Sentencia Social 2895/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2736/2024 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO.-Recurren, contra la sentencia que les fue adversa, estimando la demanda, en reclamación de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de Enfermedad Profesional, del Juzgado de lo Social núm. 3, de Jerez de la Frontera, de 10 de abril 2024, por medio de su representación Letrada, los codemandados VERALLIA SPAIN, S.A., SAINT GOBAIN VICASA, S.A., actualmente y SAINT GOBAIN CRISTALERIA, S.L., así como los demandantes, debiendo ser analizados en primer lugar los de las indicadas codemandada, con unos presupuestos similares, en lo sustancial y que amparados en principio, en el apartado a), del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS, su estimación impediría entrar a conocer del resto.

Con dicho amparo, denuncia la primera de las recurrentes, la infracción de los arts. 9.3, 24.1 y 120.3, de la CE, así como las sentencias que cita, entendiendo que la sentencia adolece de una incongruencia interna esencial en los hechos declarados probados y en la fundamentación jurídica, ello porque se menciona que en las instalaciones de la recurrente existía amianto en sistemas de aislamiento térmico y los empleados utilizaban trajes ignífugos que contenían dicho material, en ninguna prueba de todas las actuaciones consta ningún documento o pericia que acredite expresamente la presencia de amianto en las instalaciones, ni contacto del empleado con dicha sustancia.

Denuncia la segunda la infracción del art. 24.1 CE, arts. 97.2 y 202.2 LRJS y art. 218.1 LEC, así como la jurisprudencia y sentencias que cita, entendiendo que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, pues si bien recoge la excepción planteada de falta de legitimación pasiva formulada, ninguna respuesta la sentencia da en sus fundamentos, sin perjuicio que constando suficientemente acreditada la omisión, pueda ser salvada, resolviendo ahora, sobre lo omitido.

Como declara esta Sala reiteradamente, por todas, Sentencia núm. 1933, de 20 de junio 2012, rec. 3184/2010 y núm. 719, de 8 de marzo 2023, rec. 1765/2021, recogiendo doctrina del Tribunal Constitucional, S. 47/2000, el cauce de la nulidad, por afectar al procedimiento, debe estar ligado a la vulneración del derecho de defensa o a la incongruencia del fallo y también esta Sala, en SS. núm. 2166 y núm. 2840, de 18 de junio y 16 de septiembre 2008, núm. 709, de 18 de febrero 2009 y núm. 2616, de 27 de octubre 2021, rec. 1686/2021, por todas, indica cuales deben ser como mínimo, los requisitos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones y estos son que se cite por el recurrente de modo concreto la norma procesal que estime violada, sin que se haya provocado, STC. 48/1990, que se haya infringido una norma procesal, que haya producido indefensión a la parte que denuncia tal defecto procesal, STC 158/89 y que se haya formulado la oportuna protesta, salvo que la misma no se haya podido realizar, de la misma manera, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, S. 29 de junio 2001, rec. 1886/2000 y las que en ella se citan, ha declarado que el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la LPL, dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c), es decir que "sea esencial" y que el quebrantamiento afecte a "las normas reguladoras de la sentencia" o "a las que rigen los actos y garantías procesales"; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 -prevención que hoy recoge el art. 469. 2 de la vigente LEC- de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL-y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC y 2º) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción y en el presente supuesto, aunque se citan preceptos procesales, ni ninguno resulta infringido, ni se produce indefensión, pues respecto a lo alegado por la primera, "respecto de la falta de prueba o prueba negativa, se dice que "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 ; 21/06/94 -rcud 3210/93 , 11/11/09 -rco 38/0 , 26/05/09 -rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11 ), ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 26-julio-2013 -rco 4/2013 , 9-diciembre-2013 -rco 71/2013 , 19-diciembre-2013 -rco 8/2010 ), ( STS 562/2017 )./ Todo ello sin olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS al Juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo"), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica", STS. Sala 4ª Pleno, núm. 366, de 13 de mayo 2019, rec. 246/2018.

En cuanto a la segunda, indicar que si bien expresamente la sentencia nada indica sobre su legitimación, en el fallo de la misma, se le condena, por lo que se debe entender su excepción, como tácitamente desestimada, sin que nada reitere en el resto de su recurso, procediendo por ello, la desestimación de los motivos examinados, además del motivo primero, de su recurso, formulado en los mismos términos que la primera y que se ha rechazado, al igual que se hizo en la sentencia anterior, por lo que se debían tener estas cuestiones como juzgadas.

SEGUNDO.-La primera de las recurrentes, al amparo del apartado b), del art. 193 LRJS, propone la supresión de los hechos probados decimo quinto y decimoséptimo, entendiendo que no existe prueba alguna que no sean referencias del actor que acrediten loe extremos fijados en esos hechos, citando documental obrante en autos, de evaluación de riesgos, de seguridad, de limpieza, gestora de residuos, de la Inspección de trabajo y dictamen EVI, así como informe pericial y testifical; la adición al hecho probado decimoctavo de los párrafos siguientes, "En el caso de autos al trabajador se le diagnostica un mesotelioma plural sin haberle hecho un diagnóstico diferencial con otras patologías, y sin haberse localizado fibras de asbesto ni cuerpos ferruginosos en el cuerpo o vísceras del actos en ninguna prueba diagnóstica. No se le hizo autopsia ni necropsia de órganos al momento de fallecer./ Asimismo en todo el historial médico del actor obrante en autos se refleja que el paciente fue diagnosticado de tuberculosis pleural y había sido fumador./ En los estudios realizados al paciente y en diversos informes médicos (entre otros, 11-8-15, 29-8-15, 15-10-15, 27-1-16, 30-1-18, 2-11-18 o en el informe de la biopsia realizada de la pleura del actor) se indica que hay un predominio celular mesotelial, no maligno y que en los cultivos aparece crecimiento de Mycobacterium tuberculosis por lo que se hace un antibiograma y se constata que es resistente a la terapia común para la tuberculosis y se le administra otro tratamiento. En los estudios se constara que hay proliferación de células mesoteliales, sin signos de malignidad. No aparecen fibras de asbesto en ninguno de los estudios, ni anteriores ni posteriores al diagnóstico de tuberculosis./ Se realiza biopsia pleural al paciente, que se estudia con los marcadores inmunohistioquímicos calretinina y D2-40, y sew considera que es un mesiotelioma maligno (no se identifica el tipo de mesiotelioma que puede ser epitelioide, sarcomatoide o mixto). Al mismo tiempo, por haberse cultivado el derrame pleural y haber crecido Mycobacterium tuberculosis, en cuyo antibiograma se constata que es resistente a INH y pirazinamida, se instaura tratamiento antituberculoso y se inicia quimioterapia./ No se ha tomado en consideración que las células mesioteliales procedentes de la pleura, cuyo origen embriológico es del mesodermo, son sensibles a los marcadores calretinina y D2-40, y que el diagnóstico diferencial hay que hacerlo con otros marcadores inmunohistoquímicos distintos, como la vimentina y la E-cadherina, para considerar que esas células mesoteliales son procedentes de una tuberculosis pleural y no de un mesotelioma. Según la declaración del Dr. Diego, de no realizarse todos esos marcadores y de forma completa, los resultados pueden ser confusos en varios diagnósticos diferentes./ La supervivencia y los controles sucesivos hacen pensar en un error de diagnóstico, pues a pesar del tratamiento antituberculoso la patología tuberculosa persiste y el final (exitus) se produce por una sobreinfección del derrame pleural, que no responde al tratamiento. El fallecimiento no se produce por el presunto mesotelioma pleural./ El informe de ingreso del día del fallecimiento indica que ingresa por malestar general, con una disnea mínima, pero con un cuadro de desorientación, que es el motivo real del ingreso, con una saturación de oxígeno del 94% con oxigenoterapia" y por último, propone, la modificación del hecho probado decimonoveno, para suprimir del mismo "respondiendo a las fases iniciales de la enfermedad"y añadir " cuyo origen es desconocido, pero se deben considerar las diversas patologías del trabajador, entre las que destaca la tuberculosis pleural, y el hecho que fuera fumador".

Cita prueba documental, pericial y testifical practicadas, más como hemos indicado en el fundamento anterior y reiteramos, la STS. Sala 4ª Pleno, núm. 366, de 13 de mayo 2019, rec. 246/2018, declara que "respecto de la falta de prueba o prueba negativa, se dice que "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 ; 21/06/94 -rcud 3210/93 , 11/11/09 -rco 38/0 , 26/05/09 -rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11 ), ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 26-julio-2013 -rco 4/2013 , 9-diciembre-2013 -rco 71/2013 , 19-diciembre-2013 -rco 8/2010 ), ( STS 562/2017 )./ Todo ello sin olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS al Juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo"), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica",indicando también la misma, al respecto, sobre la posibilidad de revisar los hechos declarados probados en la sentencia, "Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].... Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial"y que "Igualmente, se ha dicho que "No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).". ( STS 29/2019 )",que " en relación con los informes de la Inspección de Trabajo, se ha dicho que "La STS 614 2017 de 12 de julio (rec. 278/2016 ), con cita de otras muchas, explica lo siguiente: 1º) Las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son "documento" a los efectos revisorios, pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos y no dejan de ser - aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico. 2º) Además, la presunción "iuris tantum" de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo únicamente se refiere a los "hechos" constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados, como puede ser la existencia de voluntad negociadora durante el periodo de consultas" ( STS 861/2018 )y que "La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica".

Todo ello concurre en el asunto que tratamos, con una valoración extensa de la prueba practicada que quiere sustituir con lo practicado y examinado por la Juez, su criterio valorativo, cuando es a ella a quien corresponde, art. 97.2 LRJS y examinando no obstante, con precisión, sus quejas, los documentos que señala son sobre todo, generalidades sobre la inexistencia o no, de fibras de amianto, indicando el informe de la Inspección de Trabajo que la fábrica cerró en el año 2009, por lo que no se conservan las evaluaciones ni planificaciones preventivas relativas a hornos y calderas o al material del que estuviesen revestidos los mismos y los riesgos que para la salud y seguridad de los trabajadores expuestos pudiera suponer y aun cuando también indica que la OM de 31 de octubre 1984, no incluye de forma expresa la fabricación de vidrio, si recoge dentro de la aplicación del reglamento, los recubrimientos con amianto de tuberías y calderas, en las que según concluye la sentencia recurrida, se utilizaba amianto, sin que por otra parte, estando los trabajadores, como indica el impugnante, sometidos a altas temperaturas, percibiendo un complemento de trabajo al fuego, la empresa haya acreditado los materiales utilizados para aislamiento térmico, tanto personal, como en la fábrica y respecto a las valoraciones del perito Dr. Diego, son solo apreciaciones técnicas, a las que no se encuentra el Juez sometido, pues como indica esta Sala, reiteradamente, por todas, Sentencia núm. 981, de 21 de marzo 2012, rec. 28/2012, núm. 166, de 23 de enero 2013, rec. 3056/2012, núm. 3081, de 3 de diciembre 2015, rec. 2255/2015 y núm. 857, de 15 de marzo 2017, rec. 825/2016, es jurisprudencia constante, SSTS. 25 marzo 1985, 15 enero 1987, 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989, la que establece que "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción" y en este caso, formado el relato con el Informe Médico Forense, nada se puede objetar, procediendo la desestimación del motivo examinado

TERCERO.-En su tercer motivo, al amparo del apartado c), del art. 193, de la LRJS, denuncia la infracción del art. 24 CE y arts. 71, 72 y 80.1.c) de la LRJS, entendiendo que en la demanda se separa de lo pedido en la reclamación previa y se solicita una gran invalidez.

Tal motivo debe ser rechazado, por dos razones, por su defectuoso amparo, ya que al ser la infracción denunciada, de preceptos procesales, debió ser articulada al amparo del apartado a), del art. 193 LRJS y la segunda y más importante, porque sobre tal cuestión nada se planteó en el juicio, ni nada decidió sobre ello la sentencia y aunque que la alegación en un recurso extraordinario como es el de suplicación de un defecto procesal esencial no constituye una cuestión nueva que deba quedar excluida del debate ya que por afectar orden público puede platearse en cualquier momento habida cuenta de que la Sala habría de abordarla incluso de oficio a tenor de lo prevenido en los artículos 238 y siguientes de la LOPJ, así lo ha indicado esta Sala, Sentencia núm. 257, de 2 de febrero 2022, rec. 1226/2020 y las en ella contenidas, tales infracciones es necesario que causen indefensión, que ésta ha de ser real y efectiva, siendo preciso para que exista que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho considere pertinentes y que no existe indefensión en supuestos en que la parte ha podido presentar alegaciones y documentos en el proceso judicial con plenitud de medios, lo que ha sucedido en esta caso.

CUARTO.-En sus dos últimos motivos, con el mismo amparo anterior, denuncia la infracción del art. 157, del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, art. 24 CE y art. 217 LEC, jurisprudencia y sentencias que cita y tras la transcripción del precepto, entiende que como viene exponiendo en todo el recurso, que no se cumplen los requisitos establecidos en tal norma, cuando la propia sentencia recurrida recoge la doble exigencia del nexo causal, entre lesión y trabajo y aquello que causa el daño, presente en el lugar de trabajo y que provoca la patología y no concurre nexo causal alguno, al no encontrarnos ante una dolencia propia del amianto, al existir un error de diagnóstico y no existir amianto en las instalaciones de la recurrente, reiterando lo manifestado con anterioridad, en cuanto que la enfermedad no se ha contraído como consecuencia del trabajo, al no existir amianto en sus instalaciones, la actividad no se encuentra listada y finalmente exige el precepto que dicha enfermedad esté provocada por elementos o sustancias que se indican en el cuadro de enfermedades profesionales, en este caso se trataría del amianto y mesiotelioma pleural, sin que exista amianto en las instalaciones de la empresa, añadiendo en su último motivo que si la demanda no contiene elementos suficientes que conduzcan a pensar que existe relación de causalidad entre las dolencias del actor y el trabajo desarrollado en las instalaciones de la recurrente, corresponde a la parte actora la carga de probar lo que alega.

Según recoge la sentencia recurrida, relato fáctico inmodificado, al no prosperar la revisión de los hechos pedida, el actor prestó servicios para SAINT GOBAIN VICASA, SA, actualmente VERALLIA SPAIN SA, con la categoría profesional de Capataz Oficial, desde el 21/11/1974 hasta el 29/11/2003, en Jerez de la Frontera y por resolución del INSS de 20/10/2016, se denegó la prestación de Incapacidad Permanente por ser, en la fecha del hecho causante de la prestación de incapacidad, pensionista de jubilación, arts. 195.1 y 3 y 200.2 de la Ley general de Seguridad Social aprobada por RD Legislativo 8/2015 de 30 de octubre y art. 16.2 de la Orden de 18 de enero de 1967, donde recogía como lesiones padecidas por el trabajador: Mesotelioma maligno izquierdo en tratamiento de quimioterapia, tuberculosis pleural resistente a isoniazida y pirazinamida, síndrome coronario agudo/enero 2011 oclusión distal circunrefleja (vaso fino no revascuralizable), deficiencia neumooncológica en grado funcional 3/4 y deficiencia cardiológica isquémica en grado funcional 2/4, falleciendo el 2 de noviembre 2018. Por el trabajador se interpuso reclamación previa contra dicha resolución al no estar conforme, en fecha 09/12/2016, dictándose resolución por parte de la Dirección Provincial del INSS ratificando la resolución recurrida y ratificando la contingencia como enfermedad común. SAINT-GOBAIN CRISTALERÍA SL compró a SAINT GOBAIN VICASA SA, el establecimiento industrial destinado a la fabricación de vidrios en fecha 23/03/2011, siendo que en el mismo día de la compraventa, se suscribió contrato de arrendamiento entre SAINT GOBAIN CRISTALERIA SL (arrendadora) y SAINT GOBAIN VICASA SA (arrendataria) de dicho complejo industrial. El amianto era utilizado como sistema de aislamiento térmico y los trabajadores usaban trajes ignífugos de amianto para protegerse del calor en la zona de fundición. Los trabajos que realizaba el trabajador, eran trabajos de mantenimiento, siendo que entre otros, llevaba a cabo las reparaciones de los hornos (averías en las paredes), manipulación de placas de uralita para la instalación de tuberías, utilización de cintas y cordones de amianto para cercar el conducto por donde pasaba el vidrio. El mesotelioma maligno pleural es un tumor agresivo de la pleura, que es la superficie serosa que recubre los pulmones (pleura visceral) y que recubre también la pared torácica (pleura parietal), siendo el principal factor de riesgo asociado a su aparición, la exposición al asbestos (también llamado amianto). El periodo de latencia entre la exposición inicial y la expresión del tumor puede oscilar en torno a los 30-40 años. El actor presentó a partir de 1997 un patrón restrictivo en las espirometrías de los reconocimientos médicos de empresa, respondiendo a las fases iniciales de la enfermedad. La Base Reguladora de la prestación derivada de enfermedad profesional asciende a 2.668,88 € y la fecha de efectos 18/10/2016, además de varios informes que da por reproducidos.

Razona la sentencia para estimar la demanda, entre otras cosas que "En el caso de autos, esta Juzgadora no puede sino compartir las conclusiones a las que llega el Sr. Médico Forense, tanto en el informe inicial como en el informe ampliatorio del mismo, tras el fallecimiento del trabajador./ En dicho informe se manifiesta que: "El peligro de la exposición a fibras de amianto/asbesto deriva que las mismas quedan en suspensión, son imperceptibles, se inhalan (sin que el trabajador sepa que está inhalando amianto) y quedan depositadas en los pulmones. Su peligrosidad reside en que una vez en los pulmones producen una reacción tisular con inflamación (reacción a cuerpo extraño) que no consigue eliminar las fibras, pudiendo prolongarse esta reacción durante años./ Por ello, exposición al asbesto está relacionada con otras enfermedades pulmonares, además de mesotelioma, que son Asbestosis y Cáncer de pulmón./ La asbestosis (o amiantosis) se produce por la producción de una reacción de inflamación y cicatrización del pulmón alrededor de las fibras de asbesto. Se manifiesta por una reducción progresiva de la capacidad pulmonar. La aparición de un patrón restrictivo en las espirometrías de los reconocimientos médicos de empresa a partir de 1997 (dato aportado por la inspección de trabajo) es congruente con las fases iniciales de dicha enfermedad. Este patrón difiere del patrón característico de las enfermedades por tabaco (EPOC) que tienen patrón obstructivo./ El cáncer de pulmón se ha objetivado en reconocimientos médicos posteriores a la fecha de la resolución que se pretende impugnar...Por ello entendemos que no ha de valorarse específicamente su origen profesional en este informe. Sin embargo, su presencia unida al mesotelioma y al patrón restrictivo pulmonar que desarrolló a partir de 1997 orienta clínicamente a una exposición prolongada al asbesto./ En resumen, la parición en un mismo sujeto de un patrón espirométrico restrictivo, un mesotelioma y un cáncer de pulmón orientan clínicamente a que existió en su vida profesional una alta exposición al amianto."/ De igual forma, en su informe ampliatorio, el Sr. Médico Forense, establece claramente que: "De los datos recogidos en el informe de exitus destacamos que, previamente al fallecimiento el paciente sufrió un deterioro general progresivo con empeoramiento de la función respiratoria, la saturación y el nivel de conciencia. Estos datos, unidos a la evolución, la evidencia de líquido pleural hemático-purulento y los análisis clínicos característicos de infección confirman que la causa inmediata de la muerte fue la sobreinfección del derrame pleural, tal y como consta en el informe de exitus./ Esta sobreinfección no es una complicación excepcional y se corresponde con una evolución esperable del mesotelioma que padecía el peritado." Y finalmente, señala que: " En cuanto a si la exposición al asbesto fue laboral o ambiental, hay que especificar que en nuestro medio, en aproximadamente el 80% de los casos de mesotelioma hay una relación causa-efecto con exposición laboral al asbesto. El otro 20% se correspondería con la exposición ambiental, centrándose en situaciones como la vecindad con minas o fábricas donde se manipula el mineral o por contaminación a través de la ropa de trabajadores del asbesto (como sería el caso de las mujeres de los trabajadores que lavaban su ropa)./ Teniendo en cuenta los anteriores datos genéricos y el historial laboral del peritado, que trabajó en la fábrica de botellas desde 1974 hasta 2003 parece claro que estamos ante un caso típico de mesotelioma por exposición laboral al amianto. El tiempo de latencia entre la exposición y el inicio de la enfermedad coincide con lo más frecuente (aproximadamente 40 años después de iniciar dicha exposición)./ Por todo lo anterior, la aplicación de los conocimientos científicos actuales respecto del origen del mesotelioma a los datos biográficos y clínicos de Juan Pablo implican que:

- El Sr. Juan Pablo tuvo una exposición laboral amianto en su trabajo de mantenimiento de la fábrica de botellas.

- La mencionada exposición produjo, entre otras patologías, un mesotelioma pleural maligno, siguiendo los patrones habituales de presentación clínica y tiempo de latencia.

- La evolución clínica del mencionado mesotelioma fue normal, con deterioro progresivo hasta producirse la muerte por sobreinfección del derrame pleural"

De igual forma, descarta completamente que pudiera existir un error de diagnóstico por confusión de las células propias de la tuberculosis con el mesotelioma, pudiendo coexistir el mesotelioma con tuberculosis y siendo además frecuente que esto se produzca./ En el supuesto sometido a debate, dichas conclusiones del Sr. Médico Forense no han sido desvirtuadas por las demandadas, siendo que efectivamente aun cuando propiamente la fabricación del vidrio no está entre las actividades mencionadas, no es menos cierto que a tenor de las circunstancias concurrentes, debe entenderse que el actor realizaba funciones de mantenimiento de los hornos, como especificó al Sr. Médico Forense, y que el mismo en la realización de dichas funciones utilizaba o manipulaba el amianto, siendo evidente que una fábrica como la de vidrio usaría aislamiento térmico, forzosamente, siendo una constante la utilización del amianto como aislante térmico en esos años, en que el trabajador desarrolló su vida profesional, siendo que de la testifical practicada en la persona del Dr. Romulo, se desprende que salió un decreto, por el que se controlaban determinadas actividades relacionadas con el asbesto, y una de las actividades controladas fue en la fábrica de vidrio, derivada de las temperaturas de los Altos Hornos. No se ha desvirtuado la presunción de enfermedad profesional, habiendo quedado constatado que las tres enfermedades asociadas al asbesto que presentaba el actor, no derivaban del factor ambiental, y que no hubo un error de diagnóstico./ Así pues, en consecuencia, a tenor de lo expuesto, procede declarar que la determinación de la contingencia correcta es la de enfermedad profesional y por tanto, procede estimar la demanda, declarando que el trabajador al tiempo de dictarse la resolución del INSS se encontraba afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta (así reconocido en el dictamen del EVI), siendo que no se ha practicado prueba tendente a acreditar que en el momento de la resolución del INSS el trabajador estuviera afecto de una Gran Invalidez, derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir el 100% de la base reguladora, desde la fecha de efectos procedentes hasta que se produjo el fallecimiento del actor, entendiendo que era compatible con la pensión de jubilación, al derivar de enfermedad profesional./ La Base Reguladora y la fecha de efectos son las consignadas por la Entidad Gestora, tras la práctica de Diligencia Final, siendo que si bien por la parte actora se postula una Base Reguladora superior a juicio de esta Juzgadora no se han visto desvirtuados los cálculos de la Entidad gestora".

Razones que se habrán de aceptar, dejando aparte la referencia a la base reguladora que luego se examinará, dado que así se recoge en la relación fáctica, que permanece incólume, tras las pruebas practicadas, examinada y valoradas por la Juez, a quien corresponde, como ya indicamos, al no haber sido aceptados los motivos de revisión en los que se ha tratado de eliminar la existencia de amianto en el trabajo, procediendo la desestimación del motivo y del recurso, interpuesto por esta recurrente, con el pronunciamiento que se dirá.

QUINTO.-En su segundo motivo, la codemandada SAINT GOBAIN CRISTALERIA, S.L., al amparo del apartado c), del art. 1903 LRJS, denuncia la infracción de los arts. 17.1, 141 y 142 de la LRJS, entendiendo que no es hasta el 23 de marzo 2011, cuando compra a Verallia el establecimiento industrial, por consiguiente nunca ha sido empleadora del trabajador, por lo cual no puede derivarse responsabilidad alguna en un procedimiento de determinación de contingencia de un trabajador que no ha sido empleado suyo y por unos hechos sucedidos años antes que tuviera la titularidad de las instalaciones en las que el trabajador prestaba sus servicios.

Lo que se habrá de aceptar, porque sin que consten otros datos de la transmisión de la titularidad de las instalaciones y teniendo en cuenta que fueron compradas las instalaciones, la fábrica, a Saint Gobain Vicasa, S.A., actualmente Verallia Spain, S.A., en Jerez, por Saint Gobain Criatalería, S.L., la cual el mismo día de la compraventa, arrendó las instalaciones a Saint Gobain Vicasa, S.A., no puede ser tenido como parte legítima, dado que no comparece, ni actúa en juicio, como titular de la relación jurídica u objeto litigioso, art. 10.1º, LEC, por lo que deberá ser estimada su demanda, .

SEXTO.-Lo demandantes, al amparo del apartado b), del art. 193 LRJS, articulan estos recurrentes tres motivos, en los que proponen la adición de dos nuevos hechos probados y la modificación del hecho vigésimo.

En el primero para recoger lo siguiente, "Que el trabajador ostentaba a la fecha de finalización de sus servicios en la entidad Saint Gobain Vicasa, S.A. la categoría profesional de Capataz Oficial, Escalón I, según el sistema de clasificación profesional establecido en el Convenio Colectivo de aplicación./ Que en la fecha en que el actor causó baja en la empresa demandada, resultaba de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa Saint Gobain Vicasa de fecha 2 de julio de 2003, publicado en el B.O.E. de fecha 22/07/2003, nº 174".En el segundo "Que el actor percibía como retribución en el año 2003, los conceptos que figuran en el documento nº 3 que se ha aportado por esta representación junto a su demanda inicial, figurando entre otros conceptos los siguientes: Cpto. Unificación, Antigüedad, P.G.P., Gratificación Reglamentaria, P.G.O.P.G.P Gratificaciones, Complemento Jornada Turno Total, Factor Indemnización 1 y 2, Guardias Llamadas, Horas Extras, Horas Extras Normales, entre otros conceptos, suponiendo en dicho año 2003 una base reguladora por contingencias profesionales por el importe que inicialmente figura en la demanda ascendiendo a la cantidad 2.259,77 € (todo ello sin perjuicio de lo que se va a indicar más adelante en relación a la base reguladora)./ Que entre dichos conceptos reflejados en el recibo de salarios, sobresale a estos efectos el siguiente: "Trabajo al fuego", tal y como puede comprobar su Señoría en el ramo documental (documento nº 3)";En el tercero, nueva redacción del hecho vigésimo, de la forma siguiente, " Consta aportada por la entidad demandada Verallia Spain, S.A., los salarios vigentes en la empresa otrora denominada "Sain Gobain Vicasa, S.A., correspondientes al año 2015, resultando de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa Saint Gobain Vicasa, para los años 2014 y 2015, publicado en el B.O.E. nº 252, de fecha 17/10/2014.

Que considerando la categoría profesional que ocupaba don Juan Pablo en la empresa a la fecha en que enfermó, le hubiere correspondido una retribución bruta anual por importe de 34.326,9 €, cantidad que se extrae del total garantizado por importe de 29.878,20 €, a los que hay que sumar otros 4.448,70 € correspondientes al concepto turno total (que agrupa según el Convenio Colectivo de Aplicación los conceptos que percibía el actor antes de su cese en noviembre 2003.

Que expuesto lo anterior, la única base reguladora de la prestación por enfermedad profesional, de haber continuado prestando sus servicios don Juan Pablo, como mínimo hubiere ascendido a la cantidad de 2.860,57 € mensuales, y todo ello sin perjuicio de los incrementos que correspondan desde el día 18/10/2016 en adelante en concepto de revalorizaciones de a pensión de incapacidad permanente".

Motivos que se deberán rechazar ya que los mismos solo contienen valoraciones hipotéticas que no caben en este apartado, sin perjuicio de indicar que el módulo del salario percibido es cuestión jurídica y debe tratarse al amparo del apartado c), del art. 193, LRJS, lo que se hace.

SEPTIMO.-En su último motivo, estos recurrentes, al amparo del apartado c), del art. 193, LRJS, denuncian la infracción del art. 15 de l O. de 15 de abril 1969, en relación con los arts. 58, 60, 61, 62 y siguientes del Reglamento de Accidentes de Trabajo, aprobado por Decreto de 22 de junio 1956 y con loa arts. 3.1 del Decreto 298/1973 y 6º de la O. de 3 de abril 1973 y jurisprudencia de la Sala IV del T.S., de lo que se deriva que la base reguladora de la prestación reconocida, debe calcularse en atención al salario que correspondería al inválido de seguir en activo en la empresa, en relación con los arts. 209.4, 218, 219.2 de la LEC y art. 97.2 LRJS, concluyendo que la base reguladora de la prestación por contingencia profesional debe alcanzar 2860,57 € y de forma subsidiaria la que refiere e INSS, partiendo del Convenio Colectivo de Saint Gobain, para los años 2014 a 2016.

La sentencia tras diligencia final, fija la Base Reguladora de la prestación derivada de enfermedad profesional asciende a 2.668,88 € y la fecha de efectos 18/10/2016 y razona al respecto que "La Base Reguladora y la fecha de efectos son las consignadas por la Entidad Gestora, tras la práctica de Diligencia Final, siendo que si bien por la parte actora se postula una Base Reguladora superior, a juicio de esta Juzgadora no se han visto desvirtuados los cálculos de la Entidad gestora".

Razones escuetas pero tomadas de los documentos que aporta el INSS, en la diligencia final que no pueden ser corregidos con la aplicación de otro Convenio Colectivo de otra empresa para la que nunca ha prestado servicios y aunque es cierto que la STS. Sala IV, de 24 de febrero 2009, rec. 44/2008, declara que "Para resolver la cuestión planteada conviene partir de nuestra sentencia de 20 de diciembre de 1972 , dictada en interés de Ley, donde se estableció que la fecha del diagnóstico de la enfermedad profesional de silicosis, aunque el enfermo se encuentre ya en situación de inactividad laboral por jubilación o por otra causa, es el momento que determina el cálculo de la cuantía de su pensión de acuerdo con los salarios que entonces perciben aquellos trabajadores que se encuentran en activo con la categoría y condiciones del declarado inválido. Esta doctrina impone que el salario regulador se fije en atención al que realmente cobraría el interesado de haber continuado en activo en la misma profesión hasta el día en que la enfermedad se diagnostica. Ello plantea problemas diversos porque, al tratarse de un cálculo hipotético, resulta difícil precisar el salario real que se habría cobrado por el inválido de haber continuado en el trabajo. Nuestra sentencia de 31 de enero de 1992 (Rec. 441/91 ) y las demás que hemos citado antes establecieron el criterio del salario normalizado, o medio en el sector, para los casos en que la empresa ha desaparecido o no se ha probado cual sería el salario a percibir. Pero esta solución no es aplicable cuando la empresa subsiste, continúa con su actividad y tiene su propio convenio colectivo. En estos casos habrá que estar a las retribuciones que establece el Convenio Colectivo para la categoría profesional del inválido, pero, como existen complementos salariales variables, ligados a la mayor o menor productividad y a la mayor o menor asistencia al trabajo, resultará difícil acreditar en cada caso cual habría correspondido al interesado, pues, solamente de manera hipotética se podría calcular cuantos días habría ido al trabajo, cual habría sido su productividad y cual el importe de los complementos fijo y variable que establece el Convenio Colectivo de Hunosa para los años 2002 a 2006 publicado en el B.O.P.A. de 9 de julio de 2002, en su artículo 28 , máxime cuando salario base y complemento fijo se acaban concretando en función del rendimiento. Por ello, debe acudirse a las normas del convenio colectivo cuando las mismas dejan clara la retribución, pero cuando la misma es hipotética por depender del mayor rendimiento o de otras circunstancias, lo mejor es acudir al promedio de lo cobrado el año anterior por los trabajadores de la misma categoría en la misma empresa, ya que el resultado de esa media será el que se aproxime más al salario real que habría cobrado el inválido de continuar en activo, que es el objetivo perseguido por la norma y por nuestra doctrina. Esta solución de acudir al promedio de lo cobrado por los trabajadores de igual categoría en la misma empresa ha sido seguido por esta Sala en sentencias de 28 de diciembre de 1989 y 3 de julio de 1993 (Rec. 379/1992 ), sin que existan razones que aconsejen el cambio de criterio, ya que, parece el mejor para lograr el fin perseguido: que el salario computable, la base reguladora, se aproximen, cuanto más mejor, al que realmente habría cobrado el beneficiario de estar en activo",en este caso, como hemos dicho, la empresa vendió el establecimiento en el que trabajaba el actor, en Jerez y fueron compradas las instalaciones, a Saint Gobain Vicasa, S.A., actualmente Verallia Spain, S.A., por Saint Gobain Criatalería, S.L., la cual el mismo día de la compraventa, arrendó las instalaciones a Saint Gobain Vicasa, S.A., siendo la dedicación de todas ellas, al vidrio.

El Convenio Colectivo de que cita el recurrente, de Saint Gobain Vicasa, S.A., cuando el actor prestaba servicios, le reconocía con categoría profesional, Capataz Oficial, Escalón I la categoría, del actor y dicha Categoría se incluye en el grupo V, Anexo IV, Catálogo de perfiles profesionales, del Convenio Colectivo de Saint Gobain Vicasa, S.A., (fábricas), 2014 va 2016, BOE Núm. 252, de 17 de octubre 2014, el cual establece para tal categoría un salario total garantizado de 29.700 €, Anexo I, así como un plus globalizado turno total Anexo II, la cantidad de 4.420,08 €, lo que hace un total de 34120,08 €, que dividido por 12, nos da una cuantía de 2843,34 €, que es la que se le habrá de reconocer como base reguladora de su prestación de invalidez, estimando parcialmente por ello, el recurso interpuesto, debiendo ser revocada parcialmente, en ese sentido, la sentencia recurrida, condenando a VERALLIA SPAIN, S.A., en costas, según establece el art. 235.1 LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,