"Que el empleador según certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 06/11/2020, se encontraba al corriente de las obligaciones de la Seguridad Social, es decir NO DEBÍA CANTIDAD ALGUNA."

Se sustenta ello en el documento nº 10 de la prueba documental de la parte actora, certificado emitido por la TGSS donde indica que 6 no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social.

Por idénticas razones que las referidas al rechazar el anterior motivo de revisión, se desestima el motivo.

6º Por último solicita la adición de un hecho probado nuevo con el siguiente texto:

Que según el art. 29.1 del Reglamento General sobre inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social* aprobado por el Real Decreto 84/1996 de 26 de enero (BOE del 27.02.1996), establece que"los empresarios estarán obligados a comunicar la iniciación o, en su caso, el cese de -la prestación de servicios de los trabajadores en su empresa para que sean dados, respectivamente, de alta o de baja en el Régimen en que figuran incluidos en función de la actividad de aquélla, en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento". Por su parte, el artículo 323 del citado Reglamento General establece que"las solicitudes de alta deberán presentarse por los sujetos obligados con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios por el trabajador... El artículo 167 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones. Resuelve: 1º Declarar la existencia de responsabilidad empresarial de la empresa Onesimo, por incumplimiento en sus obligaciones en materia de alta en Seguridad Social, con anterioridad al inicio de prestación de servicios, y falta de cotización, en relación con la trabajadora Dª Loreto. 2º Declarar, en consecuencia, a la empresa citada como responsable del abono de la prestación de incapacidad temporal derivada de la baja médica 24/06/2019 de Dª Loreto, la cual ha permanecido en esta situación desde la fecha de baja médica hasta el 19/01/2021 en que le fue denegada la incapacidad permanente. El importe abonado por esta prestación ha sido de 2.880,36€ en régimen de pago directo por este Instituto. Que la trabajadora cesó en la empresa por despido el día 18/02/2020, que fue saldada y finiquitada con el empleador y que fueron abonados la incapacidad temporal desde 24/06/2019 hasta 18/02/2020 fecha del despido.

Dicha solicitud se funda en la prueba documental de la parte actora; documento nº 4 carta de despido, documento nº 5 justificante de baja en Seguridad Social, documento nº 6 Informe de Vida Laboral, documento nº 7 Acta CMAC con avenencia, documento nº 8 recibos de salario, documento nº 9 justificante de pago de salarios. 7 Pretendemos la creación de este Hecho Probado en base al documento nº 0 de la prueba documental de la parte actora, Resolución de 17/03/2022 notificada el 22/03/2022, Fundamentos Legales I, II y III, y resuelve apartado 1º y 2º. En el 1º de ellos declara existencia de responsabilidad empresarial de d. Onesimo y en el 2º el abono de la prestación de incapacidad temporal de 24/06/2019 a 19/01/2021.

No se acede a lo solicitado en cuanto la redacción propuesta no es precisa y concreta al no constar organismo ni fecha de la resolución de un lado, y de otro hacer referencia a extremos intrascendenntes para resolver relativos al despido de la trabajadora y a los abonos realizados por la empresa.

TERCERO.-Se recurre al amparo del artículo 193, apartado c) de la citada Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia, entendiendo el recurrente que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción por inaplicación del art. 14 y art. 24.1 de la Constitución Española y en relación con el R.D. 29/2012 de 28 de diciembre de mejora de gestión y protección social en el sistema especial de empleados de hogar y su artículo 1 y 2.

Para resolver la censura jurídica sometida a consideración de la Sala relativa a si es correcta la declaración de responsabilidad empresarial en el pago de las prestaciones de incapacidad temporal por falta de alta de la trabajadora Loreto empleada de hogar del recurrente, hemos de partir del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia en el cual consta que Dª. Loreto prestó servicios para D. Onesimo, en virtud de contrato de trabajo de 7-9-15 al 6-3-16, prorrogado el 7-3-16 hasta el 6-9-16, convertido en indefinido el 7-9-16, a tiempo parcial de 6 horas, como empleada de hogar hasta el 18-2- 20, fecha del despido.

En fecha 24-6-19 la Sra. Loreto inició proceso de incapacidad temporal, solicitando el 20-8-19 la correspondiente prestación, denegada el 26-8-19 por no reunir el periodo mínimo de cotización. Disconforme con la misma la trabajadora presentó reclamación previa el día 26-11-19, solicitando el inicio de expediente de responsabilidad empresarial, cuyo inicio se acordó el 16-1-20. Con fecha 23-1-20 se notificó a la empresa el inicio del expediente, que concluyó el 22-3-22. Con fecha 6-2-20 la empresa formuló alegaciones, invocando el acuerdo alcanzado con la trabajadora de asumir la obligación en materia de encuadramiento, cotización y recaudación. La empresa abonó las cotizaciones en el mes de noviembre de 2020, correspondientes al periodo 1-12-16 a 12-3-19. T.

La Sra. Loreto formuló denuncia ante la ITSS., levantándose acta de liquidación de cuotas de seguridad social que abonó la empresa, no levantándose acta de sanción alguna. Con fecha 16-1-20 recayó resolución del INSS iniciando expediente de responsabilidad empresarial. La empresa formuló reclamación previa el día 18-4-22, siendo desestimada por silencio administrativo.

Establece el art 167 de la LGSS que: Cuando se haya causado derecho a una prestación por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el artículo 165, la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes.

2. El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva.

3. No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios. El indicado pago procederá aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquellas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. Igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago.

El anticipo de las prestaciones, en ningún caso, podrá exceder de la cantidad equivalente a dos veces y media el importe del indicador público de renta de efectos múltiples vigente en el momento del hecho causante o, en su caso, del importe del capital coste necesario para el pago anticipado, con el límite indicado por las entidades gestoras, mutuas o servicios. En todo caso, el cálculo del importe de las prestaciones o del capital coste para el pago de las mismas por las mutuas o empresas declaradas responsables de aquellas incluirá el interés de capitalización y el recargo por falta de aseguramiento establecido pero con exclusión del recargo por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo a que se refiere el artículo 164.

Los derechos y acciones que, por subrogación en los derechos y acciones de los beneficiarios, correspondan a aquellas entidades, mutuas o servicios frente al empresario declarado responsable de prestaciones por resolución administrativa o judicial o frente a las entidades de la Seguridad Social en funciones de garantía, únicamente podrán ejercitarse contra el responsable subsidiario tras la previa declaración administrativa o judicial de insolvencia, provisional o definitiva, de dicho empresario.

Cuando, en virtud de lo dispuesto en este apartado, las entidades gestoras, las mutuas y, en su caso, los servicios comunes se subrogasen en los derechos y acciones de los beneficiarios, aquellos podrán utilizar frente al empresario responsable la misma vía administrativa o judicial que se hubiera seguido para la efectividad del derecho y de la acción objeto de subrogación.

4. Corresponderá a la entidad gestora competente la declaración, en vía administrativa, de la responsabilidad en orden a las prestaciones cualquiera que sea la prestación de que se trate, así como de la entidad que, en su caso, deba anticipar aquella o constituir el correspondiente capital coste.

En el presente caso nos encontramos en el marco de una relación laboral de carácter especial de empleada de hogar, a la cual es de aplicación en la materia que nos ocupa relativa a la obligación de alta en Seguridad Social de la trabajadora demandada, el Real Decreto-ley 29/2012 de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social, vigente en la fecha de la contratación el 7 de septiembre de 2015 y en la fecha del cese acaecida el 18 de febrero de 2020. Dicha trabajadora inicia proceso de incapacidad temporal en fecha de 24 de junio de 2019, siendo constatado que en la mencionada fecha no se encontraba dada en alta en Seguridad Social.

La responsabilidad empresarial derivada de dicha falta de alta en el abono de las prestaciones de incapacidad temporal, que es el objeto del presente recurso , encuentra respuesta en la mencionada norma en sus artículos 2º y 3º de los que se extrae la obligación del recurrente de cursar dicha alta.

Establecen dicho preceptos lo siguiente:

Artículo 2. Modificación del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero.

El Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, queda modificado como sigue:

Uno. Se añade un nuevo ordinal 7.º al apartado 1 del artículo 10, con la siguiente redacción:

«7.º Respecto de los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar establecido en el Régimen General de la Seguridad Social, tendrá la consideración de empresario el titular del hogar familiar, ya lo sea efectivamente o como simple titular del domicilio o lugar de residencia en el que se presten los servicios domésticos. Cuando esta prestación de servicios se realice para dos o más personas que, sin constituir una familia ni una persona jurídica, convivan en la misma vivienda, asumirá la condición de titular del hogar familiar la persona que ostente la titularidad de la vivienda que habite o aquella que asuma la representación de tales personas, que podrá recaer de forma sucesiva en cada una de ellas.»

Dos. Se suprime el apartado 3 del artículo 10, pasando los actuales apartados 4 y 5 de dicho artículo a constituir sus nuevos apartados 3 y 4.

Tres. Se suprimen los ordinales 2.º y 5.º del apartado 1 del artículo 16.

Cuatro. Con efectos desde 1 de abril de 2013, se añade un nuevo apartado 2 al artículo 43 y se modifica el actual apartado 2 de dicho artículo, que se numera como 3, quedando redactados ambos apartados en los siguientes términos:

«2. Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar establecido en el Régimen General de la Seguridad Social que presten sus servicios durante menos de 60 horas mensuales por empleador, deberán formular directamente su afiliación, altas, bajas y variaciones de datos cuando así lo acuerden con tales empleadores. No obstante, estos últimos también podrán presentar la solicitud de baja en caso de extinción de la relación laboral.

En el supuesto previsto en el párrafo anterior, los trabajadores deberán formalizar, asimismo, la cobertura de las contingencias profesionales con la entidad gestora o colaboradora de la Seguridad Social de su elección, salvo que sus empleadores ya tuvieran aseguradas dichas contingencias respecto a otros empleados incluidos en este sistema especial, en cuyo caso la citada cobertura correspondería a la entidad gestora o colaboradora elegida por el titular del hogar familiar.

Las solicitudes de alta, baja y variaciones de datos presentadas por los empleados de hogar que hayan asumido la obligación de formular esos actos de encuadramiento también deberán ir firmadas, en todo caso, por sus empleadores.

Las variaciones de datos que determinen o permitan un cambio del sujeto responsable del cumplimiento de las obligaciones a que se refiere este apartado, y de la consiguiente obligación de cotizar al Sistema Especial para Empleados de Hogar, surtirán efecto a partir del día primero del mes siguiente a aquel en que se efectúe su comunicación.

En las solicitudes de alta en este sistema especial, ya se formulen por el empleador o por el propio empleado de hogar, deberán figurar, además de los datos establecidos con carácter general, el código de la cuenta de la entidad financiera en la que ha de domiciliarse el pago de la cotización y los datos correspondientes al tipo de contrato de trabajo y al contenido mínimo del mismo, consistente en el número de horas de trabajo semanales, en el importe del salario pactado, tanto por hora realizada como mensual, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, así como, en su caso, en el importe del salario mensual acordado en especie y en la existencia o no de pacto de horas de presencia y/o de horas de pernocta, junto con la retribución por hora pactada.

3. La afiliación, altas, bajas y variaciones de datos relativas a trabajadores incluidos en los demás sistemas especiales de los distintos regímenes de la Seguridad Social se sujetarán a las formalidades, plazos y demás condiciones establecidos en sus normas específicas.»

Cinco. Se suprime el artículo 49.

Artículo 3. Modificación del Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre.

El Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, queda modificado como sigue:

Uno. Con efectos desde 1 de abril de 2013, se modifica el apartado 1 del artículo 11, en los siguientes términos:

«1. La cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por parte de los empresarios, de los trabajadores por cuenta propia y de los empleados de hogar que hubieran asumido el cumplimiento de tal obligación, en los términos establecidos en este reglamento, se efectuará mediante la aplicación de los tipos de cotización que correspondan a las actividades económicas de empresas y trabajadores y a las ocupaciones o situaciones de estos últimos, conforme a la tarifa de primas vigente.»

Dos. Con efectos desde 1 de abril de 2013, se añade un nuevo artículo 34 bis, con la siguiente redacción:

«Artículo 34 bis. Cotización en el Sistema Especial para Empleados de Hogar.

1. En el Sistema Especial para Empleados de Hogar, establecido en el Régimen General de la Seguridad Social, la cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por su acción protectora se regirá por lo previsto en el apartado 2 de la disposición adicional trigésima novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, así como por las normas de las anteriores subsecciones, con las particularidades señaladas en los apartados siguientes.

2. El empleado de hogar que preste sus servicios durante menos de 60 horas mensuales por empleador y que hubiera acordado con este último la asunción de las obligaciones en materia de encuadramiento en este sistema especial, será el sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotizar a dicho sistema, debiendo ingresar la aportación propia y la correspondiente al empleador o empleadores con los que mantenga tal acuerdo, tanto por contingencias comunes como por contingencias profesionales.

En estos casos, el empleador estará obligado a entregar al trabajador, además del recibo de salarios en todo caso, la aportación y cuota que, por los días del mes en que hubiera estado a su servicio, le corresponda por las contingencias comunes y profesionales.

La responsabilidad por el incumplimiento de la obligación de cotizar al Sistema Especial para Empleados de Hogar en estos supuestos corresponderá al propio empleado y, subsidiariamente, al empleador o empleadores, salvo que éstos acrediten la entrega de sus aportaciones y cuotas por cualquier medio admitido en derecho.

3. En el supuesto previsto en el apartado 2, durante las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, la entidad gestora o colaboradora de la Seguridad Social a la que corresponda el pago del respectivo subsidio descontará de éste el importe de la totalidad de la cotización a la Seguridad Social que proceda en dichas situaciones.»

A la luz de esta normativa, es evidente que en el Sistema Especial de Empleadas de Hogar existe una obligación empresarial de cursar el alta en Seguridad Social del empleado desde el inicio de la relación laboral. En el presente caso, cuando el recurrente contrata a la demandada en fecha 7 de septiembre de 2015 esa obligación ya existía regulada en la norma trascrita, la diferencia reside en que según el tiempo trabajado la obligación del alta estará en uno u otro lado. Esto es, si el empleado del hogar trabaja menos de 60 horas al mes, es el empleado el que puedes ocuparse de los trámites de afiliación a la seguridad social, pero ello siempre que así lo acuerde con el empresario, e informar sobre las variaciones de su alta y darse de baja. Si el empleado del hogar trabaja más de 60 horas al mes en tu domicilio, serás en todo caso el empresario quien deba cursar el alta.

En el presente caso, resulta acreditado que la trabajadora fue contratada en septiembre de 2015 para trabajar menos de 60 horas al mes, por lo que de conformidad con la normativa expuesta existía la posibilidad de que la misma asumiese la obligación de darse de alta en Seguridad Social, pero ello requería previo acuerdo con el empresario, que en el caso que nos ocupa no existió, y en caso de falta de acuerdo correspondía dicha obligación de alta al empresario. No cursada el alta y generadas a favor de la trabajadora prestación de incapacidad temporal desde el 24 de junio de 2029, es evidente que corresponde al empresario responder del abono de dichas prestaciones, aun cuando posteriormente haya cumplido sus obligaciones de abonar las cuotas pendientes y la indemnización por despido, lo cual no viene a anular el régimen de responsabilidad empresarial que para el mismo nace derivado del incumplimiento de alta de la trabajadora en Seguridad Social al tiempo de la fecha del hecho causante de la prestación, lo cual ha resultado incontrovertido.

Sentado ello, resulta de aplicación al recurrente en su condición de empresario la responsabilidad que prevé el art 167 de la LGSS a la establece en su nº 2º que "El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva".

Este precepto normativo da cobertura y garantiza el derecho a la prestación de incapacidad temporal que tiene la trabajadora, empleada de hogar, aunque el empresario haya incumplido las obligaciones de alta y/o cotización en Seguridad Social, y ello en cuanto del tenor literal del mismo y teniendo en cuenta que en el Régimen de Empleados de Hogar se genera derecho a las prestaciones por contingencias profesionales al igual que en el Régimen General, se entiende que al Régimen de Empleados de Hogar también le es de aplicación el régimen de responsabilidades previsto en el art.167 de la LGSS.

En atención lo expuesto, procede la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.