Sentencia Social 5911/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2859/2024 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que absolvió a la entidad demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza incapacitante, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado primero,para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.

".... PRIMERO. - D. Romualdo, nacido el NUM000/1990 con DNI núm. NUM001 afiliado al Régimen Especial del mar de la Seguridad Social, con NASS núm. NUM002, y de profesión habitual mariscador "a flote" desde el año 2019 (anteriormente desde el año 2011, mariscador "a pie") inicio un proceso de incapacidad temporal en 26/10/2020 con diagnóstico de cervicalgia, por contingencia de accidente de trabajo (accidente de tráfico in itinere), y agotada la duración máxima y su prorroga por el ISM se resolvió de oficio iniciar un expediente para valoración sobre incapacidad permanente.

Se ampara en lo siguiente:

A) Documental: Expediente Administrativo aportado por la parte demandada, en concreto INFORMES DE SINTESIS de fechas 30-06-2022, 17-10-2022 (obrantes en el Expediente Administrativo), IO cuales refiere el 1.2 de ellos en el aparatado DATOS PERSONALES Y LABORALES:

ULTIMA PROFESION EJERCIDA: Mariscador a Flote 2019

OTRAS PROFESIONES EJERCIDAS: Mariscador a pie 2011

Y en el 2.2 de los citados Informes, en el mismo apartado:

ULTIMA PROFESION EJERCIDA: Mariscador a Flote

OTRAS PROFESIONES EJERCIDAS: Mariscador a pie

B) Pericial

Informe Médico Pericial emitido por el Dr. Imanol (aportado a autos en el Acto de la Vista).

Se acepta la revisión propuesta. Se deduce con literalidad suficiente de los documentos alegados para revisar.

2º/ modificando el hecho probado tercero,para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

"Cervicalgia con discartosis C5-C6 y C6-C7 con leve estrechamiento foraminal en C5-C6 donde existe además una protusión con componente herniario de pequeño tamaño en sentido paracentral derecho pero que puede improntar la raíz emergente, protusión en sentido paracentral izquierdo del disco C6-C7 pudiendo improntar asimismo la raíz emergente (RM 08/2022), y signos crónico moderados (PERD DE UM) por C7 izquierda (MG MSI 06/2021; exploración: disminución moderada de la movilidad cervical, afectando principalmente a la extensión, con quejas de dolor, Spurling negativo, maniobra de estiramiento del plexo braquial negativa, dolor a la palpación apófisis espinosas cervicales bajas".

Se ampara en Informe del Servicio de Neurología del SERGAS (15/12/2022) donde tras RM cervical se visualiza Protrusión C5-C6 y protusión C6-C7 izquierda. EMG previa con cambios crónicos moderados en C7 izquierda: "recomendado rehabilitación y valoración por unidad de dolor";Informe de Consulta de Rehabilitación (05/12/2022) donde se refiere: "dolor cronificado que no ha mejorado con tratamiento físico. Remito U. de dolor"

A) Documental:

INFORME MEDICO DE FECHA 27-12-2022 emitido por el SERGAS (aportado autos en el Acto de la Vista como Más Documental, doc. ng 4) donde se hace constar el citado Informe del Servicio de Neurología (15/12/2022) y el Informe del Servicio de Rehabilitación (05/12/2022), así como en el INFORME MEDICO DE SINTESIS de fecha 17/10/2022.

B) Pericial

Informe Médico Pericial emitido por el Dr. Imanol donde se hacer referencia a los citados Informes.

2º/ modificando el hecho probado tercero,para que se le añada un párrafo tercero con la siguiente redacción:

"Presenta dolor en zona lumbar con irradiación a MMI (08-10-2020); dolor lumbar bajo hacia la nalga y muslo izquierdo hasta rodilla. No parastesias (03/11/2020); RNM Lumbar deshidratación del disco L4-L5 con ligera protrusión (15-12-2020); dolor lumbar bajo de predominio izquierdo que irradia por miembro inferior izquierdo. No parastesias. Le vie doliendo desde accidente desde hace año y medio (18-05-2022); dolor en zona lumbar central a la palpación y con los mov., dolor en zona lumbar con los mov., lasegue negativo (14-122022); RNM de columna lumbar (02/11/2023) que acredita actitud escoliotica lumbar de convexidad izquierda. Discopatías degenerativas L3-L4 y L4-L5. Hernia discal foraminal izquierda L3-L4, que contacta con la raíz izquierda en región foraminal rectificación perfil posterior disco L4-L5 sin signos de compromiso radicular 02/11/2023); importante dolor axial, y dolor generalizado, que no mejoraría con intervención, se recomienda tratamiento por U. de dolor (10/11/2023)".

A) Documental:

INFORME MEDICO DE ALTA CLINICA emitido por la CLINICA JACINTO LOPEZ de fecha 02-01-2021 (aportado a autos en el acto de la Vista, como Más Documental, doc. n g 3), INFORME MEDICO emitido por el SERGAS de fecha 27-12-2022, INFORME DE RADIOLOXIA emitido por el Hospital do Salnes de fecha 02-11-2023 (aportado a autos en el acto de la Vista, como Más Documental, doc. 5), e INFORME DE CURSO CLINICO emitido por el CHOP de Pontevedra de fecha emitido 10/11/2023 (aportado a autos en el acto de la Vista, como Más Documental, doc. n e 6).

B) Pericial

Informe Médico Pericial emitido por el Dr. Imanol donde se hacer referencia a los citados Informes.

3º/ modificando el hecho probado tercero,para que se le añada un párrafo cuarto con la siguiente redacción:

-"A consecuencia de accidente se pone de manifiesto la existencia de un cuadro crónico degenerativo evolución a nivel cervical y lumbar, evidenciado por RNM y EMG".

B) Pericial

Se justifica tal adición por referido en Informe Médico Pericial emitido por el Dr. Imanol, en concreto en el apartado CONCLUSIONES, Punto 3 2 .

4º/ modificando el hecho probado cuarto,en el sentido siguiente:

"El demandante tiene reconocido por Sentencia dictada con fecha 16/12/2016 en autos 420/2016 del Juzgado de lo Social NP 3 de Pontevedra, que fue confirmada por la sala de los Social del TSJ de Galicia de fecha 16/06/2017 desestimado el recurso de suplicación tramitado con el núm- 637/2017 , el grado de incapacidad permanente parcial que le fue reconocido al actor para su profesión habitual de "mariscador a pie" por padecer las siguientes secuelas derivadas del dicho accidente sufrido:

A) Documental:

Se ampara tal revisión por lo que se refiere a la prueba documental que consta en autos, en concreto SENTENCIA de fecha 16/12/2016 dictada por el Juzgado de lo Social N P 3 de Pontevedra. En la misma en el HECHO PROBADO PRIMERO se refiere: "D Romualdo, con D.N.I. NUM001, está afiliado con el número NUM002 al Régimen espacial de Trabajadores del mar, siendo su actividad la de mariscador a pie'.

Las pretensiones revisorias se rechazan.

La pretensión se rechaza. Como señalamos en recurso suplicación 0003870/2022 sentencia de fecha diecinueve de mayo de dos mil veintitrés. No puede aceptarse la revisión de hechos exclusivamente basada en informes médicos, incluso aun cuando fueran ratificados a presencia judicial, salvo con unas muy excepcionales circunstancias que debido a su singular prestigio, especialidad, inusual categoría científica, prolongado seguimiento de la enfermedad etc, puedan llevar a la conclusión contraria, pues aparte de que dicha prueba ya ha sido tenida en cuenta por el magistrado de instancia al realizar la valoración de la misma no se puede desconocer que es consolidada doctrina "que la suplicación no es una mera apelación que permita valorar toda la prueba aportada en autos (a modo de segunda instancia), sino un recurso extraordinario en el que únicamente cabe revisar los hechos fundamentados en documental y pericial que evidencien de forma clara y patente la equivocación del juzgador, sin necesidad de suposiciones más o menos lógicas, porque no es admisible que la parte sustituya su personal e interesado juicio valorativo, por el que en forma objetiva llevó a cabo el magistrado de instancia, en legítimo ejercicio de la facultad que le confiere el art 97(2) de la LJS y art 348 de la LEC, criterio mantenido y sostenido entre otras por las sentencias de esta Sala de 19-5-98 , 24-11-01, 3-3-04, 25-5-04, 30-9-05 y 12-2-07 por lo que aún teniendo en cuenta en el caso que nos ocupa que los informes médicos en los que se basa el recurrente, unidos a la causa, pudieran ser de la sanidad pública, carecen de una especial autoridad científica que oponer a la imparcialidad del dictamen del equipo de valoración de incapacidades, en ejercicio del cual el juez de instancia configuró la relación fáctica.

El informe pericial en que se ampara no resulta hábil para la revisión. Y es que, se trata de informe médico privado, que ya ha sido valorado en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolo ante la fiabilidad del dictamen oficial ante referido, careciendo así por naturaleza y características de especial fiabilidad y eficacia probatoria en términos del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social para desplazar el criterio judicial fundado en el informe público en el que, insistimos, ha asentado su conclusión el juzgador de instancia.

por cuanto este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinarioy no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 1990\7929] y 13-diciembre-90 [RJ 1990\9784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000\487], 14-4-00 [AS 2000\1087], 15-4-00...).

SEGUNDO.-El segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley Rituaria Laboral, achaca a la resolución recurrida violación, por aplicación indebida, Alega infracción del artículo 193 de L.G.S., que recoge el concepto y clases de la Invalidez y la infracción del artículo 194 Ley General de la Seguridad Social por estimar, en esencia, que las dolencias que presenta el demandante son constitutivas de incapacidad permanente total, ya que las mismas le impiden el desarrollo de su profesión u oficio, siendo, tributaria la recurrente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. O en todo caso parcial para la profesión de mariscador a flote.

La existencia o no de Invalidez Permanente y su ubicación en uno de los grados legalmente establecidos se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/91 y 53/96; y STS 15/12/98, Ar. 439/99). Por esta razón, los tribunales superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de invalidez permanente en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95, Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas "particularidades del caso a enjuiciar" ( SSTS 2/04/92, Ar. 2587, y 29/01/93, Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00, Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué "hechos singulares" concurren en el caso ( SSTS 17/03/89, Ar. 1878, 27/11/91, Ar. 8421, y 9/04/92, Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00, Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.

El cuadro patológico que la recurrente padece, ya descrito, -cervicalgia, con discartrosis C5-C6 y C6-C7 con leve estrechamiento foraminal en C5-C6 donde existe además una protrusión con componente herniario de pequeño tamaño en sentido paracentral derecho pero que puede improntar la raiz emergente, protrusión en sentido paracentral izquierdo del disco C6-C7 pudiendo improntar asimismo la raíz emergente (RM cervical 08/2022), y signos neurógenos crónicos moderados (PERD DE UM) por C7 izquierda (EMG MSI 06/2021); exploración: disminución moderada de la movilidad cervical, afectando principalmente a la extensión, con quejas de dolor, Spurling negativo, maniobra de estiramiento del plexo braquial negativa, dolor a la palpación apófisis espinosas cervicales bajas;-tendinopatía hombro izquierdo (no rector), ecografía: mínimo descenso de ecogenicidad en región distal del tendón supraespinoso que no permite descartar cambios leves por tendinopatía, no se visualiza calcificaciones ni signos de rotura tendinosa, vientre muscular supraespinoso, tendones infraespinoso, subescapular, pectoral mayor, redondo menor, largo del biceps y articulación acromio-elavicular, sin hallazgos relevantes; exploración Hombro izquierdo: balances articulares conservados excepto últimos grados de abducción, maniobras contrarresistencia negativas, sin objetivarse en la exploración pérdida de fuerza ni alteraciones de la sensibilidad, en miembro superior izquierdo, leve hipotrofia bicipital con respecto a contralateral, ROTs presentes. No la incapacita de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional. En efecto, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que la patología que padece la actora provoca, con los cometidos propios del quehacer profesional, resulta claro que el supuesto litigioso no puede ser incardinado dentro de los previstos en la normativa que se estima infringida, definidora del grado de incapacidad permanente total, ya que sus dolencias tal y como han quedado constatadas en la sentencia de instancia, tanto por su propia naturaleza como por su grado de afectación no inciden en términos de incapacidad permanente para el ejercicio de la profesión de mariscador a flote, pudiendo llevarla a cabo con la profesionalidad y el rendimiento precisos al mantener aptitud física al efecto tal y como pone de manifiesto el EVI en su informe.

TERCERO.- Respecto de la pretensión subsidiaria en la que solicita el reconocimiento de una Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual

Es cierto que en Sentencia de fecha 16 de Diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de los Social n g 3 de Pontevedra se reconoció al demandante una Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente laboral para su profesión habitual, cual como queda reflejada en el Hecho Probado PRIMERO era la "mariscador a pie" ("D. Romualdo, con D.N.I. NUM001, está afiliado con e/ número NUM002 al Régimen espacial de Trabajadores del mar, siendo su actividad la de mariscador a pie").

Y que la Incapacidad Permanente que ahora se solicita, tanto Total como subsidiariamente Parcial, es para su profesión habitual de "mariscador a flote" que ejerce desde el año 2019, y las citadas son actividades distintas con epígrafes distintos en CLASIFICACION NACIONAL DE ACTIVIDADES ECONOMICAS (CNAE) aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril. Y que la actividad de "marisqueo a pie" se encuadraría en el Grupo A: "acuicultura marina" (epígrafe 0321), la actividad de "marisqueo a flote" (desde embarcación) se encuadraría en el Grupo A: "pesca marina" (epígrafe 0311). Y por ello se trata de profesiones o actividades laborales distintas, de lo que se deduce que nada impide que se le reconozca como afecto a una Incapacidad Permanente Parcial para su actividad habitual (y actual) de "marisqueo a flote" si se dan los requisitos médico y objetivos para ello.

Ahora bien, estimamos que el cuadro patológico que sufre el demandante, no integra la minoración en el rendimiento -treinta y tres por ciento - previsto en el art.194.1 de la Ley General de la Seguridad Social, entendido tal porcentaje en forma meramente indicativa y equiparable a la «disminución sensible» en lo cuantitativo y a la mayor «penosidad o peligrosidad» en lo cualitativo (así, siguiendo criterio ya marcado por tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, lo hemos entendido -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 29/06/99 R. 2324/99, 29/06/02 R. 2310/99, 13/06/02 R. 2558/99, 10/01/01 R. 840/98, 10/01/01 R. 1023/98, 26/01/01 R. 5443/99, 20/04/-01 R. 2850/98, 20/04/-01 R. 3016/98, 20/04/-01 R. 3041/98, 19/07/01 R. 412/99, 19/04/01 R.3636/00, 07/12/01 R. 365/01 y 20/12/01 R. 3713/99), por considerar que esa «penosidad» o «disminución sensible» no concurren en el supuesto de autos.

La tarea de definir o concretar porcentajes exactos resulta complicada, por lo que también debe de atenderse a criterios como el riesgo que supone el ejercicio de la actividad en estas condiciones o la presencia del dolor, considerando que la limitación en este grado es tanto la que impide realizar tal porcentaje de tareas, como la que provoca un aumento de penosidad de este porcentaje.

Con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1987 (RJ 1987\184 y RJ 1987\4680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( Sentencias de 9 de octubre de 1975 [RTCT 1975\4229], 18 de mayo de 1977 [RTCT 1977\2820], 26 de enero de 1978 [RTCT 1978\435] y 20 de mayo de 1980 [RTCT 1980\2985]), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala Sentencias de 13 de febrero, 9 de abril, 11 de junio y 20 de septiembre de 1996, y 28 de enero de 1997 (AS 1997\17). O Tribunal Superior de Justicia de Cataluña -Sentencias entre otras muchas de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de 1992 (AS 1992\5095), 25 de marzo, 5 de abril y 9 de diciembre de 1993 (análogas a AS 1993\1842), y 11 de febrero, 8, 9 y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1994 (análogas a AS 1998\2162 y AS 1998\4955)- Y conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la invalidez permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Peligrosidad y penosidad, que no se dan en el supuesto ahora enjunciado,

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

En consecuencia,

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,