Sentencia Social 1524/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1193/2024 de 18 de junio del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación del demandante D. Higinio, frente a la sentencia nº 93/2024, del juzgado de lo social nº 6 de Bilbao, de fecha 14 de marzo de 2.024, en autos 985/2023, sobre impugnación de despido promovido por este frente a la empresa DIRECCION000 SA, siendo declarado procedente y desestimando la demanda.

El recurso contiene, un único motivo, examen del derecho respecto a los fundamentos de derecho primero y tercero, si bien, con amparo en una revisión de hechos probados - art 193.b) LRJS-, y termina suplicando se revoque la sentencia estimando íntegramente la demanda inicial.

La representación de la empresa DIRECCION000, ha impugnado el recurso de suplicación, oponiéndose al recurso al adolecer de defectos esenciales, y, asimismo, a las modificaciones pretendidas de los fundamentos de derecho primero y tercero en cuanto al examen del derecho, e interesando una sentencia confirmatoria.

SEGUNDO. - SOBRE LA IMPUGNACION DE LOS FUNDAMENTOS JURIDICO PRIMERO Y TERCERO.

1.- Pretende la representación del recurrente, con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, la revisión de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en concreto los fundamentos primero y tercero.

A ello se opone la empresa impugnante señalando la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, no siendo suficiente la mera disconformidad del recurrente con el pronunciamiento obtenido, sino que se requiere su justificación en una de las causas taxativamente previstas en la Ley. En este supuesto el recurso debe inadmitirse a limine, toda vez que el recurrente incumple todos los requisitos exigidos por la norma procesal .

2.- El proceso laboral, a diferencia de lo que ocurre en otros ámbitos del ordenamiento procesal español (civil, penal y contencioso - administrativo) coexisten dos recursos procesales básicos que son el de suplicación y el de casación, y aun dentro de este último concurren el recurso de casación tradicional con el recurso de casación para la unificación de doctrina.

Con independencia de otras peculiaridades de dichos recursos en relación con la normativa que rige en los demás órdenes procesales, la particularidad del sistema de recursos en el proceso laboral radica en el hecho de que en éste contra la sentencia dictada por el Juez Social en la instancia, el recurso previsto no es el de apelación -que es el tradicional en los demás ordenes procesales- sino el de "suplicación", cuya característica básica se concreta en que es un recurso calificado de extraordinario frente al de apelación que tiene la naturaleza jurídica de recurso ordinario.

La consideración de ordinario o extraordinario viene determinada por diversas características particulares de uno y otro pero fundamentalmente por dos diferencias fundamentales entre unos y otros, que son las siguientes: 1) los recursos ordinarios pueden interponerse sobre cualquier motivación mientras que los recursos extraordinarios sólo pueden interponerse por motivos legalmente tasados, y 2) en los recursos ordinarios el Tribunal "ad quem" tiene atribuídas facultades de modificación de los hechos probados sobre la posible valoración de la totalidad de la prueba practicada en la instancia, e incluso existe la posibilidad más o menos amplia de que se aleguen y practiquen nuevas pruebas. Sobre ambas características diferenciales se suele decir que los recursos ordinarios tienen por objeto la revisión de la primera instancia (en todo o en parte) lo que les aproxima a una segunda instancia, mientras que en los recursos extraordinarios su objeto queda limitado exclusivamente a la "revisión de la sentencia" o su acomodación a derecho de la misma de conformidad con el material probatorio tomado en consideración por la propia sentencia de instancia.

Como recurso extraordinario que es el recurso de suplicación el objeto del recurso no es la cuestión de fondo, sino la propia sentencia de instancia, cuya corrección jurídica se examina: a la luz de los concretos motivos formulados por el recurrente, se determina si la resolución de instancia es ajustada a derecho. En el proceso social hay una única valoración de toda la prueba.

Por tanto, los procesos sociales se tramitan en la instancia ante los Juzgados de lo Social. En ellos el Juzgado de lo Social efectúa una valoración del conjunto de la prueba y dicta sentencia. Si se recurre en suplicación, el Tribunal Superior de Justicia no efectúa una nueva valoración del conjunto de la prueba (salvo que se suscite una cuestión atinente al orden público procesal, como la incompetencia por razón de la materia). El objeto del recurso de suplicación no es examinar la cuestión de fondo. El objeto de este recurso es más limitado: 1) Examinar la corrección probatoria de la sentencia de instancia, a la luz de dos únicos medios de prueba: documental y pericial (motivo de suplicación del apartado b) del art. 193 LRJS) . 2) Examinar la corrección jurídico-sustantiva de la sentencia de instancia (motivo de suplicación del apartado c) del art. 193 LRJS) . 3) Un motivo de suplicación especial que pretende subsanar las infracciones procedimentales esenciales, que hayan causado indefensión, siempre que se haya formulado protesta (motivo de suplicación del apartado a) del art. 193 LRJS) .

Según establece una constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, contenidas entre otras en su sentencia de fecha 18 de octubre de 1.993 , nº 294/1993, el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, incluye el derecho a los recursos establecidos por la Ley , pero, el derecho a la doble instancia y al recurso, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( SSTC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993, entre muchas otras). Los preceptos que contienen los requisitos procesales han de ser interpretados y aplicados teniendo siempre en cuenta el fin perseguido por la Ley al establecerlos. En esta tarea, los Tribunales deben evitar cualquier exceso formalista enervante de la finalidad del proceso que convierta los cauces procesales en obstáculos que impidan prestar una tutela judicial efectiva, y, simultáneamente, debe evitar también excesos antiformalistas que conduzcan a prescindir de los requisitos procesales establecidos por las leyes para ordenar el proceso en garantía tanto de los derechos de la parte recurrente como de la recurrida SSTC 185/1987, 157/1989, 64/1992). Al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una 2ª instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia.

3.- Ya hemos hecho mención a que el recurrente al amparo del art 193.b) LRJS, pretende la modificación de los fundamentos de derecho primero y tercero.

Respecto a la revisión de hechos probados, debemos destacar que la revisión está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elemen1 tos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

Pues bien, ni resulta de la formalización efectuada ninguna modificación de hecho probado contenidos en los hechos probados primer a decimo tercero, pero tampoco, da redacción alguna a lo que pretende a través de las modificaciones de la fundamentación jurídica primera y tercera redacción alternativa, lo que esta llevando a cabo es en esencia una apelación, sobre la que, no obstante, luego examinaremos.

4.- Planteándonos que lo pretendido por el recurrente no lo es al amparo del art 193.b) sino de lo dispuesto en el art 193.c) de la LRJS, suponiendo un mero error, sin valor para rechazar el recurso, pues ello supondría un atentado a la tutela judicial efectiva ( art 24 CE) , debemos llevar a cabo unas reflexiones sobre la formalidad de tal causa del recurso.

Es lo cierto que el señalado precepto, refiere a "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".Por tanto partimos sobre lo que debe entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas",en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

El recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara la doctrina judicial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida, pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados, máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda, pero también omisiones de normas en aspectos del núcleo del recurso.

Nuestro Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 (RTC 1993, 18) , 294/93 (RTC 1993, 294), 256/94 (RTC 1994, 256)).

El art. 196 LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 CE en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del "thema decidendi",para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante "no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido"y que "desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte"( STC 18/93 (RTC 1993, 18)).

Asimismo la STC nº 71/2002, de 8 de abril (RTC 2002, 71), vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre (RTC 2001, 230)), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 (RTC 1992, 16) y 40/02 (RTC 2002, 40)), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Esta Sala de lo Social, asimismo, ha destacado:

"Se incumple así el artículo 194.2 de la LPL que ordena la cita de las normas del ordenamiento jurídico que se consideren infringidas. Lo que hace el Instituto recurrente es relatar una serie de hechos dando a los mismos otra interpretación, sin que vaya acompañada de un razonamiento basado en norma alguna. Hay que tener en cuenta que el artículo 228.3 de la LGSS se refiere a este tipo de prestación y que las normas laborales y del Código Civil, se refieren en varias ocasiones a fraude de ley, y cuyas citas normativas bien pudiera haberse alegado como infracción. La Sala no puede ponerse en el lugar del recurrente ni ex oficio valorar otras normas que no sean las alegadas por la parte recurrente. Es cierto que el Tribunal Constitucional tiene dicho en varias ocasiones que no puede rechazarse un recurso de suplicación por ausencia de requisitos procesales si del mismo se desprende que por los argumentos que se exponen se desprende el motivo. Pero también tiene dicho que la Sala no puede apreciar la infracción de una norma no suministrada por el recurrente, no siendo las que deba de decidir por infracción de normas de orden público procesal o que se hubiera apreciado indefensión o que se hubiera prescindido total y absolutamente de las normas procesales"( STSJ País Vasco 28/06/2022, RS 1350/2022; en el mismo sentido 25/06/2022, RS 1126/2002).

Otro tanto ha señalado la doctrina judicial, referido al recurso de casación y su forma:

"2.- Recordemos que dicho precepto legal dispone lo siguiente: "En el escrito se expresarán por separado, con el necesario rigor y claridad, cada uno de los motivos de casación, por el orden señalado en el art. 207, razonando la pertinencia y fundamentación de los mismos y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de invocación de quebranto de doctrina jurisprudencial, de las concretas resoluciones que establezcan la doctrina invocada...".

Como decimos, entre otras muchas, en las SSTS 4/12/2019 (RJ 2019, 5422), rec. 107/2018 ; 21/6/2017 (RJ 2017, 3583), rec. 210/2016 , citando la de 26/1/2016 (RJ 2016, 1671), rec. 144/2015 , la doctrina de esta Sala sobre las exigencias del escrito de interposición del recurso de casación viene insistiendo en la necesidad de que el escrito cumpla de modo razonable con los requisitos formales que impone aquel precepto legal.

Siguiendo esa misma línea, en STS 8/3/2018 (RJ 2018, 996), rec. 29/2017 , citando las anteriores de 15/12/2016 (RJ 2016, 6505) , rec. 264/2015 ; 17/5/2017 (RJ 2017, 2784), rec. 240/2016 ; 17-10-2017 ( RJ 2017, 4922), nº 803/2017 , rec. 1663/2015 -entre otras muchas-, esta Sala viene reiterando de manera uniforme una serie de principios sobre la adecuada formalización del recurso de casación, que podemos sintetizar de la siguiente forma:

1º) "Siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a no realizar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho. Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación".

2º) "No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993 (RTC 1993 , 18 ) , 37/1995 (RTC 1995 , 37 ) , 135/1998 (RTC 1998 , 135 ) y 163/1999 (RTC 1999, 163) . Dicho de otro modo: los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y "en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado" ( SSTC 5/1988, de 21 de enero (RTC 1988 , 5 ) , y 176/1990, de 12 de noviembre (RTC 1990, 176) ).

3º) Pero esto no supone que pueda ser admisible cualquier escrito de recurso que no cumpla adecuadamente con las exigencias formales requeridas en los arts. 207 y 210 LRJS , en tanto que son consustanciales a ese instituto procesal y adquieren una especial relevancia en razón de su naturaleza extraordinaria.

4º) Razón por la que debe desestimarse cualquier defectuoso escrito que incumpla de forma grave e insubsanable la obligación de expresar por separado cada uno de los motivos de casación y exponer con el necesario rigor y claridad las causas de impugnación de la sentencia, razonado la pertinencia y fundamentación de cada motivo, con argumentación y alusión suficiente al contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, y mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas ( STS 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) , rec. 66/2014 )."

Exigencias con la que no se pretende aplicar al recurrente un rigorismo puramente formal, que sería contrario al derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE , sino, bien al contrario, garantizar ese mismo derecho a los recurridos, en tanto que la estimación de un recurso que ha sido defectuosamente planteado supone dejar en indefensión a la parte contraria, en cuanto obliga al Tribunal a adoptar postura de parte para subsanar de oficio los defectos en los que haya podido incurrir el recurrente, viéndose obligado a identificar las normas legales que no han sido invocadas en el recurso cuya posible infracción dé lugar a casar la sentencia, y al hilo de ello construir los argumentos jurídicos que conducen a su vulneración que no fueron articulados por la recurrente, privando de esta forma a la recurrida de la posibilidad de defenderse de unas alegaciones que ni tan siquiera habían sido esgrimidas en el escrito de recurso"( STS 8/07/2020; RC 10/2019).

5.- Partiendo de la no rigurosidad de la forma llevada a cabo en el recurso formalizado por el recurrente, no obstante lo ya señalado, vamos a seguir el estudio del recurso y ello con el fin de evitar que el recurrente no encuentre en esta resolución una falta de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) .

Como primer planteamiento del recurso, en palabras del recurrente "modificación" del fundamento de derecho primero, al entender según deducción de esta Sala que lo que pretende es una incorrecta apreciación por el Ilmo. Magistrado a quo de la ficta confessio, y es que entiende que interesada el interrogatorio de la empresa en la persona de su representante legal que no era otro que el Sr. Eulalio, no compareciendo, lo que debió de haber reconocido como cierto el hecho de que el día 7/08/2023 existió una conversación sobre la certeza del recurrente que se había extinguido el contrato el 28/02/23, y, además, y lo más importante la manifestación por este de que no había problema de esperar a la reincorporación hasta tanto se resolviese su solicitud nueva de IT.

Partimos que la prueba de interrogatorio en la tesis de la mayoría doctrinal es que el confesante debe estar integrado en la estructura orgánica del ente y debe ostentar facultades de representación del mismo, esto es, deben figurar las facultades de absolver posiciones, máxime si se trata de una persona física pues esta se delimita por la confesión de hechos personales ( SSTSJ Valenciana 21-9-93 , Murcia 16-6-93), criterio así destacado por el STS 11-10-1.989.

El artículo 301 LEC permite a las partes solicitar el interrogatorio de las demás partes con el fin de que declaren sobre hechos y circunstancias de los que tenga conocimiento y que guarden relación con el procedimiento. Si bien, el interrogatorio de parte no plantea ninguna discusión cuando el interrogado es una persona física, por cuanto se presume que aquel, en cuanto que parte demandante o demandada, tiene conocimiento de los hechos, en el caso de las personas jurídicas la designación de la persona física que debe declarar en representación de una persona jurídica suscita controversias que son resueltas de diferente manera por los tribunales. La primera duda que surge en relación con la definición de "representante" de la persona jurídica parte en el procedimiento. De acuerdo con la definición ofrecida por el artículo 233 LSC, la representación de las sociedades de capital, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada en los estatutos. A su vez el art 91.3 LRJS señala, que, "El interrogatorio de las personas jurídicas privadas se practicará con quien legalmente las represente y tenga facultades para responder a tal interrogatorio. Si el representante en juicio no hubiera intervenido en los hechos deberá aportar a juicio a la persona conocedora directa de los mismos. Con tal fin la parte interesada podrá proponer la persona que deba someterse al interrogatorio justificando debidamente la necesidad de dicho interrogatorio personal".

De hecho, en alguna sentencia se ha sostenido con rotundidad que es la empresa la que, al otorgar poderes para absolver posiciones a quien no está integrado en sus órganos de dirección, asume el riesgo de poder ser tenida por confesa respecto de aquellos hechos que estando relacionados con la cuestión objeto del litigio, sean desconocidos por el confesante u ofrezca respuestas evasivas (STSJ C.Valenciana 29-4-03, EDJ 221233; 18-12-09, EDJ 366744);

La otra cuestión es la determinación de la ficta confessio, en la que el art 91.2 LRJS señala, "Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte".

Pues bien, el recurrente nada interesó el interrogatorio de la persona del Sr. Eulalio, por lo que, en principio, puede otorgar representación para absolver posiciones a cualquier persona, con conocimiento de los hechos de la demanda y asumir el riesgo de las respuestas y de los desconocimientos .

Por otro lado, el recurrente, ante la negativa de no llevarse a cabo el interrogatorio del Sr Eulalio, pudo haber llevado a cabo protesta alegando la indefensión y los concretos extremos sobre los que pretendía el interrogatorio y nada de lo cual llevo a cabo.

Así la cuestión, es lo cierto que el Ilmo. Magistrado de instancia llevo a cabo una reflexión que compartimos:

"La parte actora habría solicitado mediante otrosí en su demanda que se dispusiera lo necesario para practicar una prueba de interrogatorio sobre el representante legal de la empresa. Una vez en Sala, la representación del actor precisó la identidad de la persona que debía recibir dicho interrogatorio (Sr. Eulalio, con quien, según su versión, el demandante habría mantenido una conversación telefónica el día 7-8-2023). La representación letrada de la empresa disponía de poder para responder al interrogatorio y no se contaba con la presencia de aquella persona concreta.

Planteada la eventual promoción de una diligencia final, este juzgador la descarta, sustancialmente debido a que el extremo que pretende acreditarse ni siquiera fue aludido en la demanda. Justamente, la secuencia del relato presentado por el demandante en aquel escrito y relativo al periodo que transcurre entre el 4 y el 8 de agosto de 2023, carece de alusiones a aquel evento...

Esto es, en ningún momento la parte actora habría sostenido que su decisión de no comparecer al servicio de la empresa a partir del día 7 de agosto viniera determinada por una conversación sostenida con uno de los representantes de aquella, radicando más bien su actitud en un convencimiento de haberse puesto fin ya la relación laboral, en el convencimiento de que, en esos momentos, se encontraba en situación de IP (extremo este que se afirma en dos partes distintas de la demanda)".

Por tanto, el Ilmo. Magistrado, en su caso, nunca pudo declarar como probado una conversación o extremos sobre lo que se encuentra ausente la demanda y solo podía ser conocedor el citado Sr. Eulalio.

En su consecuencia rechazamos el planteamiento de la revisión de tal fundamento jurídico primero, todo ello al margen de lo razonado sobre el defecto e forma

6.- El otro planteamiento sobre la revisión de la fundamentación de derecho tercero, en cuanto a una errónea valoración de la prueba, nada podemos señalar, y es que no revisados los hechos probados, y extremos como los consignados en los mismos, un alta médica causada en fecha 7/07/2023, notificada al recurrente el 10/07/2023, una remisión de comunicación escrita con fecha 4/08/2023 para justificación de ausencia desde el alta médica causada, lo que fue recepcionado por el recurrente en fecha 7/08/2023, y sin hacer mención alguna, y solo pretender una nueva baja, y ninguna prueba sobre la autorización de ausentarse por parte del recurrente, es por ello que la empresa toma la decisión de proceder al despido disciplinario por ausencias injustificadas y por ello como acertadamente recoge la sentencia de instancia, asumiendo la STSJ Cantabria 10/12/2019 AS, en la que asume la doctrina jurisprudencial, y asi señala:

"Las SSTS de 22-10-1991 , 2-3-1992 y 7-10-2004 se refieren a los supuestos de reincorporación al trabajo después una situación de IT. En ellas se mantiene que "el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas -disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa.".

En su consecuencia rechazamos el recurso y confirmamos la sentencia.

TERCERO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita.

CUARTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.