Sentencia Social 4786/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1476/2024 de 18 de septiembre del 2024

PRIMERO. - Motivos del recurso:

Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda de reclamación de cantidad por responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo que sufrió el trabajador fallecido el 26.2.2021, ahora, no conforme con el fallo de la misma tanto sus herederos (madre y hermanos) como la empresa condenada interpone sendos recursos de suplicación a través de los cuales:

A) Parte actora.

i) Sin solicitar la revisión de los hechos probados, denuncia a través del apartado de censura jurídica la infracción de los artículos 1101 i 1902 del Código Civil, en relación con los artículos 4.2.d) i 19.1 del TRLET; los artículos 14.2, 15.4 y 17 de la LPRL; los artículos 3 i 4 del anexo I apartado A, punto 2.3° del Real Decreto 486/1997, y los artículos 3, 4, 6 y 7 del Real Decreto 773/1997, en relación con la jurisprudencia en esta materia que los ha desarrollado e interpretado.

Y con base en ello, solicita la revocación de la sentencia, y se condene a RAMCON EMPRESA DE SERVICIOS, SA, AJUNTAMENT DE MOLLET DEL VALLÈS, a REALE SEGUROS GENERALES, SA (aseguradora de RAMCON) y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA (aseguradora del Ajuntament), a abonar a Adela, 52.926,75 € (madre del trabajador) y a cada una de las tres hermanas del trabajador fallecido la suma de 18.277,78 €, más los intereses moratorios del art. 1108 desde el 26.02.2021 hasta la fecha de la presente resolución, así como los intereses legales del art. 576 LEC a partir de la fecha de esta sentencia, tal y como determina la sentencia recurrida.

ii) El recurso ha sido impugnado por: Ajuntament de Mollet del Vallès; Reale Seguros Generales, S.A. y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España.

B) Empresa Ramcon.

i) Solicita la revisión de los hechos probados, en concreto del 4º, 6º, 14º y 20º.

ii) A través del apartado destinado al examen del derecho y de la jurisprudencia, denuncian en un solo motivo la infracción de los artículos 1.183 del Código Civil, 217 de la LEC, de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil, del artículo 248.3.º de la LOPJ, de los artículos 96.2 y 97.2.º de la LRJS, en relación con los artículos 1902 y 1903.4° del Código Civil, así como del artículo 1103 de dicho Código Civil, y de los artículos 156.4 y 164.1 del TRLGSS, y jurisprudencia concordante.

Propone que revoque la sentencia de instancia y se absuelva a RAMCON EMPRESA DE SERVICIOS, S.A. de toda responsabilidad derivada del presente procedimiento y, subsidiariamente, en el supuesto de que se mantenga la concurrencia de culpas con la relación a la indemnización la proporción a aplicar debería ser del 75% para el trabajador y del 25% para la Empresa.

iii) El recurso ha sido impugnado por la parte actora y por Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, aunque limitándose a adherirse al escrito de impugnación presentado por la parte actora.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos probados:

i) Se propone modificar el hecho cuarto, para lo cual ofrece el siguiente texto alternativo:

"CUARTO. - En fecha 26 de febrero de 2021, el Sr. Mario se hallaba en su puesto de trabajo en uno de los anexos del edificio de la brigada municipal de jardinería y obras perteneciente al Ajuntament de Mollet.

Entre las 10:23 y las 10:54 el Sr. Mario intercambió diversos mensajes de "WhatsApp" con su dispositivo móvil, con el también trabajador de la empresa, Roberto, siendo que un momento indeterminado, y sin constar orden al respecto por parte de laempresa RAMCON, el Sr. Mario accedió al tejado de planchas metálicasde una de las dos naves anexas al edificio (almacén), supuestamente para limpiar la parte exterior de una de las dos ventanas del despacho de la unidad de jardinería, situado en la primera planta del edificio, sacando a través de la ventana un cubo con agua, un trapo, un utensilio para efectuar la limpieza de vidrios y un palo extensor, que apoyó junto a la fachada. El palo extensor que sacó en absoluto era necesario por cuanto la ventana tenía una altura máxima de 1,80 metros.

Sobre las 10:54, el Sr. Mario se alejó unos 2,5 metros del lugar en el que se encontraba dicha ventana, y mientras intercambiaba mensajesde "WhatsApp" con el Sr. Roberto, se situó encima de una claraboya de plástico,la cual cedió ante su peso, precipitándose el Sr. Mario desde una altura de 5-50 metros, falleciendo en el acto. El cuerpo cayó en posición decúbito supino, tenía el móvil en su mano izquierda, y no llevaba ningún utensilio de limpieza, todos ellos estaban apoyados junto a la ventana.(Folios n.º 1.113 a 1.131de los autos, folios 1.180 a 1.190,folios 1.215 a 1.229,folios 1.453 a 1.468, folios 1.483 a 1.488,Docs. n.º 2 a 4 del ramo de prueba de la parte actora)."

-La negrita son los añadidos que se proponen.

Atendiendo a las razones que ofrece y a la extensión de sus argumentos, nos vemos en la obligación de recordar que en el recurso extraordinario, tanto el de suplicación, como en el de casación ordinaria, la revisión fáctica solo puede prosperar cuando el error fáctico resulte "de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas" (por todas, sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del TS de 15 de diciembre de 2021, recurso 196/2021; 19 de enero de 2022, recurso 82/2021, y 22 de febrero de 2022, recurso 232/2021).

Y en este lo que la parte hace no es más que una crítica de la valoración de la prueba que ha realizado la sentencia de instancia con la finalidad de sustituir el criterio razonado de la magistrada de instancia, por su particular e interesada apreciación, con una global descalificación de la prueba de contrario y del análisis que ha realizado la magistrada de la prueba practicada y a través del cual se ha justificado debidamente la razón por la que atiende a una y no a otras, y además lo hace, como si se estuviera ante una apelación y al margen de las exigencias que este tipo de recurso impone a tal efecto, por lo que, de conformidad con lo hasta alegado por la parte recurrida no puede aceptarse la modificación del hecho cuarto.

ii) Se solicita que se añada al hecho sexto, con el propósito dejar constancia de que la ventana por la que accedió el trabajador fallecido a la cubierta del edificio tiene una altura de 140 centímetros del suelo, y que el trabajador utilizó un destornillador que se desconoce de dónde lo sacó.

Revisión que como bien indica la parte actora e impugnante es una referencia que carece de todo valor revisor, pues, lo relevante no es el tamaño de la ventana, es si se encontraba en ese lugar siguiendo las órdenes e instrucciones que la empresa le había dado o si la cubierta había sido construida para soportar el tránsito de personas con evidente riesgo para cualquier persona que por allí pasará, incluida la claraboya por donde cayó, y como es evidente que no lo estaba, ya que fue la causa que provocó el accidente, la modificación por superflua debe ser rechazada.

iii) Con relación al hecho decimocuarto, se propone completarlo en cuanto que la recurrente considera que la afirmación que allí se recoge es vaga en su contenido. Con esa intención ofrece que se le dé el siguiente contenido:

"DECIMOCUARTO. - La Empresa entregó formación e información respecto los riesgos del puesto de trabajo al Sr. Mario, y entre otros aspectos se le informaba que "siempre que se detecte cualquier anomalía en las instalaciones que pueda afectar a nuestra seguridad y salud, se deberá avisar al responsable del centro para que proceda a tomar las medidas oportunas", así como que "deberán respetarse las restricciones de paso de las diferentes secciones de la empresa en caso necesario. Nunca deberá accederse a zonas restringidas bajo ningún concepto". Mario realizó una evaluación sobre los riesgos derivados del trabajo de limpieza en fecha 01/04/2020, que superó satisfactoriamente. La primera pregunta era ¿qué deberá hacer un trabajador en caso de detectar un riesgo en la Empresa?, y el Sr. Mario respondió correctamente, poniendo la opción de "informar al responsable de la Empresa". (Folios n.º 797, 798 y 1464 reverso de los autos)."

Modificación que, como se puede apreciar, va más allá de lo que permite la revisión de los hechos por proponer la sustitución de la convicción alcanzada por el juzgado incluso negando la existencia de otras pruebas que contradicen su relato, y por ello, tampoco puede ser aceptada.

iv) La última revisión del relato fáctico incide en el hecho vigésimo, del cual se solicita su total supresión, y subsidiariamente su sustitución por otro al que se debería dar el siguiente contenido:

"VIGÉSIMO. - Los trabajadores Inocencia y Justino manifestaron ante los MMEE que en alguna ocasión habían visto al Sr. Mario limpiar los cristales exteriores de la Brigada, incluso con anterioridad a la subrogación por RAMCON. Si bien, ninguno de ellos concreta un solo día, y el Sr. Justino finalmente afirma no haberlo visto salir.

En sede judicial, la trabajadora Inocencia declaró que había visto al Sr. Mario limpiar cristales en altura muchas veces, que caminaba por fuera para limpiar esos cristales y que ella lo veía desde el vestuario, si bien el día del accidente no lo había visto limpiar dichos cristales, a pesar de que con anterioridad en la propia instrucción había dicho que sí le vio ese día, o haber manifestado ante la Inspección que únicamente le había visto una vez y en 2016.

El Sr. Arsenio, que es el trabajador del despacho desde el cual salió el Sr. Mario, dijo que nunca le había visto salir a la cubierta.

La Sra. Clemencia que realizaba la limpieza diaria en ese centro por las mañanas desde hacía 9 meses, dijo no haberlo visto nunca salir a la cubierta.

(Doc. n.º 27 de RAMCON y doc. n.º 2 del ramo de prueba de la parte actora, atestado MMEE D.P: NUM007), folios 1.180 a 1.190, folios 1.483 a 1.488."

De nuevo con esta propuesta la recurrente no tiene en cuenta que es al órgano judicial de instancia el que tiene atribuida la facultad de valorar la prueba, ni siquiera lo puede hacer esta Sala y mucho menos la empresa recurrente, por tanto, si la juzgadora dio valor a esas declaraciones -párrafo primero-, y después en sede judicial la Sra. Inocencia declaró que había visto al trabajador fallecido limpiar cristales en altura en otra ocasión, el contenido de este hecho por mucho que se esfuerce la recurrente no puede ser alterado, y no solo porque para ello deberíamos hacer una nueva valoración de los documentos que se citan, sino porque lo sustenta la testifical y no es un medio de prueba eficaz para revisar los hechos probados.

iv) Se rechaza la revisión de los hechos probados.

TERCERO.- Censura jurídica. Recurso de la empresa:

i) En resumen, construye el examen de derecho la empresa recurrente sobre el éxito de la revisión postulada de esta manera y a modo de resumen, comienza señalando que no es correcto que se invierta la carga de la prueba, y se le dé valor a las declaraciones de dos personas que manifestaron que la empresa les había dado orden de salir por la ventana para proceder a su limpieza, niega, que hubiere dado esa orden, a la vez que afirma que el trabajador había recibido adecuada y suficiente formación, y con base en ello, concluye que el accidente se produjo por una distracción mientras respondía un WhatsApp, por lo que el accidente se produjo por imprudencia temeraria, y en consecuencia el único responsable de lo sucedido es el trabajador fallecido que nunca debió alejarse de la ventana ni posicionarse encima de la claraboya.

ii) Opone la parte actora que lo que pretende la recurrente no es otra cosa que reproducir los argumentos que ya mantuvo en el acto del juicio, denunciando la falsedad del informe de la ITSS, las declaraciones de los compañeros de trabajo o el informe de los Mossos d'Esquadra, etcétera, y todo ello para negar que la empresa era la que le había ordenado limpiar los cristales de las ventanas a una altura de cinco metros, e imputar el accidente a una distracción del trabajador que califica de temeraria.

En su escrito, la parte actora pretende que admitamos y unamos a estas actuaciones un informe de los Mossos dŽEsquadra de 1.2.2024, de fecha posterior a los actos de juicio, presentado en el procedimiento penal seguido ante el Juzgado de primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Mollet del Vallès, con el propósito de que se tenga en cuenta las conclusiones que contiene de las que se extrae tras el volcado del teléfono móvil del trabajador fallecido, que no es cierto que el trabajador entre las 10:23 y las 10:54 intercambiase mensajes de WhatsApp con su teléfono.

Dicho informe ya adelantamos, en contra de lo que señala la parte actora, no es uno de los documentos a los que se refiere el art. 233.1 de la LRJS:

a) Por tratarse de un informe policial que no ha sido sometida a contradicción en el correspondiente proceso ante el juez de lo penal, ni ha sido valorado por este.

b) Incluso aunque se hubiese valorado el informe por el juez de lo penal en un proceso en el que rige el derecho fundamental a la presunción de inocencia, no impide que después el juez del orden social considere suficientemente acreditado a través de la prueba practicada en el juicio -en uso y ejercicio de la potestad que le confiere el art. 97.2 LPL en orden a la valoración de la prueba- como ha hecho, que la distracción que sufrió el trabajador se debió a que estaba utilizando su teléfono móvil. Por otra parte, conviene recordar que el art. 86.3 de la LRJS, señala que cualquier cuestión prejudicial penal, excepto la falsedad documental, podrá ser revisada, en el supuesto de que se dictase una sentencia absolutoria por inexistencia del hecho, y este concreto supuesto, es evidente que el hecho existió, solo falta determinar la gravedad del mismo para considerarlo un delito contra la seguridad y salud laboral.

c) Y por último, habiendo solicitado la inclusión de ese informe de conformidad con el art. 197.1 de la LRJS, cuando este precepto no admite la unión de documentos que puedan alterar el sentido del fallo, lo correcto procesalmente hubiere sido que lo tramitase a través del recurso que contra la sentencia ha interpuesto, pues al no hacerlo, y no solicitar la revisión de los hechos probados, a efectos de este recurso lo sucedido es lo que relatan los hechos probados, y no los que ahora se postulan. Por otra parte, cabe recordar que existe una reiterada doctrina ( SSTS de 15.10.2013, rcud 1195/2013, y 14.07.2017, rcud 2320/2015, entre otras) que fija que en relación con dicho precepto en síntesis lo siguiente:

"..que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar:

- Motivos de inadmisibilidad del recurso.

- Rectificaciones de hechos.

- Causas de oposición subsidiarias.

En dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada"(FJ3º)."

Por lo que si con ello se pretende alterar el fallo de la sentencia, aunque lo sea de forma parcial, cualquier petición en ese sentido debe ser rechazada.

iii) Decisión.

Debemos coincidir con la parte actora en que la empresa no solo ha intentado reproducir su versión de los hechos en esta fase de proceso y con la misma intención la de imputar de forma exclusiva al trabajador fallecido la causa del accidente, y en ese sentido ha solicitado la revisión de los hechos probados, pero lo que no tuvo en cuenta en su alegato es la posibilidad de que la revisión fuese totalmente rechazada y, ahora su discurso se sustenta en unos hechos probados que no son los que contiene la sentencia, ni son los que sirvieron al órgano judicial de instancia para alcanzar el resultado contenido en el fallo de su sentencia.

En esta situación, es necesario precisar que la parte recurrente ha incurrido en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022, de 29 de noviembre (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 de noviembre (rec. 156/2022, ); 26/2023, de 11 de enero (rec. 149/2021) y la 1765/2024, de 20 de marzo, rec.59/2022].

A partir de esta premisa, constando probado que el accidente de trabajo con resultado de muerte se produjo por incumplimientos imputables a la empresa en materia preventiva, que el INSS le impuso por dicha causa de un recargo sobre prestaciones del 40% (Hº 10º y 22), que consta probado la inexistencia de sistema que impidiera a los trabajadores no autorizados acceder a zonas del lugar de trabajo donde su seguridad pueda verse afectada por riesgos de caída, el paso siguiente nos debe llevar a determinar si esta situación es suficiente para hacer a la empresa responsable de los daños y perjuicios que la muerte del trabajador ha causado a su familia.

Es constante y pacífica la doctrina que refiere que para que concurra la indemnización adicional por culpa contractual es del todo preciso que aparezcan los siguientes elementos conformadores: a) un subjetivo, entendido como un incumplimiento empresarial de alguna medida de seguridad, general o especial, de tal manera que dicho incumplimiento debe estar suficientemente acreditado, sin que se puedan aducir simples incumplimientos genéricos, b) un segundo objetivo, pues debe existir culpa o negligencia en el incumplimiento u omisión, de tal manera que se ha de atender a criterios de normalidad y razonabilidad, por lo que no todo tipo de incumplimiento o accidente da lugar al resarcimiento aquí analizado, aunque sí es exigible al causante una actuación ajustada a la diligencia necesaria, dadas las circunstancias del caso concreto de las personas, el lugar y el tiempo ( STS 07.12.1987): c) y, finalmente, es preciso que exista un nexo de causalidad entre la infracción y el daño (por tanto, la conclusión de que si aquella primera no se hubiera producido, tampoco este último), lo que también debe ser probado, sin que se puedan establecer presunciones de parte, de tal manera que la infracción se constituye como condición necesaria y adecuada para producir el efecto ( STS 30.09.1997). De esta manera, el nexo de causalidad ha sido interpretado por la jurisprudencia civilista ( SSTS 1 ª 31.07.1999, 02.03.2000, 30.06.2000, etc.) en los siguientes y concretos términos: "para observar la responsabilidad del agente es preciso que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de su voluntad, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es necesaria la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo"

La cuestión clave en procesos en los que se reclama la responsabilidad civil derivada de accidentes de trabajo, es la noción de riesgo ilícito. El propio trabajo conlleva una evidente realidad de riesgo para la integridad física y psíquica de las personas. Y este riesgo será ilícito cuando su actualización tenga como causa un incumplimiento u omisión empresarial de cualquier medida preventiva del empresario, en el ejercicio de la actividad que al respecto le otorga la ley, actuando como un "prudente empleador "( STS 26.03.1999). O, para utilizar los términos de la doctrina comunitaria en la STJUE de 14 de junio de 2007, asunto C-127/2005, lo que es exigible al empresario es una garantía de seguridad y prevención "razonablemente viable". Por el contrario, el riesgo será lícito cuando se corresponda con lo que puede ser caracterizado como "inevitable", entendido como aquellos supuestos en los que su prevención sea imposible, en el estado actual de la ciencia y de la técnica. Sin embargo, esta última afirmación debe ser matizada en aquellos casos en los que la propia actividad-por sí misma-sea peligrosa ( STS UD 07.02.2003), pues aquí es exigible en especial celo empresarial en la adopción de las oportunas medidas preventivas.

Aplicando la doctrina al supuesto enjuiciado no puede haber duda que la empresa que es la obligada al cumplimiento de las obligaciones que nuestro ordenamiento le impone en materia de seguridad y salud laboral, así como garante de la salud del trabajador y por ello debe evitar cualquier riesgo que suponga la actividad del trabajo, y como no lo ha hecho, no solo existe el necesario incumplimiento de las medidas preventivas, sino que entre esta y su resultado el accidente existe un perfecto nexo que le hace responsable civilmente de los daños y perjuicios que se le ha causado a la parte actora -familia del trabajador fallecido- y como a esta misma conclusión llegó el juzgado, debemos desestimar la cuestión principal planteada en su recurso, y también la subsidiaria, en tanto que el porcentaje de culpa que se le ha atribuido al trabajador, sin perjuicio de lo que se resolverá en el recurso de la parte actora, inicialmente sería el correcto, ya que de haber cumplido con sus obligaciones preventivas con una alta probabilidad el accidente de trabajo no se habría producido, y si bien su conducta contribuyó de forma indirecta a su fallecimiento, esta solo se puede calificar de imprudencia profesional y, no de temeraria como se postula en este recurso.

CUARTO.- Censura jurídica. Recurso parte actora:

i) Sin haber solicitado la revisión de los hechos probados, la parte actora, con base en las normas que invoca, pretende que se revoque la sentencia y se condene a todas las demandadas al pago integró de la cantidad reclamada por un importe de 114.730,09 €. En esencia, sustenta su petición en que ninguna culpa se le puede imputar al trabajador en el accidente de trabajo por cuanto los incumplimientos empresariales en materia preventiva son de tal gravedad que la distracción que se le imputa no hubiere sido causa suficiente para evitar su fallecimiento, ni es relevante para reducir la indemnización que se reclama el hecho de que hubiere hecho con anterioridad ese trabajo y no sufriera consecuencia alguna.

ii) El Ajuntament de Mollet del Vallès en síntesis solicita la inadmisión del recurso porque considera que no cumple con los presupuestos que exige el art. 196 de la LRJS, y entre ellos apunta, que a pesar de que el recurso se limita principalmente a justificar la aplicación errónea de los preceptos que se citan infringidos y razonar por qué no se debería reducir por concurrencia de culpas la indemnización entre esos razonamientos se entremezcla una petición de extender al Ajuntament impugnante las consecuencias de la condena por falta de coordinación en materia preventiva.

Dejando a un lado los argumentos que sustentan la petición de supresión de la concurrencia de culpas, se opone a la petición de extender la responsabilidad al Ajuntament, y lo hace alegando, por un lado, que se hace sin citar norma alguna en que apoyar dicha reclamación, y por otro, que no tiene en cuenta los hechos declarados probados (Hº 16º y 17º) donde consta que el Ajuntament cumplió con todas sus obligaciones en materia de coordinación. Además, recuerda, que el Ajuntament no fue sancionado por el accidente del trabajador fallecido (Hº 22º y 23º). Y por último, alega que como en materia de responsabilidad civil por daños derivados de accidente de trabajo no es objetiva, tampoco opera de forma automática la "culpa in vigilando", y termina suplicando, la confirmación de la sentencia por falta de responsabilidad del Ajuntament.

iii) Por su parte REALE SEGUROS GENERALES, S.A. se opone a la petición de la parte actora y con base a ello, después de hacer un análisis pormenorizado de los hechos que constan probados, y de considerar que el accidente se produjo por una distracción del trabajador como acreditan determinadas imágenes, termina sus argumentos considerando que la sentencia es ajustada a derecho al apreciar la concurrencia de culpas en la producción del accidente como un factor corrector a la baja de la indemnización.

iv) Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, se opone a la petición de la parte actora de extender la responsabilidad al Ajuntament por "culpa in vigilando", señalando que para eso hubiere sido necesario haber alterado el relato fáctico y denunciado las normas sustantivas o de la jurisprudencia que al exculparlo la sentencia infringió, pero nada de eso se hizo, por lo que debe ser desestimado el recurso. A todo lo cual añade, que el Ajuntament, cumplió con sus obligaciones preventivas en materia de coordinación. Respecto a la concurrencia de culpas del trabajador señala que inalterado el relato de hechos y con especial relevancia en las manifestaciones vertidas por el Sr. Roberto, consta acreditado que el accidente se produjo, además, de porque la empresa incumplió con sus obligaciones preventivas por una distracción del trabajador, por lo que el recurso debe ser desestimado.

iv) Decisión.

Inalterado los hechos probados y las circunstancias que con igual valor contiene los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en primer lugar debemos rechazar la petición que hace la parte actora dirigida a extender la responsabilidad del accidente al Ajuntament por "culpa in vigilando". Es evidente, y así lo han puesto todas las impugnantes a través de sus escritos, que la petición que se hace al final de su recurso carece de toda justificación normativa o jurisprudencial, toda vez que no se indica las razones por las que se debe extender esa responsabilidad más allá de la empleadora, cuando consta acreditado, y no ha sido atacado, por tanto, que el Ajuntament cumplió con todas y cada una de sus obligaciones preventivas en materia de coordinación (Hº 16 y 17º), y prueba de ello, es que nunca fue sancionado por el accidente de trabajo que ha dado lugar a estas actuaciones (Hº 22º y 23º).

Rechazada toda posibilidad de extender la responsabilidad al Ajuntament, tampoco podemos estimar el recurso ni entender cómo los recurrentes postulan que el accidente se produjo por culpa exclusiva e imputable a los incumplimientos de la empresa en materia preventiva. Cabe recordar que consta probado, que en el momento del fallecimiento el trabajador estaba cumpliendo una orden que la empresa le había dado de limpiar las ventanas, como que no llevaba ningún tipo de EPI para llevar a cabo trabajos en altura, como tampoco que no había recibido ningún tipo de formación, o incluso que en la evaluación de riesgos la empresa no contempló los riesgos derivados de caídas a diferente nivel, etcétera (Hº 10º, 11º, 13º 15º y 20º), e igualmente también consta acreditado (Hº 7º, 8º, 9º), que contribuyó a la producción del accidente la conducta imprudente del trabajador que se distrajo, ya fuese porque estaba contestando un WhatsApp o por cualquier otra razón, lo cierto es que por razones desconocidas se alejó del lugar donde tenía que limpiar las ventanas a otro a una distancia de varios metros (2,5 a 3 metros) y poniéndose encima de una claraboya que allí se encontraba y pensando que aguantaría su peso, esta se rompió lo que provocó que el trabajador cayera de una altura superior a cinco metros y medio y falleciera.

A juicio de esta Sala, indiscutible que el accidente de trabajo no se hubiese producido si el trabajador hubiere llevado los EPIs necesarios para hacer trabajos en altura, pero también lo es, que la conducta del actor contribuyó a la producción del accidente porque se alejó del lugar de donde estaba la ventana y se dirigió de forma imprudente a una zona poco segura donde había una claraboya, por tanto, en la producción del accidente hay concurrencia de culpas, y si el órgano judicial de instancia ha considerado que el reparto debe ser de un 75% para la empresa y un 25% para el trabajador, no pudiendo considerar que dicho criterio sea erróneo, absurdo o arbitrario, debemos rechazar el recurso y confirmar la sentencia.

QUINTO.- Costas:

La desestimación del recurso en su integridad, ya sea por cuestiones de forma o de fondo, de conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1° de LRJS, conlleva, la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como preceptúa el artículo 204.4° del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de depósito 229.1° y de las consignaciones, al que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolo, en el Tesoro público, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 229.3° de la citada LRJS, o destinadas al cumplimiento de la sentencia ( 204.1 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.