Sentencia Social 187/2025 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Social, Rec. 793/2024 de 18 de marzo del 2025

PRIMERO.

Frente a la sentencia desestimatoria de sus pretensiones se alza el trabajador solicitando su revocación, estimándose sus pretensiones en todos sus términos, esto es, modificándose los hechos en el sentido que solicita y reconociendo el despido como improcedente con todos efectos legales y económicos que de ello se deriven, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración y al pago de las consecuencias económicas derivadas de la misma, con expresa imposición de costas para el caso de impugnarse el recurso.

El recurso ha sido impugnado por el letrado de la empresa que solicita su desestimación.

SEGUNDO.

La primera de las cuestiones que ha de examinarse, porque de estimarla haría innecesario entrar a conocer del resto de las planteadas por las partes del recurso, es la petición que realiza la parte impugnante del recurso, en el apartado III de su escrito, en el que solicita, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la reposición de los autos al momento de la práctica del interrogatorio de la demandada.

Fundamenta esta petición en que el momento la práctica del interrogatorio de la empresa, el magistrado no permitió a su letrado, pese a tener poder especial para ello, que actuase como representante de la empresa a los efectos de contestar a las preguntas que le realizase la otra parte, argumentando que un letrado no podía representar a la empresa en el interrogatorio, habiendo protestado a los efectos del posible recurso.

No puede atenderse esta petición de la parte impugnante, en primer lugar, porque como bien señala en su escrito de impugnación, el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social delimita el contenido del escrito, disponiendo que podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, pero no establece la posibilidad, a diferencia del escrito de formalización, de solicitar que se anulen todas o parte de las actuaciones y se retrotraiga el procedimiento a un momento anterior ni que se revoque la sentencia de instancia y así lo mantiene la jurisprudencia ( STS de 15 de octubre de 2013, rec. 1195/2013). Y, en segundo lugar, porque, aunque procesalmente fuera admisible, el impugnante ni explica ni acredita qué indefensión le ha podido producir la infracción invocada, al no constar que el magistrado de instancia haya tenido en cuenta la prueba del interrogatorio de parte en un sentido adverso para la empresa, esto es, aplicando la ficta confessiožpor la incomparecencia del que entendía que era válido representante para contestar las preguntas en nombre de la empresa.

Por lo expuesto, no procede acordar la retroacción de las actuaciones hasta el momento de la práctica de la prueba del interrogatorio de la empresa demandada.

TERCERO.

En el primer motivo, la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social, interesa la modificación del relato fáctico de la sentencia, debiendo recordarse lo indicado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, en la que señaló:

Como establece reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala de casación, reflejada, entre otras en la STS/IV 5-junio-2011 (rco 158/2010) "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL- únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 - rco 198/09). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; y 26/01/10 -rco 96/09)", así como que "la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos:

1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento;

y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10; 18/01/11 -rco 98/09; y 20/01/11 -rco 93/10).

E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04)".

Solicita el recurrente la modificación del segundo hecho probado de la sentencia, concretamente de los puntos 2 y 3, proponiendo la siguiente redacción para los mismos:

"2. El 18.12.2023, la empresa abrió un expediente contradictorio al actor, en su calidad de RSL, y así lo comunicó a su Comité de empresa y Sección sindical, por unos hechos de fecha 30.08.2023.

La carta de inicio del meritado expediente fue remitida pro la empresa (a través de burofax) a domicilio erróneo del actor, y a pesar de estar citado en tiempo y forma el representante legal de la empresa a fin de aclarar dicho aspecto, el mismo sin justificación, no acude al acto de juicio por la que la defensa insta se le declare confeso, y por tanto se declare probado que la dirección del actor es la que consta en la vida laboral que fue aportada y que obra en autos".

"3. El 22.XII.2023. en virtud de carta, la empresa despidió disciplinariamente al actor con efectos de la misma fecha, y así lo comunicó a su Comité de empresa y Sección sindical.

La carta de despido disciplinario fue remitida por la empresa (a través de burofax) a una dirección incorrecta, dado que la empresa no ha comparecido a pesar de estar propuesta y admitida el interrogatorio de parte, es un hecho no controvertido que la mercantil conocía la dirección del actor, no notificando por tanto al actor dicho expediente contradictorio.

La dirección del trabajador, conocida por la empresa, consta en la vida laboral que consta al ramo documental de la demandad y su contenido lo doy aquí por íntegramente reproducido".

Petición a la que ha no de accederse, al basarla en la prueba del interrogatorio de parte, que no es hábil a los efectos de la revisión fáctica en el recurso suplicación ( STS de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990). Además, invoca como sustento de su petición el artículo 440.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula las normas para la citación a la vista en el procedimiento civil, indicando el tercer párrafo de ese artículo 440 que se advertirá a los litigantes que, si no asistieren y se hubiere admitido su interrogatorio, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio, pero la posibilidad de tener por confeso a los litigantes que no han comparecido y cuyo interrogatorio se ha propuesto y admitido, se trata de una facultad, no de una obligación del juzgador ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1.973, 23 de enero de 1.976 y 6 de noviembre de 1.985).

CUARTO.

Invoca en el segundo motivo de su recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social, la vulneración de la normativa aplicable y de la jurisprudencia, considerando infringidos el artículo 44, en relación con el artículo 5 a) y 68 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 7 del Código Civil y el artículo 74.6 del convenio colectivo estatal del sector de contact center,así como el artículo 7 del convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo.

No puede entenderse que la sentencia haya infringido estos dos últimos preceptos, porque aunque es cierto que tanto el convenio 158 de la OIT como el convenio colectivo aplicable, al igual que el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, establecen la obligación empresarial de notificar al trabajador por carta su despido y las causas motivadores del mismo, como pone de relieve el punto 2 del segundo fundamento de la sentencia, esta obligación legal se cumple, como se declara probado en la resolución recurrida, cuando la empresa intenta efectuar la notificación de su decisión extintiva mediante burofax remitido al domicilio del trabajador que consta en sus archivos, concretamente, en el contrato de trabajo y sus nóminas, al no haber considerado acreditado el magistrado de instancia que el trabajador le hubiera comunicado antes algún cambio de domicilio a la empresa.

Como señala la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en la sentencia de 23 de mayo de 1990, "la empresa procedió a notificar el despido en el domicilio que fue designado por la propia demandante y si existió variación del mismo, tal variación debió comunicarse a la empresa por quien realizó la designación inicial, sin que pueda imputarse a la demandada un retraso en la recepción de la carta de despido del que sólo la recurrente es causante" (en el caso presente, no retraso, sino ausencia de notificación). Y añade que "la tesis contraria que sostiene el motivo parte de la exigencia de una diligencia extraordinaria a la empresa para excusar la falta de negligencia propia y, como ha señalado la doctrina de la Sala, no cabe imputar los defectos en la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida ( sentencias de 13 de abril de 1987 y 17 de abril de 1985)".

En definitiva, al haber declarado probado el magistrado de instancia que se remitió al domicilio del trabajador que constaba en sus archivos, sin considerar acreditado que el trabajador hubiera comunicado antes a la empresa que hubiera variado, no puede entenderse que la sentencia haya incurrido en la infracción invocada por la parte recurrente.

También considera el trabajador que no es cierto el motivo por el que la empresa despidió al trabajador, afirmando que el día 30 de agosto de 2023 no prestó servicios como DJ profesional, constando únicamente en autos una publicación de la que resultaría una actividad no retribuida y no incompatible con su patología. Añade el recurrente que transgredir la buena fe contractual implica no actuar de manera honesta y leal en el trabajo y que es un principio esencial en cualquier relación laboral, sin que negara nunca a la empresa que como ocio selecciona y mezcla música para amigos, pero sin ser una actividad retribuida, citando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la realización de actividades incompatibles con la situación de incapacidad temporal ( STS de 12 y 23 de julio de 1990),

La sentencia recurrida, sin embargo, declara probado, contrariamente a los hechos en los que el recurrente construye su argumento, en el punto 2 del segundo hecho probado, que actuó como DJ profesional (con el nombre artístico de Gamba) en el chiringuito Gran Baba sito en El Palmar de Vejer de la Frontera (Cádiz).

Sobre un asunto similar ya se pronunció esta Sala, en la sentencia 576/2016, recurso 557/2016, que cita la parte impugnante del recurso, en la que se indicó en el cuarto fundamento de derecho:

(...) Tratándose de la conducta del trabajador demandante, la realización de actividades que pueden ser incompatibles con su situación de incapacidad temporal, ha declarado esta Sala en sentencia de 1 de julio de 1999 que "la realización de actividades que sin constituir trabajo resulten contraindicadas por interferir la curación del sujeto, o que por el contrario demuestren capacidad para el trabajo, suponen una transgresión de la buena fe contractual y rompen el deber de lealtad del trabajador para con la empresa, constituyendo, como en el caso enjuiciado, supuestos merecedores de despido". En el mismo sentido, en sentencias de 16 de julio de 2002 y 28 de septiembre de 2006 , con cita de las del TS de 21 de marzo y 21 de diciembre de 1.984 , 4 de octubre de 1.985 , 29 de enero de 1.987 , 22 de septiembre de 1.988 y 24 de julio de 1.990 , que "no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa".

En este caso ha quedado acreditado (hecho probado sexto de la sentencia recurrida) que el trabajador demandante llevó a cabo en cuatro ocasiones actuaciones en espectáculos musicales nocturnos en unas localidades portuguesas situadas en el distrito de Setúbal, a más de 200 Km. de Badajoz y, como razona el juzgador de instancia, eso supone, al menos, una de esas dos situaciones en las que la actividad de un trabajador durante la situación de incapacidad temporal pone de manifiesto que no se encuentra en esa situación que en el caso del demandante, exige, no lo olvidemos, según el art. 169.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social , además de recibir asistencia sanitaria de la Seguridad Social, estar impedido para el trabajo y esto último, según revela la actividad que ha determinado su despido, no se daba en el demandante, que llevaba más de seis meses en esa situación y, por tanto, había acudido a numerosas revisiones periódicas semanales para que se expidieran los correspondientes partes (Orden de 21 de marzo de 1974), en las que debió poner de manifiesto al facultativo correspondiente que continuaba imposibilitado de reanudar su trabajo, lo cual no tenía justificación pues, si podía llevar a cabo las tan mencionadas actuaciones musicales, también podía desarrollar su profesión de teleoperador y esa simulación supone un fraude, además de para la Seguridad Social, que debe abonarle la prestación correspondiente, también para la empresa, que debe efectuar las cotizaciones correspondientes, abonarle a él, como se señala en la impugnación, un complemento que a partir del día 21 es hasta el 100% del salario (art. 63 del convenio) y, si precisa sustituirle en su puesto de trabajo, los salarios y cotizaciones del trabajador que le sustituya.

Podrá discutirse si se da otro de los supuestos en los que la conducta de la que tratamos supone transgresión de la buena fe contractual que justifica un despido, es decir, si la actividad del trabajador interfiere, retrasándola, en la curación del impedimento para el trabajo, lo cual es indiferente aquí porque, como se acaba de exponer, independientemente de ello, se da la otra situación que justifica el despido, pero lo que no resulta acreditado, y el juzgador de instancia así lo ha razonado analizando los informes médico y psicológico que el demandante ha aportado, es que las tan citadas actuaciones fueran beneficiosas para la curación de su enfermedad y, como bien se razona también en la sentencia de instancia, tales actuaciones lo que evidencian es que el demandante ya estaba curado, que podía reincorporarse al trabajo y, al simular que no podía hacerlo, incurrió en ese fraude al que nos hemos referido.

Y en similares términos se pronuncia la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con sede en A Coruña, en la reciente sentencia de 20 de febrero de 2025, recurso 5453/2024 que, en un supuesto semejante, considera procedente el despido del trabajador señalado en el cuarto fundamento de derecho:

(...) existe una doctrina jurisprudencial consolidada ( STS de 22 mayo 1986, Ar. 2609 ; 21 julio 1988, Ar. 6221 ; 4 febrero 1991 ), que señala que la buena fe contractual a que se refiere el art. 54.2 d) del E.T . es la que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el art. 5 a), en relación con el art. 20.2, ambos del referido Estatuto, imponen al trabajador; buena fe en su sentido objetivo, que "constituye un modelo de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas conforme al que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza" ( SSTS 21 enero 1986, Ar. 1986\312 ; 22 mayo 1986, Ar. 1986\2609 y 26 enero 1987 , Ar. 1987\130), de tal modo que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable «suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada a derecho la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador ( art. 1124 del Código Civil, hoy 217 de la LEC 1/2000 ), quien ha de conocer que su conducta viola la buena fe sin necesidad de dolo, pudiendo deberse la causa a su propia negligencia, imprudencia o descuido sin necesidad de un perjuicio económico para la empresa o, incluso, mediante la realización de la conducta sancionable con abuso de confianza, cuando se aprovecha de una especial situación (autonomía en el desarrollo del trabajo o dificultades de control y vigilancia por parte del empresario) para la comisión de la falta ( SSTS 30 abril 1991, Ar. 1991\3397 ; 4 febrero 1991, Ar. 1991\794 ; 30 junio 1988, Ar. 1988 \5495 ; 19 enero 1987, Ar. 1987\66 ; 25 septiembre 1986, Ar. 1986\5168 y 7 julio 1986 , Ar. 1986\3963...)».

Al respecto de esta cuestión, el Magistrado de instancia razona en su sentencia que el actor realizó una actividad lúdica como puede ser tocar y cantar como integrante de un grupo musical, y que no hay indicio alguno ni prueba que me permita concluir que cuando el actor participó en dicho concierto, colaborando, estaba desarrollando un trabajo propiamente dicho como artista dentro del régimen especial de artista......y que no puede ser constitutivo de falta disciplinaria alguna; la participación en un concierto de música, tocando la guitarra y cantando, es en principio perfectamente compatible con la situación de IT que aquí nos ocupa en que la dolencia que limita la capacidad laboral del actor de forma transitoria es de tipo psicológico, por causa de una trastorno de ansiedad generalizada vinculado al ambiente laboral, a la prestación de servicios para la empresa empleadora.

La Sala no comparte esta apreciación, pues es evidente que hay indicios de que el actor participó en dicho concierto desarrollando un trabajo como artista, poniendo su voz, y tocando la guitarra, algo por lo que el grupo musical percibió 1210 euros, es decir, fue un trabajo remunerado, no una actividad lúdica como se afirma en la Sentencia. Y respecto de lo que se afirma, de que la actuación musical del trabajador resulta compatible con la situación de I.T., y que no interfiere en su curación, consideramos que ello es indiferente, porque se da una situación que justifica el despido, y, además, la actuación artística del actor, lo que demuestra es que ya estaba curado de su trastorno de ansiedad, y que podía perfectamente incorporarse a su trabajo, siendo así que con su actuación demuestra que está incurriendo en fraude, pues uno de los requisitos de la Incapacidad Temporal (I.T.) además de recibir asistencia sanitaria de la Seguridad Social, es estar impedido para el trabajo, y según se evidencia con la actuación musical del actor, es claro que su dolencia no le impedía trabajar, pues el trabajo de gestor telefónico, [que es la profesión que venía desarrollando el actor según el primero de los hechos probados], resulta menos estresante y requiere menor concentración que el de músico.

En el caso que nos ocupa, hemos de ratificar la procedencia del despido declara la sentencia recurrida, atendidas las circunstancias concurrentes. Concretamente: que el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, bajo el diagnóstico de trastorno de ansiedad, el día 21 de junio de 2023 (aunque en el segundo hecho probado se hace constar, por error, que fue el 21 de noviembre de 2023, ese mismo hecho da por reproducida la carta de despido en la que figura la fecha correcta), en el que permaneció hasta el 14 de febrero de 2024, y que actuó como DJ profesional (con el nombre artístico de Gamba) en el chiringuito Gran Baba sito en El Palmar de Vejer de la Frontera (Cádiz) el día 30 de agosto de 2023. Actuación que evidencia que el demandante ya estaba curado y que podía reincorporarse al trabajo, por lo que al simular que no podía hacerlo, incurrió en la infracción disciplinaria que ha llevado a su despido, el cual ha de calificarse como procedente, como hace la sentencia recurrida.

En definitiva, al no haber prosperado ni la petición de la parte impugnante de que se retrotraigan las actuaciones al momento del juicio, ni los motivos esgrimidos por la parte recurrente en su recurso, ha de desestimarse el mismo y confirmarse la sentencia recurrida, sin imponer las costas al recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 235 de la LRJS, dada su condición de beneficiario de justicia gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,