Sentencia Social 4750/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5473/2023 de 17 de septiembre del 2024

PRIMERO. Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda en que se pretendía que se declarara a la parte demandante en situación de grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo, recurre en suplicación D. Jesús María, dirigido el recurso a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado, para que se revoque la sentencia dictada y estimando la demanda se reconozca a la parte actora el grado de incapacidad que en la misma reclama.

Ha sido impugnado el recurso por FREMAP Mutua Colaboradora con la Seguridad Social núm. 61 exponiendo en su escrito los argumentos de su oposición a los motivos del recurso, que damos por reproducidos en lo necesario, para terminar solicitando la desestimación del recurso y correlativa confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

Ha sido impugnado también el recurso por MUTUALIA Mutua Colaboradora con la Seguridad Social núm. 2 exponiendo en su escrito que consta en el fallo de la sentencia que se desistió de la acción frente a la misma y que del suplico del escrito de recurso, aunque genérico, no se desprende que se solicite responsabilidad alguna a la misma, pero que, en cualquier caso, el desistimiento de la acción impide un pronunciamiento que afecte a la misma. Respecto de ello consta en la sentencia, como señala la Mutua, en el pronunciamiento del fallo que se especifica el desistimiento y absolución de Mutualia, y del mismo modo consta en la identificación de partes, al inicio de la sentencia que se desiste de la acción frente a Mutualia.

Motivo del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO. Primeramente, ha de analizarse el motivo de recurso de la revisión fáctica, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS .,pretende la recurrente. En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina en relación con este motivo que: "3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende."

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la Jurisprudencia viene refiriéndose con reiteración a los exigibles requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurran y entre ellos:

a) que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos],

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, citando pormenorizadamente el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso]. De modo que en cuanto a los documentos solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los que, ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia carácter fehaciente o idoneidad. Por lo que se refiere a la prueba pericial y su valoraciónla doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la Constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica ( Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria en su art. 348 )en conjunción con el resto de la practicada y por ello solo constatando que se ha apartado de tales reglas valorativas para llegar a conclusiones del todo punto ilógicas se podrá de manifiesto el error en aquella (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 ,y sentencias del Tribunal Constitucional núm. 175/1985, de 15 de febrero , núm. 44/1989, de 20 de febrero , núm. 24/1990, de 15 de febrero ).

c) que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea o equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos o complementándolos,

d) además de que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicaciónno permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. No cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a, y que se reflejan en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS .

TERCERO. En el presente recurso, y descendiendo al caso concreto desde tales principios generales, identifica la parte recurrente en los dos apartados de este motivo de revisión fáctica.

3.1Motivo primero. Modificación del hecho probado primero, para introducir en el mismo un segundo párrafo en los siguientes términos que destacamos en letra cursiva:

"El montador de andamios tubular realiza trabajos de preparación, montaje, modificación y desmontaje de estas estructuras metálicas, que permiten la realización de trabajo en altura. El desempeño de este trabajo exige de posturas de flexión de tronco y posturas for4zadas, principalmente en trabajos en alturas. La Guía de Valoración profesional del INSS, describe los requerimientos de esta profesión de 3 sobre 4, aumentando a 4 por la carga física y biomecánica de dichos trabajos al realizarse en altura."

Indica e identifica expresamente el recurrente como amparo de la revisión: el documento 1 informe médico pericial y documento 2 informe pericial técnico de su ramo de prueba, folios 163 y siguientes y 170 y siguientes. Argumenta, en resumen, y refiriéndose a su contenido que en el relato factico no se contiene nada al respecto y que es relevante para resolver el litigio.

Se opone a dicha modificación la Mutua impugnante Fremap identificando en resumen que en el fundamento de derecho primero el magistrado ya expresa su valoración libre ello.

La sentencia recurrida identifica en el fundamento de derecho primero la valoración que realiza de dichos informes para concluir que ni el informe médico pericial de la parte actora ni la valoración técnica de parámetros generalistas de la profesión de montador de andamios partiendo de la guía de valoración del INSS enervan las conclusiones del dictamen del ICAMS o la propuesta de la CEI que en ese mismo fundamento identifica como aquellos que, en especial, se han tomado en consideración por el Magistrado para la formación de su convicción. En ese mismo fundamento primero y más adelante relaciona en su valoración para concluir como lo hace la sentencia recurrida. Se trata pues de informes que ya han sido considerados y valorados por el magistrado en los términos que expresa.

Hemos de recordar que es constante tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la doctrina constitucional determinando que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, que en el ejercicio de las facultades conferidas legalmente es a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) según las reglas de la sana crítica, que no consta que haya vulnerado. No se evidencia el error del Magistrado en ello y es al mismo a quien corresponde la determinación de los hechos probados decidiendo, mediante una valoración que proyecta sobre las pruebas que se someten a su consideración, la obtención de su convicción y para ello aprecia unos medios de prueba con superior valor a tales efectos por encima de otros. La elección en la valoración de tales informes entra dentro de sus facultades en esa valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de juicio. Hemos de rechazar y desestimamos la pretensión revisora por la vía de este motivo de recurso.

3.2Motivo segundo para la revisión del hecho probado séptimo para que el mismo se modifique y quede redactado como sigue:

"SÉPTIMO.- El Sr. Jesús María causó baja en KAEFER SERVICIOS INSDUSTRIALES SAU en fecha 10-06-2019. Desde entonces no consta de alta en ningún otro empleo hasta el 30-05-2022, fecha en la que consta en alta laboral por la empresa Europastry SA con contrato código 100 ( indefinido a tiempo completo).

Según estudios biomecánicos de 11-07-2019 y de 16-11-2018, encontrándose activo como montador de andamios, concluye en la existencia de dificultades para desarrollar fuerza y un patrón antiálgico, con alteraciones de la columna dorso lumbar que limitante de posturas forzadas o manipulación de cargas."

Como fundamento de tal modificación se remite en lo referido al primer párrafo al documento 38 aportado folios 275 y ss. De autos y al documento 4 del ramo de prueba de Fremap folio 411 de autos. Y respecto del segundo párrafo a los documentos 22 y 27 aportados folios 204 y ss y 229 y ss. Los argumentos de la parte recurrente, en el primer caso se relacionan con la existencia de un error en la trascripción en el año de la fecha de alta del demandante que no es 2020, sino 2022. En cuanto al resto identificando que las biomecánicas a que se refiere se realizaron cuando no estaba trabajando en ninguna empresa de montador de andamios en 2019 que se debe poner en relación con la biomecánica de 2018 en que si prestaba servicios y también en relación a las conclusiones de su informe pericial y en este caso nuevamente vuelve a referirse a la necesidad de incluir en los hechos probados los datos suficientes para soportar el fallo y para determinar el alcance de las limitaciones del demandante.

Se opone a dicha modificación la Mutua impugnante Fremap identificando en resumen que resulta absolutamente irrelevante y no tiene incidencia en el resultado del litigio la introducción de los datos que identifica, aunque sí reconoce que existe ere error en la trascripción del año que señala la parte recurrente. Especialmente en cuanto al segundo párrafo que se pretende añadir, en resumen identifica que la sentencia en el fundamento de derecho primero ya realiza la valoración de los estudios biomecánicos atendiendo al realizado en 2021 como al que da mayor relevancia.

En este caso tampoco ha de prosperar, la modificación pretendida del primer párrafo sin trascendencia y cuando además del documento que identifica la parte recurrente no se desprende que no volviera a prestar servicios hasta 2022 ya que el informe de vida laboral a folio 275 y ss es de fecha 14-06-2021 . La corrección del error de trascripción señalado si ha de producirse y por ello donde dice que el alta del trabajador en Europartry SA fue en 30-06-2020 debe decir 30-06-2022. Por lo demás en la propia sentencia ya identifica el juzgador la superior relevancia que otorga al informe de biomecánica de 28/05/2021, que se encuentra recogido en el hecho probado sexto, del que no se solicita modificación, y que se refiere a la situación valorable del demandante a los efectos de la declaración, en su caso, del grado de incapacidad. En tales términos la adición de otros resultados de biomecánicas distintas a las que ha tenido en consideración el magistrado en un hecho probado que ni siquiera recoge o se refiere a la situación médica valorable no tiene relevancia alguna a los efectos de la resolución del litigio.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO. En cuanto a este motivo del recurso, para el examen del derecho aplicado, por la vía del artículo 193 c) de la LRJS, conforme a lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal , lo que se exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas como infringidas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna. En cualquier caso, sin modificación del relato de hechos probados será especialmente el Hecho Probado Sexto, cuando determina el Magistrado las lesiones y dolencias de las que se halla afecto el demandante, con relación al que-dentro de los límites de lo pedido- realizaremos tal valoración.

Se citan por la parte recurrente como preceptos legales infringidos:

-el artículo 137 apartados 1b ), 2 y 4 de la LGSS y Jurisprudencia que los interpreta(motivo segundo del escrito de recurso en relación a la pretensión principal de declaración de la incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Se refiere el recurrente a los argumentos que había esgrimido en el primero de sus motivos de recurso para la modificación fáctica para sustentar que las dolencias del demandante le limitan para el ejercicio de su profesión habitual. Identifica que profesión habitual es la que desempeña el trabajador como actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior al inicio de su incapacidad y no la de un grupo o categoría profesional e identifica que es su profesión (sin contradicción) la de montador de andamios, para a continuación, y en resumen de sus argumentos, referirse al contenido del segundo párrafo que se había intentado introducir en el motivo de modificación fáctica al hecho probado primero, que no ha prosperado, y sustentar que no se encuentra en condiciones óptimas para el desarrollo de su profesión cuando la misma se desarrolla en alturas.

-el artículo 137 apartados 1a) y 3 de la LGSS y Jurisprudencia que los interpreta (motivo tercero del escrito de recurso en relación a la pretensión subsidiaria de declaración de la incapacidad permanente parcial.

En este caso, y en síntesis de sus argumentos, también sostiene que no puede el demandante desarrollar actividades que supongan posturas forzadas de columna mostrando su disconformidad de la conclusión que se alcanza en la sentencia para mantener la existencia de esa merma de la capacidad en más de un 33% de su rendimiento normal y porque ha de emplear un mayor esfuerzo físico para mantener su rendimiento.

La mutua impugnante del recurso se opone a ambos motivos, en resumen, señalando que partiendo de los propios hechos probados de la sentencia, el Juzgador realiza su valoración haciendo referencia a las pruebas médicas objetivas e informe que ha tenido en consideración, y que ni un motivo ni el otro pueden ser acogidos ya que como en la sentencia se razona no presenta el demandante en su situación limitación para el desarrollo de su profesión habitual, pero tampoco ha acreditado la existencia de una mayor penosidad o afectación en más de un tercio de su rendimiento laboral.

Debemos identificar primero que la recurrente señala como normas infringidas artículos que pertenecen a una norma ya derogada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) .Pero aquellos artículos, su contenido ahora se encuentra en el artículo 194 de la LGSS en la redacción que señala al mismola Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno y para el caso de la incapacidad permanente total y también para el caso de la incapacidad permanente parcial, se expresa "3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."Y "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

QUINTO. Sin variación del relato de hechos de la sentencia recurrida, la relación fáctica contenida en la sentencia, en especial la determinación que realiza de las lesiones en el hecho probado sexto es la que constituye precedente vinculante para la Sala a los efectos de pronunciarse sobre la valoración jurídica que se le solicita para resolver este motivo de recurso.

Conforme a la determinación de ese cuadro residual o de secuelas que presenta, que al constar trascrito en los antecedentes de hecho de la presente damos aquí por reproducidos, el magistrado de instanciadescarta la posibilidad de la declaración en situación de incapacidad permanente total o bien incapacidad permanente parcial en el trabajador, y la conclusión que alcanza el mismo es una conclusión que podemos compartir pues conforme al tenor de esa descripción de la situación de la parte actora de en ese hecho probado ausente el registro en el mismo de un cuadro clínico o sintomatología impeditiva o limitante grave de las secuelas. Las mismas se manifiestan como se desprende de ello en la presencia de lumbalgia por la existencia de discopatías y hernias a nivel de columna lumbar pero sin una traducción en afectación de la deambulación o en la fuerza y sensibilidad de las extremidades inferiores, sin signos irradiados a las mismas siendo las alteraciones calificadas de carácter leve con preservación de la movilidad en zona lumbar del 90% de la movilidad global y del 80% de la fuerza respecto a los parámetros de normalidad.

Como se concluye por el Magistrado, entendemos también que esa situación no ha de determinar interferencia en su capacidad laboral para la realización de las tareas que constituyen el núcleo esencial de su profesión habitual de montador de andamios. Descartado que proceda la declaración de incapacidad permanente total, también descartamos que concurran los requisitos y presupuestos que la norma establece para el caso de la declaración de incapacidad permanente parcial.Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial , la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10- 1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ) y más recientemente STS 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia,-que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también, en los términos que tales sentencias señalan, además de lo que pueda rendir de los factores de peligrosidad y penalidad que la limitación pudiera comportar". No constan aportados elementos de prueba que acrediten un rendimiento laboral con un significativo decremento ni que permitan apreciar que el trabajo se haya hecho más dificultoso y penoso y menos aún en que porcentaje.

Detodo ello podemos concluir la desestimación del recurso interpuesto y la correlativa confirmación de la sentencia recurrida que no se considera que haya infringido con la decisión tomada los preceptos legales señalados por el recurrente.Sin costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación con la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, pues no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación