Sentencia Social 795/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 404/2023 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO.- La sentencia de 23 de enero de 2023, dictada en los autos 496/2022, del juzgado de lo social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, desestima la demanda interpuesta por doña Carla frente Servicio Público de Empleo Estatal.

La actora interpone recurso de suplicación, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para modificar los hechos probados segundo párrafo segundo, cuarto y sexto; y al amparo de la letra c) del mismo texto legal, por infracción de lo dispuesto en los artículos 21 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 3.1 del Real Decreto 148/1996, de 5 de febrero, por el que se regula el procedimiento especial para el reintegro de las prestaciones de Seguridad Social indebidamente percibidas; infracción del artículo 146 de la Ley General de la Seguridad Social, 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 89 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, 53 de la LISOS, 88 y ss de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 26.3 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social en relación con el artículo 266 y ss de la LGSS, 267.1.a de la Ley General de la Seguridad Social,

Solicita se estime el recurso y se revoque la sentencia, estimando la demanda, y condenando al SPEE a estar y pasar por dichos pronunciamientos.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia sostiene que la prestación por desempleo que solicitó y percibió la actora lo fue en fraude de ley, en cuanto ha quedado acreditada la relación familiar que una a la demandante y el gerente de la empresa, que optaron por el despido de la demandante al no poder acoger al ERTE COVID, por lo que reconoce que existió una connivencia entre la empresa y la trabajadora para que pudiera percibir las prestaciones de desempleo, y porque de ser un despido real disciplinario no la hubiera vuelto a contratar.

Frente a la misma se alza la trabajadora instando varios motivos de revisión fáctica y jurídica.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febreroy 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Las tres revisiones instadas son:

1.- añadir al hecho probado segundo un párrafo segundo que reza: En fecha 27 de marzo de 2020 la mercantil DIRECCION001., procedió al despido de sus trabajadores entre ellos doña Carla, reconociendo su despido como improcedente y abonándole el importe de 4.326,40 euros, cantidad que se corresponde con la liquidación e indemnización que legalmente le correspondía.

Basa tal revisión en el documento 8 de la demanda y 5 de la reclamación administrativa previa. La revisión no puede ser estimada. La parte pretende que se incluye una calificación o conclusión jurídica en el hecho probado y que, además no se alcanza de los documentos citados. Si el importe de 4326,40 euros incluía la liquidación e indemnización por despido improcedente, no se extrae de los documentos citados. El documento que se aporta es un extracto del libro mayor de cuentas, en el que se ha contabilizado un extracto de caja en efectivo y se le ha dado el concepto de pago indemnización nóminas, de tal manera, que se trata de una declaración unilateral de la empresa de que se ha hecho el pago, y no consta correlativamente un ingreso en la cuenta por parte de la actora, cantidad importante, para llevar en efectivo. Si empresa y trabajador querían crear una apariencia de conformidad a derecho del despido, el apunte contable podría haber sido creado artificiosamente a tal fin, de tal manera que sólo ese apunte, sin correlativo ingreso en su cuenta por la actora, no permite acreditar lo que se pretende.

2.- suprimir los dos últimos párrafos y añadir un último párrafo al hecho probado cuarto con el siguiente tenor:

Con fecha 30 de agosto de 2020, por resolución del SPEE se acuerda cautelarmente dar de baja la prestación de desempleo por infracción muy grave, teniendo la suspensión fecha de inicio 1 de septiembre de 2020 y final el 27 de marzo de 2022.

En relación a la supresión de los dos párrafos del hecho probado, la misma la basa en que induce a confusión sin indicar en qué confusión incurrió la sentencia en relación a los mismos. Y dado que resultan de los folios que se cita en la sentencia, no cabe supresión de los mismos.

Y en relación con el añadido, lo apoya la parte en el documento 10 de su ramo de prueba. Y en tanto consta objetivamente en el documento se estima sin perjuicio de su valoración jurídica.

3.- añadir en el hecho probado sexto que la resolución de 13 de diciembre de 2021 fue notificada el 14 de enero de 2022, apoyado en el folio 36 del expediente administrativo. Y dado que resulta objetivamente del mismo se admite.

TERCERO.- En un primer motivo de censura jurídica, entiende que la Administración sobrepaso el plazo establecido en el artículo 3.1 del Real Decreto 148/1996, de 5 de febrero de 3 meses para resolver el expediente.

Conforme al artículo 1 del Real Decreto citado el procedimiento establecido en el presente Real Decreto será aplicado por las entidades gestoras de la Seguridad Social, sometidas a la dirección y tutela del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuando, como consecuencia de la revisión del derecho previamente reconocido, resulten prestaciones indebidamente percibidas. El procedimiento a que se refiere el apartado anterior únicamente será aplicable en los supuestos en que la entidad gestora, al amparo de lo previsto en el apartado 2 del artículo 145 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto legislativo 2/1995, de 7 de abril, pueda revisar directamente el acto de reconocimiento de la prestación al estar motivada la revisión por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones de los beneficiarios, o cuando proceda la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos.

El procedimiento objeto de autos no es un procedimiento de revisión sino de sanción, como se indica en el hecho probado sexto, en tanto lo que constata la inspección de trabajo es una infracción por connivencia entre la empresa y el trabajador para la obtención indebida por parte de éste de prestaciones por desempleo, de tal manera que no entra dentro del ámbito de aplicación del Real Decreto citado.

Es de aplicación el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. Según el artículo se regirán por el Reglamento que aprueba el RD los procedimientos administrativos, comunes a las Administraciones públicas, para la imposición de sanciones por incumplimiento de normas en el orden social, así como para la extensión de actas de liquidación y demás documentos liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social y de otros conceptos de recaudación conjunta con las mismas, cualquiera que sea la Administración pública competente. Ambos procedimientos, sancionador y liquidatorio, se iniciarán siempre de oficio por acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta.1 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, y en la Ley 8/1988, de 7 de abril, de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, sin perjuicio de los supuestos a que se refiere el número siguiente.

Y eso es lo que ha ocurrido en autos, se levanta acta por la Inspección de Trabajo que es el que inicia el procedimiento según el tenor literal del precepto citado y el 13 y se impone sanción y liquidación de las cantidades indebidamente percibidas. El procedimiento se inicia por tanto, el día 29 de septiembre de 2021 (artículo 13) y finaliza el día el 14 de enero de 2022 (fecha de la notificación), como así reza expresamente el artículo 20.3 ( El plazo máximo para resolver los expedientes sancionadores por infracciones de orden social será de seis meses, computados desde la fecha del acta hasta la fecha en que se notifique la resolución, produciéndose en caso de superación de dicho plazo la caducidad del expediente. Cuando concurran circunstancias excepcionales, podrá acordarse la ampliación de dicho plazo máximo, en los términos previstos en los artículos 21.5 y 23 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre). El plazo de seis meses finalizaba el día 28 de marzo de 2022, de tal manera que no ha incurrido la Administración en la caducidad denunciada.

El primero motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- En un segundo motivo de censura jurídica, entiende que la entidad gestora no podía revisar por si misma sus actos, infringiendo el artículo 146 de la Ley General de la Seguridad Social.

Artículo 146. Revisión de actos declarativos de derechos.

1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:

a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo.

b) Las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147.

Entiende la recurrente que la entidad gestora no podía revisar su prestación por desempleo por trascurrir más de un año desde la resolución de 2 de junio de de 2020 que reconoció la prestación por desempleo y la resolución de 13 de diciembre de 2021 que la sanciona con la extinción y percepción indebida.

Sin embargo, parece apartarse la parte de la verdadera naturaleza de la resolución administrativa. La Administración no ha procedido a revisar su derecho revocándolo, sino a sancionar a la trabajadora e imponerle la sanción correspondiente a la infracción cometida. Y en modo alguno el artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se aplica a la sanción siendo su tenor literal de revisión de actos declarativos de derecho. El procedimiento objeto de autos, es de sanción y no de revisión, y por tanto, ajeno al artículo 146 citado.

Este motivo debe ser igualmente desestimado.

QUINTO.- En este tercer motivo de censura jurídica, sostiene la recurrente que la resolución administrativa infringe lo dispuesto en el artículo 89.3 de la Ley 39/2015 por no recoger los hechos constitutivos ni precepto legal donde se encuentre tipificada la conducta imputada y en base a la cual se impone la sanción.

El artículo 20 del Real Decreto 928/1998 exige el dictado de una resolución motivada, confirmando, modificando o dejando sin efectos la propuesta de sanción contenida en el acta.

Entiende la recurrente que el acta de la inspección de trabajo señaló erróneamente la infracción que se imputaba a la trabajadora al no fijar correctamente los preceptos legales que se consideraban infringidos. Y este hecho parece ser no controvertido, por cuanto, el SPEE reconoce que existe una mención errónea de los preceptos legales que se subsanó en la reclamación administrativa previa.

Ahora bien, la parte anuda al error que consta en el acta, no susceptible en su opinión de subsanación por la entidad gestora, a la nulidad del acta.

La parte no cita, ni invoca los artículos 46 y 47 de la Ley 39/2015 que son los que fijan las causas de nulidad o anulabilidad y las consecuencias.

La falta de motivación del acto administrativo no es causa de nulidad, en tanto, no se encuentra en ninguno de los motivos que señala el artículo 47 trascrito. Lo sería de anulabilidad si se hubiera causado indefensión a la trabajadora. Ahora bien, la actora desde que se le notifica el acta conoce que lo que se le imputa es la connivencia con su empresa, de la que es socia e hija de su administrador. Conoce una relación detallada y motivada de los hechos que llevan a la inspección de trabajo a concluir tal convivencia. Un error del acta en señalar los preceptos que son de aplicación no ha causado ninguna indefensión a la trabajadora, que no ha omitido ningún trámite preceptivo o facultativo por tal error y ha podido desplegar totalmente su prueba en orden a defenderse del fraude que se le imputa.

Ninguna indefensión se invoca o se cita en el motivo del recuso, que permita anudar a la falta de cita exacta de preceptos del acta, ninguna consecuencia de anulabilidad.

SEXTO.- En un último motivo de censura jurídica, la parte niega la existencia de indicios para decretar el fraude o connivencia entre la trabajadora y su empresa para la percepción del desempleo.

Lo que consta en autos, es que el día 27 de marzo de 2020 la empresa de la que es socia doña Carla decide despedirla, siendo hija de la administradora. Pide y percibe percepción por desempleo y se la vuelve a contratar el día 13 de julio de 2020.

La razón de despedir a la actora, reconociendo la improcedencia, fue según el gerente (hermano de la demandante) que no podía acogerse al COVID y que había perdido clientela. No consta ninguna prueba de que la actora hubiera prestado servicios durante el período de baja laboral ni consta la actividad de la empresa durante ese período. Ahora bien, se hace constar como hecho en el acta, no desvirtuado de contrario, que a la actora no se le revocaron poderes que tenía, siendo la única legitimada para realizar determinadas operaciones comerciales.

Asisten la razón a la parte, de que la empresa, ante la situación excepcional producida por la Covid, pudiera haber optado libremente por el despido de trabajadores, de haber visto reducida su actividad, y no poder colocar a los mismos en un ERTE. Sin embargo, no se justifica en autos, porque la empresa no podía acogerse a un ERTE por Covid, pero es un hecho probado en tanto lo declara el propio gerente, de tal manera, que tampoco prueba así que estuviera en la situación de fuerza mayor que justifica el acceso al COVID, ni que hubiera, por tanto, disminuido su actividad, que pudiera ser fundamentalmente online. Si consta que quién solicita el ERTE por covid de la actora fue Nicolasa, que debe ser la madre de la trabajadora actora, por los apellidos, y administradora de la entidad que dice no poderse acoger al covid, sin justificar los motivos. De tal manera que su madre, decide el despido de su hija en una de sus empresas y el Erte por Covid en otra en la que la tenía empleada.

Es la trabajadora, la que en virtud de las facilidad probatoria a la que hace alusión el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pudo haber probado en autos, hechos que desvirtuarán los indicios en su contra. Ciertamente no es la empresaria, pero es hija de la empresaria y hermana del gerente, y además pudo solicitar, vía judicial, a la empresa, prueba de los hechos que desvirtúan los indicios invocados en el acta.

Así pudo acreditar la disminución de actividad de la empresa, lo que además de por testigos no directamente interesados en los autos, como es el gerente y hermano de la actora, podría probar con testificales de clientes, o pruebas contables que acrediten la disminución de la demanda de sus servicios.

Podría haber acreditado que sí se revocaron sus poderes, pues es del todo ilógico mantener poderes únicos para determinadas operaciones comerciales a una trabajadora despedida; indicio que juega en contra de la real extinción de la relación laboral.

En consecuencia, no es cierto que se pruebe que la actora estaba en una real situación de desempleo, sino al contrario, que los indicios apuntan a una simulación de extinción de la relación laboral, entre empresario (madre) y trabajadora (hija), para percibir prestación por desempleo, en un período de marzo a julio de 2020 en la que se le vuelve a contratar, sin que se haya presentado prueba alguna que acredite que dejo efectivamente de prestar servicios, siendo indicios en su contra, la relación familiar y la no revocación de sus poderes en el empresa.

Es por ello, que asiste la razón a la instancia, en considerar, que los indicios constatados por la inspección de trabajo, más allá de su conclusiones, permiten también a la Sala, llegar a la misma afirmación, de connivencia entre empresaria y trabajadora para percibir prestaciones por desempleo en una situación actividad laboral y no de real desempleo.

El recurso debe ser desestimado.

?SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.