Sentencia Social 2681/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 829/2024 de 18 de diciembre del 2024

Primero.- Se alzan los codemandados contra la sentencia que estimó la demanda interpuesta en su petición subsidiaria contra el PATRONATO DE LA UNIVERSIDAD POPULAR MUNICIPAL DE JAEN, en reclamación por despido, y declaró la improcedencia del despido del que ha sido objeto la actora el 25/10/2021 y condenó al Ayuntamiento o a la readmisión con abono de salarios de tramitación o el abono de una indemnización de 45/33 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 42/24 mensualidades OPCIÓN QUE DEBERÁ EJERCER LA ACTORA EN EL PLAZO DE CINCO DIAS DESDE LA NOTIFICACION DE LA PRESENTE ANTE ESTE JUZGADO. De optar por la readmisión los salarios de tramitación lo serán a razón de 42,78 euros y desde la fecha del despido, 25/10/2021 hasta la fecha de notificación de la presente resolución, o hasta que hayan encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se prueba lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación. De optar por la indemnización le correspondería la cantidad de 22106,57 euros. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. Con desestimación de la demanda respecto del EXCMO AYUNTAMIENTO DE JAEN se absuelve a éste de los pedimentos contenidos en demanda.

Razonó la juzgadora:

"... Por la letrada del Excmo Ayuntamiento de Jaén que representa a éste y a la Universidad Popular Municipal se alega falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de Jaén al tener personalidad jurídica propia el Patronato Municipal de la Universidad Popular. Y como se indica en hecho probado segundo el PATRONATO UNIVERSIDAD POPULAR MUNICIPAL DE JAEN , del que depende la Universidad Popular Municipal de Jaén es un Organismo tiene personalidad jurídica propia y capacidad jurídica y de obrar, en los ámbitos del Derecho Público y del Derecho Privado, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente y los preceptos de sus Estatutos, en cuanto se refieran al cumplimiento de sus fines y bajo la tutela y control del Ayuntamiento de Jaén, según estas mismas normas. (Texto Refundido Estatutos del Patronato Universidad Popular Municipal de Jaén BOP 27/06/2018); por lo que la debe estimarse la falta de legitimación pasiva alegada ( Sentencia de la Sala de lo Social del TSJA Granada de 18/02/2021) .

Por la letrada de la UPM se niega la existencia de despido, entiende que la actora en el año 2021 era trabajadora fija discontinua de la universidad en los llamamientos de los cursos de verano, tal y como preveía el contrato suscrito entre las partes de 2015; que en todo caso la falta de llamamiento en programación ordinaria de octubre de 2021 a mayo de 2022 no se pudo producir porque no hubo programación y dado que no existía voluntad extintiva por parte de la Universidad de Jaén no cabe hablar de despido, ya que no teniendo en dicho momento adquirida la condición de trabajadora indefinido no fija, no existía la obligación de realizar llamamiento alguno en dicho momento, en todo caso no existe nulidad de despido, ya que existen motivos ajenos a vulneración del derecho fundamental para no proceder al llamamiento ante la falta de alumnos para el curso de invierno 2021/2022.

Al contrario la parte actora sigue manteniendo que debió ser llamada para el curso 2021/2022, habiéndose impartido durante ese período talleres de la especialidad de la actora en manualidades y bailes de salón.

En primer lugar la actora solicita la declaración de nulidad y subsidiariamente improcedencia del despido, si bien en el relato de los hechos en su demanda no determina derecho fundamental alguno infringido o vulnerado por lo que no se produce el efecto de inversión de carga de la prueba al no existir ningún indicio que puede dar lugar a la sospecha de vulneración de derecho fundamental por lo cual podrán existir despido y este podrá ser o no procedente pero no nulo. Por lo tanto tampoco procede indemnización alguna.

Para resolver la presente litis es necesario tener en cuenta que han sido diversos los procedimientos por despido presentados por los monitores de la Universidad Popular Municipal de Jaén dependiente del Patronato y cada uno debe ser analizado conforme a las circunstancias particulares al caso concreto; en el presente se debe realizar un análisis de la situación jurídica de la actora desde que se presentara la demanda por despido y posterior situación:

1. La actora durante su relación laboral con la Universidad Popular de Jaén ha mantenido una relación laboral peculiar. Queda constatada que la relación laboral se inició en noviembre de 2007; que desde entonces la actora ha sido llamada a trabajar en dos períodos, durante el periodo de verano en la ludoteca de junio a septiembre e inmediatamente en el mes de octubre era llamada anualmente como monitora en la programación ordinaria de la universidad de octubre a mayo. Por lo tanto ha prestado servicios durante todo el año, de tal forma que fue declarada trabajadora indefinida no fija, con posterioridad. 2. Ha quedado acreditado que durante el curso académico 2020-2021, fecha en la que la actora era considerada por la Universidad Popular Municipal de Jaén como trabajadora indefinida discontinua, la actora no fue llamada, como no fueron llamados muchos otros monitores, quedando suspendidos los contratos, siendo el motivo la crisis sanitaria, habiendo sido en numerosas sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social de Jaén considerada justificada la causa de no llamamiento. 3. Que la actora no había presentado ninguna reclamación para que se declararse la relación de naturaleza jurídica indefinida no fija; no es sino hasta el año 2020 cuando la actora plantea dicha acción, dictándose sentencia por este Juzgado en autos 519/2020, el 17 de enero de 2022 que se declararía firme tras la sentencia de la Sala de lo social del TSJ de Andalucía con sede en Granada de fecha 25 de mayo de 2023. 4. En el periodo intermedio, la actora tampoco fue llamada, curso de verano de 2021, ni tampoco para el curso de invierno iniciado en octubre de 2021, en concreto el 25 de octubre de 2021, la Universidad no consideraba a la actora trabajadora indefinida no fija; y no justifica la falta de llamamiento, como se indicará a continuación. 5. La parte actora acciona ante la falta de llamamiento de octubre de 2021 y es de recordar que en dicha fecha aún no se había resuelto la acción declarativa planteada por la actora, por lo que en dicho período aún era considerada por la Universidad como indefinido discontinua como se ha indicado, por lo que habría que aplicar la doctrina que plasma la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía de fecha 20/10/22 en la que al respecto señala... "Con carácter general, como dispone el artículo 16.2 del ET, en su redacción vigente a la fecha de la decisión impugnada, el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos tendrá lugar conforme a lo determinado en el Convenio Colectivo, previendo la posibilidad de que, en caso de incumplimiento, el trabajador reclame en procedimiento de despido, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. No obstante, es cierto que la especial naturaleza de este contrato explica las dudas interpretativas que suscitan, entre otros extremos, las cuestiones relativas a la suspensión y extinción del contrato de trabajo fijo discontinuo, ya que la escasa regulación del deber empresarial del llamamiento ha originado interpretaciones jurisprudenciales diversas acerca de la necesidad de acudir a los procedimientos extintivos o suspensivos en caso de falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos. En el presente caso, descartada la existencia de despido, ello no priva a la decisión empresarial de falta de llamamiento de determinadas consecuencias jurídicas de considerarse injustificado dicho comportamiento, para cuya valoración debe atenderse a las circunstancias concurrentes en la conducta empresarial para determinar la existencia de un incumplimiento de sus obligaciones en los supuestos de falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos, y ello por cuanto no toda omisión al respecto constituye un incumplimiento empresarial relevante, pues puede ser debido a error o por causas ajenas a la voluntad de la empresa ( STS 6-2-96), como ocurre, por ejemplo, cuando no se produce el llamamiento por la reducción del consumo y así es comunicado por la propia empresa a sus trabajadores, con la previsión de realizarlo en la próxima campaña, tal y como se expone en la STS de 24- 4-12 (REC 3340/2011). En este sentido, el derecho subjetivo de los trabajadores fijos discontinuos a ser llamados una vez iniciada la campaña queda supeditado, además de a la no llamada de otros trabajadores con peor derecho, a las necesidades de la empresa. De esta forma, no existe una obligación empresarial de llamar a todos los fijos discontinuos al inicio de la campaña, sino que iniciada la campaña podrán hacerse sucesivos llamamientos conforme a las necesidades de personal para el desarrollo normal de la campaña sin acudir a procedimiento suspensivo o extintivo alguno. Se rechaza así la existencia de un incumplimiento empresarial por no llamamiento de los fijos discontinuos cuando la actividad no es necesaria para la empresa (por la situación económica que atraviesa, por el descenso en la actividad, por haber disminuido las necesidades de trabajo en la temporada, etc) y, por tanto, ni se reconoce que los trabajadores tengan acción para demandar por despido, ni se entiende que la empresa deba instar un ERE en estos casos, de modo que no constituye despido ni incumplimiento de su obligación de llamamiento la ausencia de esta última cuando las necesidades productivas lo justifiquen, por no existir voluntad resolutoria al haber remitido la empresa comunicación de aplazamiento del llamamiento al año siguiente debido a causas objetivas, por no existir actividad ni existir voluntad extintiva, o como consecuencia de la reducción de la actividad, etc... Por tanto, como ya se establecía en las SSTS de 27-9-82 y 22-13-83, la reincorporación de los trabajadores fijos discontinuos no es un derecho puro desconectado de la realidad y sólo sometido al advenimiento de una fecha falta y precisa, la del inicio de la actividad o la de aquélla en que usualmente se venía haciendo, sino condicionada por múltiples factores, de forma que el llamamiento debe acomodarse a las necesidades de mano de obra que en cada momento se precise según la propia actividad de la empresa y las circunstancias en ella influyentes desde muchos aspectos (producción, climatología, crisis de mercado) por lo que la no llamada, al no ser necesaria para la empresa la prestación laboral del trabajador, debe ser examinada en cada caso concreto para valorar si se trata de un incumplimiento empresarial de sus obligaciones al respecto." 6. En este punto quedó acreditado en su momento, y por ello desiste la parte actora de la acción por despido por la falta de llamamiento para el curso 2020/2021 que el mismo se debió a la falta de talleres a impartir debido a la crisis sanitaria; incluso podía estar justificado para el no llamamiento para el curso de verano (por tal motivo no puede apreciarse caducidad) pero para el curso académico 2021/2022 la Universidad de Jaén no ha acreditado que se hayan dado circunstancias ajenas a su voluntad, que hayan impedido el llamamiento de la trabajadora, es más del certificado aportado por el secretario de la universidad, de fecha 3 de diciembre de 2021, en noviembre de 2021 prestaban servicios 44 monitores de los que tres impartieron taller de manualidades, 12 talleres, y tres impartieron taller de baile de salón 23 talleres de baile de salón; por lo que queda acreditado que en el indicado período existieron talleres de los que impartía la actora; no queda acreditado que durante dicho curso existiesen causas de producción que hubiesen impedido la llamada de la actora, si los monitores llamados tenían mejor derecho que la actora y una falta de llamamiento no puede mantenerse en el tiempo sin una justificación adecuada, por lo tanto en este caso concreto se produce un incumplimiento empresarial ante la falta de llamada no justificada, por lo tanto en esta situación la falta de llamamiento el 25 de octubre de 2021 debe ser considerada como despido, máxime si se tiene en cuenta que tras la sentencia dictada por la sala de lo social del TSJ, en fecha 25 de mayo de 2023, que confirma la sentencia dictada por este Juzgado que declara a la actora trabajadora indefinida no fija no optó la empleadora por la reincorporación inmediata de la trabajadora dejando transcurrir cinco meses. Por lo tanto la conclusión es que la demandada, en su momento 25 de octubre de 2021 debió haber dado ocupación a la actora y no lo hizo por lo que tal hecho constituye un despido.

Por lo tanto esa falta de llamamiento producida el 25 de octubre de 2021 si debe ser calificado de despido improcedente con las consecuencias inherentes previstas en el artículo 47 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Jaén, en cuanto establece que es la actora la que podrá optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente entre la readmisión con abono de salarios de tramitación o el abono de una indemnización de 45/33 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 42/24 mensualidades.

En cuanto el cálculo de la indemnización debe estarse a la fecha de antigüedad que ya quedó fijada en sentencia en la que se declaró que era trabajadora indefinida no fija desde noviembre de 2007, por lo tanto queda fijada el 1 de noviembre de 2007; en cuanto al salario no puede estarse al que solicita la parte actora en el acto de juicio, es cierto y así queda acreditado por las certificaciones de la universidad, que la actora no ha trabajado a jornada completa, sino a jornada parcial, en este caso habrá de ser calculado el salario conforme al que venía percibiendo la actora en el último año de prestación de servicios y la actora prestó servicios durante los siguientes periodos 20/06/2019 a 09/09/2019 y del 21/10/2019 a 31/05/2020 (el periodo anterior al despido se considera una suspensión de contrato con los efectos inherentes a dicha declaración) un total de 305 días percibiendo en concepto de retribuciones un total de 13.047,49 €, por lo que la media salario día a efectos de despido es de 42,78 € día.

El cálculo de la indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 01/11/2007 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 25/10/2021. La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . Ello significa que debemos contabilizar 52 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . En consecuencia, debemos contabilizar 117 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).

Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 22.106,57 euros. Por optar la trabajadora por la readmisión, dado que la trabajadora está prestando servicios desde el pasado 23 de octubre de 2023 los salarios de tramitación lo serán a razón de 42,78 € y desde la fecha del despido, 25/10/2021 hasta la fecha de reincorporación el 23/10/2023, resultando 46.673 euros (1091 días); no obstante, a dicha suma habría que deducir los salarios percibidos por la actora durante los diversos periodos en los que ha estado prestando servicios para otras entidades en un total de 668 días (vida laboral) y regularizar los periodos de prestación por desempleo (vida laboral incorporada a las actuaciones). El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo".

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social: "REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS A LA VISTA DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES PRACTICADAS".

En cuanto a la solicitud de revisión fáctica, con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar la revisión suscitada:

Interesamos la revisión del HECHO PROBADO TERCERO, con la adición del siguiente párrafo: "La actora no fue llamada para trabajar en el periodo estival del curso 2020/2021, no habiendo impugnado esta falta de llamamiento como despido".

Se hace constar que la actora no fue llamada para trabajar en el curso 2020-2021, programación ordinaria de invierno, resultando de absoluta relevancia para el análisis y resolución del presente recurso tener como hecho probado que la actora tampoco fue llamada en el siguiente llamamiento correspondiente al periodo estival de dicho curso (junio a septiembre 2021) y que esta falta de llamamiento fue absolutamente consentida por su falta de impugnación.

Se fundamenta la pretendida revisión en la prueba documental anticipada aportada por esta parte, en concreto en Certificado del Sr. Secretario de la Universidad Popular Municipal de Jaén, en el que se refleja que el último llamamiento de la actora fue el que finalizó en fecha 31 de mayo de 2020, por lo que, hasta la falta de llamamiento que se ha impugnado en estas actuaciones como despido, transcurrieron los siguientes llamamientos: - Periodo estival curso 2019-2020 (junio a septiembre de 2020). - Periodo ordinario curso 2020-2021 (septiembre 2021 a mayo 2020), impugnado y desistido. - Periodo estival curso 2020-2021 (junio a septiembre de 2021), no impugnado y consentido.

RESOLUCIÓN.- Debe estimarse la revisión interesada, al así deducirse del contenido del certificado aludido, al constar en el mismo los llamamientos en las referidas anualidades y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

2.- Se interesa igualmente la revisión del HECHO PROBADO QUINTO, por entender que existe error material en el cómputo de los talleres que fueron impartidos en la programación ordinaria del curso 2020-2021 correspondientes a la especialidad de la actora. Tal y como se recoge en el hecho probado, consta debidamente certificado que en la programación ordinaria del curso 2020-2021 se contrataron 44 monitores, de un total de 68 que fueron contratados el curso inmediatamente anterior a la Pandemia Covid-19 dentro de la actividad normal de la Universidad Popular Municipal. Consta en la prueba documental anticipada aportada por esta parte a requerimiento de la actora (contrato de trabajo) que ésta fue contratada durante el periodo de verano para la actividad de Ludoteca, pudiendo impartir docencia de manualidades y bailes de salón (clausulas adicionales). Es cierto que se impartieron un total de 12 talleres de manualidades y se contrataron a 3 monitores, tal y como se recoge en el hecho probado. Sin embargo no se impartió ningún taller especifico de bailes de salón. Puede observarse en el Certificado a que se hace mención en el hecho probado que los talleres de bailes de salón fueron combinados con otras docencias. En concreto, un monitor especializado imparte 10 talleres combinados de Bailes de Salón/Flamenco y Danza Infantil y otro monitor, también especializado, impartió 9 talleres de Bailes de Salón/Ritmos/Tango. Por lo tanto solo fueron contratados 2 monitores para impartir la especialidad de bailes de salón, pero ambos, monitores especializados para impartir también, de manera combinada, la especialidad de Flamenco, danzada infantil, ritmos y tango, especialización que no posee la actora.

En consecuencia, debe modificarse el Hecho Probado Quinto con la siguiente redacción: "QUINTO.- Que para el curso 2021/2022 la Universidad popular ha impartido talleres de diversas disciplinas contando con 44 monitores en concreto y en relación a los impartidos por la actora: 1. Taller de manualidades: 12. Impartidos por tres monitores. 2. Talleres de bailen de salón: 0. Se imparten 19 talleres de la especialidad de bailes de salón combinada con las especialidades de flamenco y danza infantil uno de ellos y ritmos y tango el otro. 2 monitores. (Certificado del secretario del Patronato de la Universidad popular Municipal de 03/12/2021). Para el año 2019/2020 el número de trabajadores que desempeñaron la actividad de monitor fue la de 68."

Se hace necesaria la modificación pretendida toda vez que, a los efectos de determinar la existencia de causas de producción que justifican la falta de llamamiento que se impugna como despido. La revisión de hechos pretendida se ajusta a lo establecido por la pacifica y reiterada Doctrina Jurisprudencial, pues el error denunciado queda fehacientemente acreditado en base a los documentos probatorios que obran unidos a las actuaciones, deduciéndose de forma inequívoca la evidencia del error cometido, y resultando la modificación trascendente en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Resolución.- Al venir redactado en forma positiva y recogerse así en el texto del certificado esgrimido, ha de acogerse la redacción propuesta, sin perjuicio de al trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Tercero.- Al amparo de lo establecido en el art. 193 c) de la Ley de Jurisdicción Social: "EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA", concretamente por infracción de lo dispuesto en el artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Sala de lo Social, Sede Granada de fecha 20 de octubre de 2022.

En primer lugar, como ya hemos hecho constar en la revisión de hechos probados y así consta debidamente certificado en la documental unida a las actuaciones, el último periodo en el que la actora fue llamada a trabajar fue el comprendido entre el 21 de octubre de 2019 y el 31 de mayo de 2020, no constando que haya impugnado como despido la falta de llamamiento del periodo de verano de 2020 (curso 2019-2020), habiendo desistido de su impugnación respecto de periodo de invierno del curso 2020-2021 y tampoco constando impugnación respecto de la falta de llamamiento del periodo de verano de este curso (junio a septiembre de 2021), extremo éste que debe conllevar las consecuencias legales que le resulten accesorias.

Tal y como se recoge en Sentencia, la actora fue declarada como personal laboral indefinido no fijo por Sentencia número 11 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén en fecha 17 de enero de 2022, confirmada por Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, Sala de lo Social de fecha 25 de mayo de 2023 (Recurso de Suplicación 1241/2022). Por ende, a fecha de la falta de llamamiento para el curso 2021/2022 (25/10/2021) la actora tenía la condición de trabajadora fija discontinua y bajo esta condición se produce la falta de llamamiento que impugna como despido. El contrato laboral de la trabajadora establece una duración estimada de dos meses y medio en el periodo de junio a septiembre en ludoteca para impartir docencia de manualidades y bailes de salón exclusivamente (cláusula segunda y clausulas adicionales). De conformidad con la jurisprudencia de esa Sala de lo Social, contenida en Sentencia de fecha 20 de octubre de 2022, la falta de llamamiento en algún periodo anterior no conlleva necesariamente la calificación como despido ni faculta al trabajador para impugnarlo, no existiendo voluntad extintiva pues la falta de llamamiento se debe a inexistencia de actividad y no es arbitraria o ilegal: "En este sentido el derecho subjetivo de los trabajadores fijos discontinuos a ser llamados una vez iniciada la campaña queda supeditado, además de a la no llamada de otros trabajadores con peor derecho, a las necesidades de la empresa. De esta forma, no existe una obligación empresarial de llamar a todos los fijos discontinuos al inicio de la campaña, sino que iniciada la campaña podrán hacerse sucesivos llamamientos conforme a las necesidades de personal para el desarrollo normal de la campaña sin acudir a procedimiento suspensivo o extintivo alguno. Se rechaza así la existencia de un incumplimiento empresarial por no llamamiento de los fijos discontinuos cuando la actividad no es necesaria para la empresa (por la situación económica que atraviesa, por el descenso en la actividad, por haber disminuido las necesidades de trabajo en la temporada, etc) y, por tanto, ni se reconoce que los trabajadores tengan acción para demandar por despido, ni se entiende que la empresa deba instar un ERE en estos casos, de modo que no constituye despido ni incumplimiento de su obligación de llamamiento la ausencia de esta ultima cuando las necesidades productivas lo justifiquen, por no existir voluntad resolutoria al haber remitido la empresa comunicación de aplazamiento del llamamiento al año siguiente debido a causas objetivas, por no existir actividad ni existir voluntad extintiva, o como consecuencia de la reducción de la actividad, etc... Por tanto, como ya se establecía en las SSTS de 27-9-82 y 22-3-83, la reincorporación de los trabajadores fijos discontinuos no es un derecho puro desconectado de la realidad y solo sometido al advenimiento de una fecha falta y precisa, la del inicio de la actividad o la de aquella en que usualmente se venía haciendo, sino condicionada por múltiples factores, de forma que el llamamiento debe acomodarse a las necesidades de mano de obra que en cada momento se precise según la propia actividad de la empresa y las circunstancias en ella influyentes desde muchos aspectos (producción, climatología, crisis de mercado)...".

Consta debidamente acreditado en las actuaciones que la actividad normal, en la programación ordinaria de invierno, de la Universidad Popular Municipal del Excmo. Ayuntamiento de Jaén con carácter previo a la pandemia Covid 19, requería de un total de 68 monitores para la impartición de los talleres programados. Consta igualmente debidamente acreditado que para la programación ordinaria del curso 2020-2021 se contrataron a un total de 44 monitores, resultando evidente, por este simple dato, la existencia de causas productivas graves, provocadas por la prorroga de la situación de crisis sanitaria y la falta de demanda de talleres, que supuso un total de 24 contrataciones menos que en el periodo previo a Pandemia Covid 2019. Igualmente consta acreditado que la actora fue contratada para la actividad de Ludoteca, especialidades de manualidades y bailes de salón y que en la programación ordinaria del curso 2020-2021 se contrataron a 3 monitores para impartir talleres de manualidades, ninguno de ellos con peor derecho que la actora, y a ningún monitor para impartir exclusivamente la especialidad de bailes de salón, pues los 19 talleres impartidos en esta materia fueron todos ellos combinados con otras especialidades (flamenco, danza infantil, ritmos y tangos) e impartidos por 2 monitores capacitados para impartir también estas especialidades, no habiendo acreditado la actora que disponía de capacitación distinta que le permitiera impartir talleres distintos a bailes de salón, entre otras cosas también, porque así viene también expresamente regulado en su contrato, suponiendo una transgresión del mismo haberla llamado para impartir docencia para la que no fue contratada, todo ello en perjuicio de sus compañeros. En consecuencia se ha acreditado, con certificaciones emitidas por el Sr. Secretario de la Universidad Popular Municipal, que este Organismo no tuvo en ningún momento voluntad de extinguir la relación laboral con la actora y que el contrato fijo discontinuo se encontraba plenamente vigente, no habiéndose realizado el llamamiento por razones totalmente objetivas, exclusivamente productivas por falta de talleres correspondientes a su especialidad y un descenso grave de la actividad prorrogada tras la pandemia Covid 19. Es por ello que debe estimarse el presente recurso, revocando la Sentencia de Instancia, declarando justificada por razones productivas y objetivas la falta de llamamiento para la programación ordinaria del curso 2020- 2021 asi como la inexistencia de despido. De manera subsidiaria, para el caso de que se desestimara el presente recurso de suplicación, interesamos se recoja en Sentencia que la indemnización por despido o en su caso los salarios de trámite deberán ser calculados conforme al porcentaje de actividad de la actora y descontando los periodos de inactividad hasta la fecha del siguiente llamamiento.

Por lo expuesto, SUPLICA Sentencia por la que, estimando el presente Recurso de Suplicación, revoque la Sentencia 30/2024 dictada en fecha 24 de enero de 2024 del Juzgado de lo Social número 1 de Jaén y desestime en su integridad la demanda interpuesta de contrario.

Tercero.- Resolución de la censura jurídica.

Debemos partir de la circunstancias fácticas y temporales que figuran al final en el texto de los hechos probados de la sentencias, pues ha prosperado la revisión fáctica interesada por los recurrentes, en lo relativo a número y condición y clase de los talleres impartidos, y la consideración de la trabajadora fijada al final en la sentencia firme de esta Sala para abordar la censura jurídica que interesa la absolución de las codemandadas, así como los avatares respecto de la no impugnación por falta de llamamiento en junio de 2021, para los talleres estivales, pues aunque partamos de la situación existente en el país a nivel sanitario, con un evidente descenso del número de alumnos, y que la Universidad reorganizó el contenido de los talleres, para el curso ordinario dotándolo de diversos objetos más amplios frente a los previos de años precedentes, y se produjo el llamamiento de los monitores que ostentaban la suficiente preparación y formación técnica para impartirlos, y aunque la actora no poseía esa específica cualificación, por lo que no existió necesidad para efectuar su llamamiento, que vuelve a producirse ya recuperada la normalidad en octubre de 2023, en que se programan ya nuevos talleres de baile de salón, habiéndose llamado por tanto en aquellas fechas a otros monitores más cualificados, aunque en menor número, ese argumento sería válido si tuviera la condición de trabajadora fija discontinua.

El TS viene realizado una detenida interpretación del deber de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos tras la situación de pandemia, en la St de 19/7/2023, en el rc 103/2021 donde expone:

"TERCERO.- 1.- Tras esa situación legal debemos recordar nuestra jurisprudencia sobre el régimen jurídico de los trabajadores fijos discontinuos que siempre ha venido sosteniendo la obligación de la empresa de tener que proceder al llamamiento cada vez que vayan a llevarse a cabo las actividades, así como que la falta de llamamiento del trabajador legitima a éste para plantear una demanda por despido. Esta Sala ha considera que el llamamiento se presenta como elemento consustancial a esta figura contractual ( STS de 3 de junio de 1988) pero siempre partiendo de que ese deber de la empresa no es imperativo, cuales quieran que sean las circunstancias de la actividad que debe atenderse y de la situación fáctica y jurídica, que existe en cada momento en que tuviera que iniciarse la misma, de forma que en determinados contextos la falta de llamamiento puede estar justificada ( STS de 8 de junio de 1988) así como la comunicación de que no podrán atender la actividad por un descenso drástico de la misma ( STS de 24 de abril de 2012, rcud 3340/2011), o el retraso en el llamamiento ( SSTS de 22 de diciembre de 1983, de 8 de junio de 1992). Eso sí, esas posibles circunstancias que pueden concurrir también deben ser examinadas a la luz del régimen jurídico en el que se enmarca esa figura contractual y que pudiera existir en el momento en que tuviera que iniciarse la actividad, y que, según ha venido sosteniendo esta Sala, no pueden suponer que "....la garantía del puesto de trabajo se ve reducida ni el hecho de estar sujeto a llamamiento, en la duración de los servicios, convierte el llamamiento en potestad de la empresa, si no que es fuente de obligaciones para ambas partes, consistentes en ser efectuado por la empresa y en ser atendido por el trabajador. Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. [....]. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción" ( STS de 23 de abril de 2012, rcud 3106/2011). La STS de 24 de abril de 2012, rcud 3340/2011, que se invoca por la parte recurrente, declaró que no existe despido por la comunicación de la empresa, que había remitido a los trabajadores fijos discontinuos (en cuyos contratos se indicaba que, a lo largo del año, al menos tendrían que ser contratados por tres meses), en la que les informaba que no iba a proceder a su llamamiento durante el año 2009 por la reducción drástica del consumo. Así sostuvo que " No ha habido, por tanto, despido, la relación laboral se ha mantenido viva, si bien con las peculiaridades de una contratación de carácter fijo-discontinuo, por lo que no se han infringido los artículos 15.8 y 56 del Estatuto de los Trabajadores que denuncia la recurrente procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso formulado. Cuestión diferente es que pueda existir un incumplimiento de la demandada por no haber procedido al llamamiento de los trabajadores durante, al menos, tres meses en el año 2009, habiendo procedido a suspender los contratos de trabajo sin seguir el procedimiento legalmente establecido, incumplimiento frente al que, en su caso, los actores podrían reclamar, pero, como ya ha quedado anteriormente consignado, tal incumplimiento no constituye un despido". La STS 942/2018, de 31 de octubre (rec. 88/2018), dictada por el Pleno , también invocada en el escrito de interposición del recurso, resuelve una demanda de despido colectivo que afectaba a trabajadores fijos discontinuos que prestaban servicios durante el curso escolar, a los que la empresa les hizo saber a finales de junio de 2017, que extinguida su relación laboral y cursaba la baja en seguridad social, por inactividad de fijo discontinuo. Lo en ella decidido no tiene relevancia en el caso. 2.- Más importante, por examinar el marco temporal y jurídico en el que concurren los hechos enjuiciados en la sentencia de instancia, nos encontramos con la STS 1059/2021, de 27 de octubre (rec. 60/2021). En ella se resuelve la impugnación de un ERTE de suspensión por fuerza mayor, activado el 19 de marzo de 2020, para que en él se incluyeran a los trabajadores fijos discontinuos -que fueron excluidos- y que se encontraban en diferentes situaciones: a) los cesados por falta de actividad antes y después de la fecha del efectos del ERTE (siendo ésta la de 19 de marzo de 2020); b) trabajadores fijos discontinuos que tuvieron que ser llamados para la campaña antes de aquella fecha de efectos; y c) trabajadores fijos discontinuos cuya fecha de llamamiento era posterior y no han sido llamados pero que hubieran sido llamados de no existir la crisis sanitaria del COVID-19. Esta Sala concluye, a la vista de la regulación que, por la situación de pandemia, se dio en el RDL 8/2020 y su reforma, operada por el RDL 15/2020, de 21 de abril, que tan solo debieron incluirse en el ERTE a aquellos trabajadores fijos discontinuos que en la fecha de efectos del ERTE estuvieran trabajando y vieron suspendida su actividad antes y después de aquella fecha, así como a los que con anterioridad al ERTE no pudieron ser llamados por el COVID, pero no incluye como afectados por el ERTE a "los trabajadores fijos-discontinuos que no habían sido llamados a trabajar con posterioridad al ERTE". Así, se dice que" - Interpretando tales normas, la sentencia recurrida desestima la demanda, partiendo de que a partir de la entrada en vigor del RDL 15/2020, la protección fijada para ambos colectivos de trabajadores fijos discontinuos es el mismo, por lo que no se produce la diferencia de trato denunciada. Tesis que no se puede compartir, por cuanto la modificación del art. 25, operada por la DF 8ª del RDL 15/2020 de 21 de abril, entró en vigor con posterioridad a la solicitud y fecha de efectos del ERTE, y por lo tanto se rige por la redacción dada al art. 25.6 por el RDL 8/2020, antes transcrito. Siendo distinta la normativa aplicable, así como los colectivos de trabajadores a los que les es de aplicación, no se produce la desigualdad de trato denunciada. No obstante ello, y en aplicación de la normativa mencionada, procede la estimación parcial del recurso, y ello en relación justamente con el RDL 15/2020 cuya exposición de motivos es clarificadora en cuanto señala que "... se refuerza la protección de las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos, ampliando la cobertura regulada en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, a aquellas personas trabajadoras que no hayan podido reincorporarse a su actividad en las fechas previstas, como consecuencia del COVID-19 y que, o bien disponiendo de periodos de ocupación cotizada suficiente, no cumplen el requisito de situación legal de desempleo, o bien no pueden acceder a la prestación por desempleo por carecer del periodo de cotización necesario para acceder a dicha prestación", con lo cual se ampara a todos aquellos trabajadores que quedaron fuera de la redacción original referida, cual sucede en el supuesto examinado". CUARTO.- 1.- A la vista del régimen jurídico al que nos hemos referido y tomando en consideración la doctrina de esta Sala, debemos estimar el motivo por las razones que pasamos a exponer y que ponen de manifiesto que la sentencia recurrida no ha atendido al régimen normativo que aquí se denuncia, Como refieren los hechos probados, los trabajadores fijos discontinuos que a 30 de enero de 2020 estaban contratados como tal por la empresa -243 trabajadores- recibieron una comunicación de ésta por la que se les informaba que la temporada de verano 2020 comenzaría entre los meses de abril y mayo y les convocaba los días 16 y 27 de marzo de 2020 a efecto de que firmasen los respectivos llamamientos. El día 13 de marzo de 2020, la empresa remitió a los trabajadores un comunicado en la que les decía que por cuestiones totalmente sobrevenidas dejaba sin efecto el llamamiento y convocatoria para la firma, por lo que no iniciarían su actividad en la fecha indicada (fecha expresa de la que los hechos probados tan solo identifica como tal el 4 de mayo de 2020). El 19 de marzo inició un ERTE por fuerza mayor, que afectaba, en ese momento, al 90% de la plantilla, sin incluir en ella a los afectados por el conflicto colectivo, y que fue aprobado por resolución de 30 de marzo siguiente, con una afectación potencial de toda la plantilla. 2.- La sentencia recurrida ha estimado la demanda porque, entendiendo que el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos tuvo lugar el 30 de enero de 2020, todos tenían el derecho a incorporarse a la empresa en la fecha que se fijaba en aquella comunicación. Rechaza que existieran razones objetivas porque en el art. 25.6 del RDL 8/2020, en la redacción dada por el RDL 30/2020, de 29 de septiembre, no recoge la situación en la que se encontraban los afectados por el conflicto, trabajadores con efectivo llamamiento cuya posterior incorporación fue rehusada por la empresa y se niega, por otro lado, a incluirlos en el ERTE, cuando hubo otros trabajadores que tenían derecho a incorporarse y que no se encontraban prestando servicios efectivos en la fecha en que se resolvió el ERTE. 3.- Pues bien, ya se califique de llamamiento el producido el 30 enero de 2020 o no, y el alcance que pudiera tener la comunicación de 13 de marzo de 2020, que dejaba sin efecto la firma del llamamiento que se había fijado para finales de ese mes, lo que es cierto es que si la actividad debía iniciarse entre abril o mayo -siendo el 4 de mayo de 2020 la única fecha que se identifica como cierta -, ha de estarse a lo acontecido entre la comunicación de 13 de marzo y el 4 de mayo para constatar si la empresa debió darle o no efectividad al llamamiento porque en ese espacio de tiempo pudieron acontecer situaciones como las que han sido declaradas probadas que podían, perfectamente, justificar que la empresa no lo activara y se sometiera a las normas que pudieran dar una respuesta a lo que hacer en esos casos y momentos. En efecto, desde enero de 2020 hasta el 30 de marzo de 2020, en que se resolvió el ERTE por fuerza mayor covid-19, los afectados por el conflicto estaban en periodo de inactividad productiva, aunque con conocimiento de que la temporada de verano se iba a iniciar al menos el día 4 de mayo como fecha cierta declarada probada. Durante el mes de marzo se estuvieron adoptando medidas a nivel nacional por el Gobierno que, a partir de que la Organización Mundial de la Salud, el día 11 de marzo, en que calificó de pandemia el COVID que a nivel mundial se estaba detectando, llevó a que el día 14 de marzo, a nivel nacional, se declarase el estado de alarma. En ese contexto, es cuando el día 13 de marzo la empresa puso en conocimiento de los afectados por el conflicto que el llamamiento y su firma, prevista para finales de marzo (días 16 y 27), se dejaba sin efecto por causas sobrevenidas. A ello y estando ya vigente el estado de alarma, en que se redujo la actividad aérea al 50%, se une que la empresa el 19 de marzo de 2020 plantea un ERTE por fuerza mayor que afectaba al 90% de la plantilla, por la reducción obligatoria de las programaciones de vuelo, con la consiguiente pérdida de reservas y pasajeros, que fue resuelto por resolución de la Dirección General de Trabajo, de 30 de marzo de 2020, que declaró constatada la fuerza mayor, en la que se indicaba como fecha de efectos de la declaración de fuerza mayor la del cese real y efectivo de la actividad en la compañía, según colectivos afectados, dando como potencial afectación a la totalidad de la plantilla. En ese contexto no cabe entender que la empresa tuviera que hacer efectivo el llamamiento y comienzo de la actividad en mayo cuando se constata que en la empresa se produce un ERTE declarado el 30 de marzo, momento en que todavía los afectados por el conflicto seguían en inactividad productiva, y, por ende, en situación legal de desempleo, ex art. 267.1 d) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), con derecho a la prestación por desempleo. Con posterioridad, llegada la fecha de reincorporación, la inactividad de la empresa por fuerza mayor, que afectaba a la totalidad de la plantilla, sigue existiendo por lo que, en ese momento, los fijos discontinuos no podían iniciar una actividad que ni tan siquiera existía. Entonces ellos tenía una previsión específica en las normas vigentes durante la situación COVID, por la cual mantenían su situación de protección por desempleo con los mismos beneficios que se otorgaban a los afectados por los ERTES, ex art. 47 del ET. 3.- En el momento en el que la empresa activó el ERTE por fuerza mayor, 19 de marzo de 2020, aunque la empresa hubiera comunicado que sobre abril/mayo (4/5/2020) se iniciaría la actividad, ellos seguían en situación legal de desempleo, con derecho a la protección por desempleo y, por tanto, no podía acudirse a las medidas extraordinarias de suspensión de contrato por concurrir las circunstancias extraordinarias, porque entonces las previsiones del RDL 8/2020 estaban contempladas para los que, habiendo iniciado su temporada o campaña, tuvieran que suspender su actividad. Y lo mismo acontece cuando el ERTE fue aprobado (30 de marzo de 2020). El hecho de que el llamamiento se hubiera producido antes de la crisis sanitaria no tiene el alcance que le otorga la sentencia de instancia en tanto que el legislador del momento en que se califica de pandemia el contagio por COVID-19, lo que estaba tomando en consideración es la situación de actividad o inactividad del trabajador -incorporación efectiva a la actividad- y no solo al momento en el que el llamamiento se hubiera producido. Así es, esa situación de actividad productiva suspendida es a la que atendía el art. 25.6 del RDL 8/2020, que no era la de los aquí afectados. Y la posterior reforma por el RDL 15/2020, que es la que aquí sería aplicable, claramente identifica la situación de los trabajadores en inactividad productiva y, por ello a la "espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del Covid-19, que es la situación que los aquí afectados tenían al 4 de mayo de 2020, momento en el que hubieran tenido que comenzar su actividad de no estar afectada la misma por la crisis sanitaria, y en ese caso, además, con una actividad empresarial suspendida por ERTE por fuerza mayor. En consecuencia, y al contrario de lo que se afirma en la sentencia recurrida, la situación de los afectados por el conflicto colectivo estaban contemplada en el RDL 8/2020, en la redacción dada por el RDL 15/2020 que era el vigente al momento en el que, de no haber concurrido el COVID-19, aquellos se hubieran incorporado a la temporada de verano. Insistimos, un llamamiento con una antelación de cuatro meses a la de su efectividad y real incorporación a la actividad de temporada, resultando que, en ese espacio de tiempo, se han presentado situaciones que provoca que la actividad de temporada no pueda atenderse por circunstancias sobrevenidas como con total evidencia sucedió con la pandemia que obligó, en el caso de la empresa aquí demandada, a suspender los contratos de la plantilla por fuerza mayor, inactividad que se mantenía a fecha 4 de mayo de 2020, justifica que la empresa, y al contrario de lo que sostiene la sentencia recurrida, no tuviera que incluirles en el ERTE ni pudiera incorporarlos en su actividad. Pretender que se incorporen unos trabajadores fijos discontinuos cuando no existe actividad en la empresa que atender es querer cumplir una obligación - la de darles actividad- que ha devenido en imposible. Por ello, el legislador, y al contrario de lo que refiere la sentencia recurrida, atendió la situación de este colectivo en los términos antes expuesto. Tampoco, al contrario de lo que refiere la sentencia recurrida, es relevante el que la empresa procediera, a lo largo de vigencia del ERTE afectar al mismo los contratos de trabajo que, estando suspendidos y a lo largo de la vigencia del expediente de fuerza mayor, debían irse incorporando al finalizar la causa de suspensión porque, según se advierte del relato fáctico, esas afectaciones al ERTE no lo eran de trabajadores fijos discontinuos que estuvieran en periodo de inactividad productiva y a la espera de iniciar la reincorporación efectiva pero que no podía producirse por la crisis del COVID-19, y para los que el legislador había establecido una determinada medida cual es la de beneficiarse de las medidas de protección por desempleo que indicaba los apartados a) y b) del art. 25.1 del RDL 8/2020, según redacción dada por el RDL 15/2020, tal y como venimos señalando".

Pues bien, existe un óbice decisivo para abordar esta litis y es que la sentencia del juzgado de lo social nº 1, a la postre confirmada por la de esta Sala en mayo de 2023, pues se dictó en 17 de enero de 2022 y por tanto en fecha posterior a la fecha del esgrimido despido, por falta de llamamiento en 25 de octubre de 2021, clarifica la naturaleza del vínculo de la actora con la parte demandada y deviene firme ya en 2023, ya la calificaba de trabajadora indefinida no fija, y no como trabajadora fija discontinua, desplegando efectos en los términos de cosa juzgada positiva del art 222, 4º de la LEC, pues venía trabajando durante todo el año en el devenir de las distintas anualidades, con alguna puntual excepción, y esa sentencia que es declarativa positiva y no constitutiva despliega efectos ex tunc y no ex nunc. Partiendo de la real naturaleza del vínculo contractual, esa falta de llamamiento una vez recuperada la normalidad tras la crisis sanitaria podría constituir un despido improcedente, si se hubiera efectuado temporáneamente su impugnación.

Ahora bien, en realidad la falta de impugnación efectiva por falta de llamamiento durante el curso de 2020, 2021 ha de surtir efecto en el presente proceso, pues si bien en principio se impugnó, la actora desistió del proceso( ordinal 3º). Tampoco accionó al no ser llamada en junio de 2021, lo que constituiría un despido también, dada la dinámica seguida en su relación laboral y no es hasta 23/11/2021 cuando presenta la demanda de despido, estando claramente caducada su acción impugnatoria. Que en 23/10/2023 haya sido llamada de nuevo, en realidad implica el comienzo de una nueva relación laboral, pero ello no enerva la eficacia de la finalización del anterior vínculo, en las condiciones que tenía que no se impugnó en plazo. La caducidad de la acción de despido, cuando consten todos los elementos fácticos en hechos probados, puede ser apreciada de oficio por la Sala, al ser materia de orden público procesal- STS de 26/11/2012-, lo que determina la estimación del recurso, aunque por diversos razonamientos, consecuentemente la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda de la actora.