Sentencia Social 3093/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 957/2025 de 19 de noviembre del 2025

PRIMERO.-La actora recurre en suplicación la sentencia de instancia, que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cajera de supermercado. Dicha sentencia confirma la procedencia de la decisión del INSS de revisar por mejoría la incapacidad permanente total que le fue reconocida en agosto de 2021, momento en que no estaban todavía agotadas las posibilidades terapéuticas de una reciente intervención a nivel cervical y se contemplaba la revisión en el plazo de dos años.

El recurso, que no ha sido impugnado por la Entidad Gestora demandada, se articula al amparo de los apdos. b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-Antes de proceder al examen de la revisión fáctica interesada por la actora de acuerdo con el apdo. b) del art.193 LRJS, debe recordarse que, para que la misma pueda prosperar, ha de ajustarse a las siguientes pautas fundamentales:

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base. No basta la remisión genérica a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. Por su parte, la pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de invalidez con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisibles la testifical, la declaración de parte (incluida la ficta confessio)o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia dentro del juicio oral, debido a la inmediación, oralidad y concentración que lo caracterizan.

3) Tampoco son válidos el interrogatorio de parte o la testifical cuando aparezcan enmascaradas en forma documental, lo que es frecuente (declaraciones en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público respecto de hechos que no consten en los archivos a su cargo...).

4) Es imprescindible indicar el concreto hecho que se trata de modificar o suprimir y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo, de acuerdo con el art.196. 3 LRJS. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende lo pretendido por la parte. En todo caso, según la STC 230/2000, de 2 de octubre (RTC 2000, 230), la constancia expresa y literal de la nueva redacción del hecho probado que la parte recurrente en suplicación propone añadir o modificar a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no es exigible cuando el contenido de la revisión fáctica propuesta se desprenda con nitidez del escrito de formalización del recurso.

5) La revisión ha de ser trascendente para alterar el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan solo guardan una relación lejana.

Ahora bien, como recuerda el Tribunal Supremo, no cabe descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación sin más, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina. Además, es preciso que los motivos de la revisión fáctica sean enjuiciados siempre en la sentencia de suplicación, con independencia de que puedan concurrir excepciones procesales conducentes a la desestimación del recurso. Estas excepciones serán valoradas no antes sino después de resolver los motivos de la revisión fáctica. Sucede así dado que si la sentencia de suplicación es recurrible en unificación de doctrina deben incluirse en ella todos los elementos de juicio que permitan resolver de manera definitiva en dicha vía ( SSTS 26-XII-1995 [ RJ 1995, 9845] y 25-II-2003 [ RJ 2003, 3280])

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si estas se admitieran, la Sala suplantaría al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria, como ocurre con la suplicación. En este sentido, no son admisibles tampoco los recursos basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos y, de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

11) Respecto a los límites de las facultades de revisión fáctica que asisten a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en el marco del recurso de suplicación, la STS 16-IV-2004 (RJ 2004, 3694) autoriza a estimar la existencia de prueba en contrario cuando el Juez de instancia haya hecho uso de una presunción iuris tantum para establecer como acreditadas determinadas circunstancias o datos fácticos.

TERCERO.-A partir de dichos principios debe analizarse la pretensión de revisión fáctica que formula la actora, que solicita, en el primer motivo de su recurso, la modificación del hecho probado quinto, para el que propone las adiciones resaltadas en negrita:

"QUINTO: La demandante presenta las secuelas y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Discopatía cervical C5-C6 sin compromiso radicular. Se le practicó Artrodesis cervical C5-C6 el 16.3.21. Fractura de calcáneo derecho 24.7.21. Migrañas con auras, poliartralgias y fibromialgia; Transtorno depresivo mayor con ansiedad.

En el informe médico de síntesis consta que deambula con normalidad. La palpación cervical no es dolorosa, contractura leve de ambos trapecios, balance articular cervical doloroso en últimos grados, disminuido a la rotación izquierda y extensión-elongación. No dolor a la palpación del calcáneo, si en interlinea tibio peroneo astragalina, balance articular del tobillo conservado, con dolor interlinea TPA a la dorsiflexión.

Informe de 28-07-2022 Hospital QuironSalud Valencia "cervicalgia crónica, parestesias en manos y pies, astenia y cansancio"

Informe de 18.12.23: Hallazgos RM cerebral: no se identifican restricciones anómalas de señal en difusión. No se evidencian LOEs, signos de hemorragia ni isquemia agudas. No realces anómalos de CIV. Espacio perivascular dilatado de 5 mm en ganglios basales derechos, dentro de lo que la valoración permite, nervios ópticos sin lesiones focales ni alteraciones de señal, no hiperrealce tras CIV, sin alteraciones en estructuras orbitarias, intra ni extraconales. Línea media centrada. Talla ventricular normal. No se identifican otras alteraciones en la morfología ni en la intensidad de señal de las estructuras de parénquima cerebral, cerebeloso ni troncoencéfalo.

Hallazgos RM Cervical: Cambios postquirúrgicos en vértebras C5-C6. No signos de mielopatía ni realces anómalos medulares. Correcta alineación de somas vertebrales cervicales. Signos de deshidratación discal leve difusa. Signos osteocondrósicos y espondiloartrósicos degenerativos, abombamientos discales difusos y osteofitosis que en nivel C3-C4 reducen el calibre de ambos forámenes neurales, y receso lateral izquierdo, similar en RM de 2019. C4-C5 reducción de foramen neural izquierdo, similar en RM de 2019. C5-C6: obliteración de espacio epidural anterior y ambos recesos laterales. Sin otros cambios.

Conclusión: estudio cerebral sin hallazgos significativos. Estudio cervical con cambios osteo discales degenerativos similar a RM de 2019.

Informe de Neurología Hospital General de Valencia de fecha 8-07-2024: "Aparte de sus migrañas, tiene una cefalea de perfil más cervicogénico, a tener en cuenta discopatía cervical intervenida. Dolor en articulaciones y osteomuscular generalizado, hace años valorada por reumatología, diagnosticada de fibromialgia."

Para ello la parte actora invoca los folios 33, 37, 104 a 109, 132, 135 y 205. Sobre el particular debe resaltarse que no es función de los hechos probados incorporar el contenido de los diferentes informes médicos que se han podido emitir en el curso del tratamiento y valoración de la persona enferma sino la conclusión que alcanza el órgano judicial, ya sea en la instancia o en suplicación, acerca de la relevancia de dichos informes. Los dictámenes que propone la parte actora ya han sido examinados por la magistrada a quo, tal como consta en el fundamento jurídico primero y, en el segundo, explica el alcance que atribuye a cada uno de ellos. Esa conclusión no puede ser alterada por la selección interesada de determinados informes en detrimento de otros. Debemos estar, pues, a esa valoración ponderada que se explica suficientemente en la fundamentación jurídica. Debe recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial que afirma que solo excepcionalmente han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia y las conclusiones alcanzadas en ese proceso intelectivo y valorativo, que encuentran reflejo en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, para sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento de la función de enjuiciar. Por ello, el carácter extraordinario del recurso de suplicación, basado en pruebas y motivos tasados y contra determinadas resoluciones, como no es una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Ello determina que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente el Juzgador "a quo", puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia. En definitiva, concurriendo informes de signo contradictorio y al no existir ningún error patente que la Sala deba corregir, no cabe alterar la conclusión probatoria que refleja la sentencia recurrida, ya que la valoración del poder de convicción de los distintos dictámenes médicos corresponde al órgano sentenciador de instancia, siendo doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras, la STS 17 de diciembre de 1990), que es al Magistrado a quo, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien compete apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 LEC. A ello debe añadirse la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que establece que, en los supuestos de informes médicos contradictorios y disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución administrativa que se recurre, salvo que el aportado por la parte ofrezca superior garantía.

En cuanto a la patología psiquiátrica, a la que no hace referencia el relato fáctico, llama la atención que se invoque en el recurso la existencia de una depresión mayor cuando en el ramo de prueba no se aporta informe alguno de tratamiento o seguimiento especializado por psiquiatría y sí solo un informe psicológico, que no es la prueba óptima para acreditar tal extremo. Sobre el intento autolítico al que alude la demanda para recalcar la gravedad del proceso, al folio 77 el informe del médico evaluador de 8 de junio de 2022 hace constar ingesta medicamentosa sin seguimiento en Abucasis. Por tanto, no se considera que exista ninguna omisión errónea y manifiesta en el relato de dolencias que deba ser corregida por esta sala. Por todo lo anterior, la revisión fáctica propuesta debe ser desestimada.

CUARTO.-Como censura jurídica, al amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS, se denuncia por la parte recurrente la infracción de los arts. 194.4 y 200 de la LGSS (RDL 8/2015), alegándose en síntesis que la situación de la trabajadora sigue siendo tributaria de la incapacidad permanente total para su profesión habitual que tenía reconocida.

Para resolver la cuestión debe tenerse en cuenta, en primer término, el marco normativo. El artículo 193 LGSS define la incapacidad permanente contributiva como "la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral."

Las reglas aplicables para determinar el grado se encuentran contenidas en la Disposición Transitoria 26ª, que mantiene la redacción de la LGSS en el RDLeg. 1/94, señalando al efecto en el art. 194. 4 que:

"Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

E igualmente, el art 200 LGSS, en la parte que a este procedimiento interesa, establece que:

" 1. Corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere este capítulo.

2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista de incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución."

A efectos del reconocimiento de la incapacidad permanente, el Tribunal Supremo pone el acento, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986, en que siempre ha de existir un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988) y un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989). Por otro lado, la aptitud laboral no puede limitarse a la mera capacidad para trasladarse al lugar de trabajo, permanecer allí a lo largo de la jornada y llevar a cabo cualquier tarea con independencia de su resultado, sino que exige ese mínimo de rendimiento en el desempeño por parte del trabajador, sometido al poder directivo y rector del empresario a lo largo de toda la jornada laboral, sujeto a horario y a las necesidades derivadas de la inserción en una estructura productiva, de interrelación con los mandos, y en su caso con los compañeros y con el público.

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado;

2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad;

3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total -, hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Más concretamente sobre los requisitos del proceso de revisión de grado del art. 200 LGSS 2015 y los arts. 36 a 40 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, el Tribunal Supremo sostiene que estos procesos son idénticos, en lo esencial, a los procesos de declaración de incapacidades, pues ambos están encaminados a la misma finalidad, que es la evaluación de la capacidad para el trabajo o de ganancia de una persona a la vista de la apreciación conjunta de las secuelas de todas sus dolencias ( STS 2 octubre 1997 RJ 1997\7186). En cuanto a los requisitos para que proceda la revisión de grado por mejoría, el Tribunal Supremo exige:

*La comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría ( STS de 31 octubre 2005 RJ 2005\10106).

*Debe haberse producido una mejoría, entendida como desaparición o restablecimiento funcional u orgánico de las secuelas que tuviese el trabajador al reconocérsele el grado que se pretende revisar, resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban al trabajador, cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente y el cuadro clínico que presenta al postular la revisión del que primitivamente fue reconocido, afirmando el TS en SS. de 6 y 18 octubre 1980 ( RJ 1980 \3968 y RJ 1980\4014 ), 2 febrero, 2 abril y 24 y 29 septiembre 1981 ( RJ 1981\573 , RJ 1981\1708 , RJ 1981\3466 y RJ 1981\3504) y 20 febrero y 29 abril 1982 (RJ 1982\871 y RJ 1982\3093 ) entre otras-, que la revisión sólo se puede reconocer si, tras la valoración global del estado del trabajador por cuanto a sus aptitudes laborales respecta, se concluye que no es el mismo, o muy semejante, al que presentaba cuando se le declaró la incapacidad inicial;

*El nuevo cuadro clínico, por su entidad, ha de determinar la modificación del grado de incapacidad ya que no toda mejoría lleva aneja la revisión del grado de invalidez, sino sólo aquella que por la entidad de misma y su repercusión en la capacidad laboral, realmente la hayan aumentado o restituido por completo, (STS Sentencia de 15 enero 1987 RJ 1987\43 Sentencia de 15 diciembre 1987 RJ 1987\8948); Sentencia de 20 septiembre 1985 RJ 1985\4337);

*Que el interesado no haya cumplido la edad mínima de jubilación ( Sentencia de 15 diciembre 1993 RJ 1993\9960);

*Que la revisión de grado se solicite una vez transcurrido el plazo a partir del que se pueda instar la revisión señalado en el reconocimiento inicial de grado, salvo que la patología que se invoca es diversa, difiriendo cualitativamente de la determinante del grado de incapacidad permanente que se pretende revisar.

QUINTO.-La censura jurídica planteada en el recurso se ha de examinar atendiendo a las normas indicadas, los criterios doctrinales expuestos y los inalterados hechos probados de la resolución judicial recurrida, de los que resulta que la actora, al tiempo de serle reconocida la incapacidad permanente total en septiembre de 2021, presentaba siguientes patologías: artrodesis cervical C5-C6 el 16-3-21 y fractura de calcáneo derecho; actualmente limitación para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual, con posibilidades terapéuticas no agotadas y previsible revisión por mejoría.

Las dolencias que la juzgadora de instancia considera acreditadas al tiempo de la revisión, más de un año después, son las que resultan del HP 5º, con la glosa explicativa de su alcance en el Fund. Jur.2º:

Discopatía cervical C5-C6 sin compromiso radicular. Artrodesis cervical C5-C6 el 16.3.21. Fractura de calcáneo derecho 24.7.21. Migrañas con auras. Deambula con normalidad. La palpación cervical no es dolorosa, contractura leve de ambos trapecios, balance articular cervical doloroso en últimos grados, disminuido a la rotación izquierda y extensión-elongación. No dolor a la palpación del calcáneo, si en interlinea tibio peroneo astragalina, balance articular del tobillo conservado, con dolor interlinea TPA a la dorsiflexión. Informe de 18.12.23: Hallazgos RM cerebral: no se identifican restricciones anómalas de señal en difusión. No se evidencian LOEs, signos de hemorragia ni isquemia agudas. No realces anómalos de CIV. Espacio perivascular dilatado de 5 mm en ganglios basales derechos, dentro de lo que la valoración permite, nervios ópticos sin lesiones focales ni alteraciones de señal, no hiperrealce tras CIV, sin alteraciones en estructuras orbitarias, intra ni extraconales. Línea media centrada. Talla ventricular normal. No se identifican otras alteraciones en la morfología ni en la intensidad de señal de las estructuras de parénquima cerebral, cerebeloso ni troncoencéfalo. Hallazgos RM Cervical: Cambios postquirúrgicos en vértebras C5-C6. No signos de mielopatía ni realces anómalos medulares. Correcta alineación de somas vertebrales cervicales. Signos de deshidratación discal leve difusa. Signos osteocondrósicos y espondiloartrósicos degenerativos, abombamientos discales difusos y osteofitosis que en nivel C3-C4 reducen el calibre de ambos forámenes neurales, y receso lateral izquierdo, similar en RM de 2019. C4-C5 reducción de foramen neural izquierdo, similar en RM de 2019. C5-C6: obliteración de espacio epidural anterior y ambos recesos laterales. Sin otros cambios. Conclusión: estudio cerebral sin hallazgos significativos. Estudio cervical con cambios osteo discales degenerativos similar a RM de 2019.

En la fundamentación jurídica la magistrada a quo explica que, aunque siga presente el diagnóstico inicial, artrodesis cervical C5-C6 y fractura de calcáneo derecho, lo que hay que atender en el procedimiento de revisión es la evolución que han experimentado las dolencias y, en ese sentido, la actora deambula con normalidad. La palpación cervical no es dolorosa. Hay una leve contractura de ambos trapecios, el balance articular cervical doloroso solo en los últimos grados, y se haya disminuido a la rotación izquierda y extensión-elongación. No aparece dolor a la palpación del calcáneo, sí en la interlinea tibio peroneo astragalina, pero el balance articular del tobillo se encuentra conservado, con dolor interlinea TPA a la dorsiflexión. Ha sufrido migrañas con aura, pero en enero de 2024 se formuló solicitud de inicio de tratamiento con anticuerpos monoclonales para la profilaxis de la migraña, sin que por ello pueda considerarse una dolencia definitiva a efectos del art.193 LGSS. En cuanto a la fibromialgia, no consta un diagnóstico claro y un seguimiento en los servicios públicos de salud por dicha causa ni tiene seguimiento por la misma.

En el segundo motivo de recurso, la parte actora hace referencia a limitaciones que no solo no se han asumido por la vía de la revisión fáctica sino incluso a otras cuya introducción ni siquiera ha intentado, como que la migraña provoca mareos, acúfenos e inestabilidad. Sobre el particular debe resaltarse, además de que se trata de una dolencia no definitiva a los efectos del art.193 LGSS, que razonar jurídicamente a partir de esos elementos no reflejados en los ordinales fácticos de la sentencia recurrida supone incurrir en una indebida petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, que implica argumentar desde hechos que no han sido aceptados como probados, ya sea en la instancia o en suplicación. En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo número 455/2024, de 12 de marzo de 2024, expone lo siguiente:

"La parte recurrente incurre en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022 de 29 de noviembre (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 de noviembre (rec. 156/2022); y 26/2023, de 11 de enero (rec. 149/2021)].

En efecto, este motivo casacional se sustenta en medios de prueba obrantes en las actuaciones y en afirmaciones carentes de sustento en el relato histórico. A diferencia del recurso de apelación, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación obliga a resolver los motivos amparados en el apartado e) del art. 207 de la LRJS sobre la base del inalterado relato fáctico de instancia."

Por lo tanto, debe afirmarse, como hace la sentencia recurrida, que se dan las dos circunstancias que deben respaldar la revisión de grado acordada por el INSS en relación con el art.200 de la LGSS: se ha producido una mejoría en la situación clínica de la trabajadora y el déficit funcional derivado del cuadro patológico acreditado no merma de manera significativa su capacidad para desempeñar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. Ello determina la desestimación de la petición de incapacidad permanente total, al no haberse producido infracción del artículo 194.4 de la LGSS, sin perjuicio de los episodios de IT a que pueda dar lugar la exacerbación puntual de sus patologías.

SEXTO.-De conformidad con el art. 235.1 LRJS, no procede efectuar pronunciamiento de condena en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La actora recurre en suplicación la sentencia de instancia, que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cajera de supermercado. Dicha sentencia confirma la procedencia de la decisión del INSS de revisar por mejoría la incapacidad permanente total que le fue reconocida en agosto de 2021, momento en que no estaban todavía agotadas las posibilidades terapéuticas de una reciente intervención a nivel cervical y se contemplaba la revisión en el plazo de dos años.

El recurso, que no ha sido impugnado por la Entidad Gestora demandada, se articula al amparo de los apdos. b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-Antes de proceder al examen de la revisión fáctica interesada por la actora de acuerdo con el apdo. b) del art.193 LRJS, debe recordarse que, para que la misma pueda prosperar, ha de ajustarse a las siguientes pautas fundamentales:

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base. No basta la remisión genérica a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. Por su parte, la pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de invalidez con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisibles la testifical, la declaración de parte (incluida la ficta confessio)o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia dentro del juicio oral, debido a la inmediación, oralidad y concentración que lo caracterizan.

3) Tampoco son válidos el interrogatorio de parte o la testifical cuando aparezcan enmascaradas en forma documental, lo que es frecuente (declaraciones en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público respecto de hechos que no consten en los archivos a su cargo...).

4) Es imprescindible indicar el concreto hecho que se trata de modificar o suprimir y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo, de acuerdo con el art.196. 3 LRJS. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende lo pretendido por la parte. En todo caso, según la STC 230/2000, de 2 de octubre (RTC 2000, 230), la constancia expresa y literal de la nueva redacción del hecho probado que la parte recurrente en suplicación propone añadir o modificar a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no es exigible cuando el contenido de la revisión fáctica propuesta se desprenda con nitidez del escrito de formalización del recurso.

5) La revisión ha de ser trascendente para alterar el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan solo guardan una relación lejana.

Ahora bien, como recuerda el Tribunal Supremo, no cabe descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación sin más, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina. Además, es preciso que los motivos de la revisión fáctica sean enjuiciados siempre en la sentencia de suplicación, con independencia de que puedan concurrir excepciones procesales conducentes a la desestimación del recurso. Estas excepciones serán valoradas no antes sino después de resolver los motivos de la revisión fáctica. Sucede así dado que si la sentencia de suplicación es recurrible en unificación de doctrina deben incluirse en ella todos los elementos de juicio que permitan resolver de manera definitiva en dicha vía ( SSTS 26-XII-1995 [ RJ 1995, 9845] y 25-II-2003 [ RJ 2003, 3280])

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si estas se admitieran, la Sala suplantaría al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria, como ocurre con la suplicación. En este sentido, no son admisibles tampoco los recursos basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos y, de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

11) Respecto a los límites de las facultades de revisión fáctica que asisten a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en el marco del recurso de suplicación, la STS 16-IV-2004 (RJ 2004, 3694) autoriza a estimar la existencia de prueba en contrario cuando el Juez de instancia haya hecho uso de una presunción iuris tantum para establecer como acreditadas determinadas circunstancias o datos fácticos.

TERCERO.-A partir de dichos principios debe analizarse la pretensión de revisión fáctica que formula la actora, que solicita, en el primer motivo de su recurso, la modificación del hecho probado quinto, para el que propone las adiciones resaltadas en negrita:

"QUINTO: La demandante presenta las secuelas y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Discopatía cervical C5-C6 sin compromiso radicular. Se le practicó Artrodesis cervical C5-C6 el 16.3.21. Fractura de calcáneo derecho 24.7.21. Migrañas con auras, poliartralgias y fibromialgia; Transtorno depresivo mayor con ansiedad.

En el informe médico de síntesis consta que deambula con normalidad. La palpación cervical no es dolorosa, contractura leve de ambos trapecios, balance articular cervical doloroso en últimos grados, disminuido a la rotación izquierda y extensión-elongación. No dolor a la palpación del calcáneo, si en interlinea tibio peroneo astragalina, balance articular del tobillo conservado, con dolor interlinea TPA a la dorsiflexión.

Informe de 28-07-2022 Hospital QuironSalud Valencia "cervicalgia crónica, parestesias en manos y pies, astenia y cansancio"

Informe de 18.12.23: Hallazgos RM cerebral: no se identifican restricciones anómalas de señal en difusión. No se evidencian LOEs, signos de hemorragia ni isquemia agudas. No realces anómalos de CIV. Espacio perivascular dilatado de 5 mm en ganglios basales derechos, dentro de lo que la valoración permite, nervios ópticos sin lesiones focales ni alteraciones de señal, no hiperrealce tras CIV, sin alteraciones en estructuras orbitarias, intra ni extraconales. Línea media centrada. Talla ventricular normal. No se identifican otras alteraciones en la morfología ni en la intensidad de señal de las estructuras de parénquima cerebral, cerebeloso ni troncoencéfalo.

Hallazgos RM Cervical: Cambios postquirúrgicos en vértebras C5-C6. No signos de mielopatía ni realces anómalos medulares. Correcta alineación de somas vertebrales cervicales. Signos de deshidratación discal leve difusa. Signos osteocondrósicos y espondiloartrósicos degenerativos, abombamientos discales difusos y osteofitosis que en nivel C3-C4 reducen el calibre de ambos forámenes neurales, y receso lateral izquierdo, similar en RM de 2019. C4-C5 reducción de foramen neural izquierdo, similar en RM de 2019. C5-C6: obliteración de espacio epidural anterior y ambos recesos laterales. Sin otros cambios.

Conclusión: estudio cerebral sin hallazgos significativos. Estudio cervical con cambios osteo discales degenerativos similar a RM de 2019.

Informe de Neurología Hospital General de Valencia de fecha 8-07-2024: "Aparte de sus migrañas, tiene una cefalea de perfil más cervicogénico, a tener en cuenta discopatía cervical intervenida. Dolor en articulaciones y osteomuscular generalizado, hace años valorada por reumatología, diagnosticada de fibromialgia."

Para ello la parte actora invoca los folios 33, 37, 104 a 109, 132, 135 y 205. Sobre el particular debe resaltarse que no es función de los hechos probados incorporar el contenido de los diferentes informes médicos que se han podido emitir en el curso del tratamiento y valoración de la persona enferma sino la conclusión que alcanza el órgano judicial, ya sea en la instancia o en suplicación, acerca de la relevancia de dichos informes. Los dictámenes que propone la parte actora ya han sido examinados por la magistrada a quo, tal como consta en el fundamento jurídico primero y, en el segundo, explica el alcance que atribuye a cada uno de ellos. Esa conclusión no puede ser alterada por la selección interesada de determinados informes en detrimento de otros. Debemos estar, pues, a esa valoración ponderada que se explica suficientemente en la fundamentación jurídica. Debe recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial que afirma que solo excepcionalmente han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia y las conclusiones alcanzadas en ese proceso intelectivo y valorativo, que encuentran reflejo en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, para sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento de la función de enjuiciar. Por ello, el carácter extraordinario del recurso de suplicación, basado en pruebas y motivos tasados y contra determinadas resoluciones, como no es una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Ello determina que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente el Juzgador "a quo", puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia. En definitiva, concurriendo informes de signo contradictorio y al no existir ningún error patente que la Sala deba corregir, no cabe alterar la conclusión probatoria que refleja la sentencia recurrida, ya que la valoración del poder de convicción de los distintos dictámenes médicos corresponde al órgano sentenciador de instancia, siendo doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras, la STS 17 de diciembre de 1990), que es al Magistrado a quo, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien compete apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 LEC. A ello debe añadirse la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que establece que, en los supuestos de informes médicos contradictorios y disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución administrativa que se recurre, salvo que el aportado por la parte ofrezca superior garantía.

En cuanto a la patología psiquiátrica, a la que no hace referencia el relato fáctico, llama la atención que se invoque en el recurso la existencia de una depresión mayor cuando en el ramo de prueba no se aporta informe alguno de tratamiento o seguimiento especializado por psiquiatría y sí solo un informe psicológico, que no es la prueba óptima para acreditar tal extremo. Sobre el intento autolítico al que alude la demanda para recalcar la gravedad del proceso, al folio 77 el informe del médico evaluador de 8 de junio de 2022 hace constar ingesta medicamentosa sin seguimiento en Abucasis. Por tanto, no se considera que exista ninguna omisión errónea y manifiesta en el relato de dolencias que deba ser corregida por esta sala. Por todo lo anterior, la revisión fáctica propuesta debe ser desestimada.

CUARTO.-Como censura jurídica, al amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS, se denuncia por la parte recurrente la infracción de los arts. 194.4 y 200 de la LGSS (RDL 8/2015), alegándose en síntesis que la situación de la trabajadora sigue siendo tributaria de la incapacidad permanente total para su profesión habitual que tenía reconocida.

Para resolver la cuestión debe tenerse en cuenta, en primer término, el marco normativo. El artículo 193 LGSS define la incapacidad permanente contributiva como "la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral."

Las reglas aplicables para determinar el grado se encuentran contenidas en la Disposición Transitoria 26ª, que mantiene la redacción de la LGSS en el RDLeg. 1/94, señalando al efecto en el art. 194. 4 que:

"Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

E igualmente, el art 200 LGSS, en la parte que a este procedimiento interesa, establece que:

" 1. Corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere este capítulo.

2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista de incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución."

A efectos del reconocimiento de la incapacidad permanente, el Tribunal Supremo pone el acento, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986, en que siempre ha de existir un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988) y un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989). Por otro lado, la aptitud laboral no puede limitarse a la mera capacidad para trasladarse al lugar de trabajo, permanecer allí a lo largo de la jornada y llevar a cabo cualquier tarea con independencia de su resultado, sino que exige ese mínimo de rendimiento en el desempeño por parte del trabajador, sometido al poder directivo y rector del empresario a lo largo de toda la jornada laboral, sujeto a horario y a las necesidades derivadas de la inserción en una estructura productiva, de interrelación con los mandos, y en su caso con los compañeros y con el público.

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado;

2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad;

3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total -, hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Más concretamente sobre los requisitos del proceso de revisión de grado del art. 200 LGSS 2015 y los arts. 36 a 40 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, el Tribunal Supremo sostiene que estos procesos son idénticos, en lo esencial, a los procesos de declaración de incapacidades, pues ambos están encaminados a la misma finalidad, que es la evaluación de la capacidad para el trabajo o de ganancia de una persona a la vista de la apreciación conjunta de las secuelas de todas sus dolencias ( STS 2 octubre 1997 RJ 1997\7186). En cuanto a los requisitos para que proceda la revisión de grado por mejoría, el Tribunal Supremo exige:

*La comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría ( STS de 31 octubre 2005 RJ 2005\10106).

*Debe haberse producido una mejoría, entendida como desaparición o restablecimiento funcional u orgánico de las secuelas que tuviese el trabajador al reconocérsele el grado que se pretende revisar, resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban al trabajador, cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente y el cuadro clínico que presenta al postular la revisión del que primitivamente fue reconocido, afirmando el TS en SS. de 6 y 18 octubre 1980 ( RJ 1980 \3968 y RJ 1980\4014 ), 2 febrero, 2 abril y 24 y 29 septiembre 1981 ( RJ 1981\573 , RJ 1981\1708 , RJ 1981\3466 y RJ 1981\3504) y 20 febrero y 29 abril 1982 (RJ 1982\871 y RJ 1982\3093 ) entre otras-, que la revisión sólo se puede reconocer si, tras la valoración global del estado del trabajador por cuanto a sus aptitudes laborales respecta, se concluye que no es el mismo, o muy semejante, al que presentaba cuando se le declaró la incapacidad inicial;

*El nuevo cuadro clínico, por su entidad, ha de determinar la modificación del grado de incapacidad ya que no toda mejoría lleva aneja la revisión del grado de invalidez, sino sólo aquella que por la entidad de misma y su repercusión en la capacidad laboral, realmente la hayan aumentado o restituido por completo, (STS Sentencia de 15 enero 1987 RJ 1987\43 Sentencia de 15 diciembre 1987 RJ 1987\8948); Sentencia de 20 septiembre 1985 RJ 1985\4337);

*Que el interesado no haya cumplido la edad mínima de jubilación ( Sentencia de 15 diciembre 1993 RJ 1993\9960);

*Que la revisión de grado se solicite una vez transcurrido el plazo a partir del que se pueda instar la revisión señalado en el reconocimiento inicial de grado, salvo que la patología que se invoca es diversa, difiriendo cualitativamente de la determinante del grado de incapacidad permanente que se pretende revisar.

QUINTO.-La censura jurídica planteada en el recurso se ha de examinar atendiendo a las normas indicadas, los criterios doctrinales expuestos y los inalterados hechos probados de la resolución judicial recurrida, de los que resulta que la actora, al tiempo de serle reconocida la incapacidad permanente total en septiembre de 2021, presentaba siguientes patologías: artrodesis cervical C5-C6 el 16-3-21 y fractura de calcáneo derecho; actualmente limitación para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual, con posibilidades terapéuticas no agotadas y previsible revisión por mejoría.

Las dolencias que la juzgadora de instancia considera acreditadas al tiempo de la revisión, más de un año después, son las que resultan del HP 5º, con la glosa explicativa de su alcance en el Fund. Jur.2º:

Discopatía cervical C5-C6 sin compromiso radicular. Artrodesis cervical C5-C6 el 16.3.21. Fractura de calcáneo derecho 24.7.21. Migrañas con auras. Deambula con normalidad. La palpación cervical no es dolorosa, contractura leve de ambos trapecios, balance articular cervical doloroso en últimos grados, disminuido a la rotación izquierda y extensión-elongación. No dolor a la palpación del calcáneo, si en interlinea tibio peroneo astragalina, balance articular del tobillo conservado, con dolor interlinea TPA a la dorsiflexión. Informe de 18.12.23: Hallazgos RM cerebral: no se identifican restricciones anómalas de señal en difusión. No se evidencian LOEs, signos de hemorragia ni isquemia agudas. No realces anómalos de CIV. Espacio perivascular dilatado de 5 mm en ganglios basales derechos, dentro de lo que la valoración permite, nervios ópticos sin lesiones focales ni alteraciones de señal, no hiperrealce tras CIV, sin alteraciones en estructuras orbitarias, intra ni extraconales. Línea media centrada. Talla ventricular normal. No se identifican otras alteraciones en la morfología ni en la intensidad de señal de las estructuras de parénquima cerebral, cerebeloso ni troncoencéfalo. Hallazgos RM Cervical: Cambios postquirúrgicos en vértebras C5-C6. No signos de mielopatía ni realces anómalos medulares. Correcta alineación de somas vertebrales cervicales. Signos de deshidratación discal leve difusa. Signos osteocondrósicos y espondiloartrósicos degenerativos, abombamientos discales difusos y osteofitosis que en nivel C3-C4 reducen el calibre de ambos forámenes neurales, y receso lateral izquierdo, similar en RM de 2019. C4-C5 reducción de foramen neural izquierdo, similar en RM de 2019. C5-C6: obliteración de espacio epidural anterior y ambos recesos laterales. Sin otros cambios. Conclusión: estudio cerebral sin hallazgos significativos. Estudio cervical con cambios osteo discales degenerativos similar a RM de 2019.

En la fundamentación jurídica la magistrada a quo explica que, aunque siga presente el diagnóstico inicial, artrodesis cervical C5-C6 y fractura de calcáneo derecho, lo que hay que atender en el procedimiento de revisión es la evolución que han experimentado las dolencias y, en ese sentido, la actora deambula con normalidad. La palpación cervical no es dolorosa. Hay una leve contractura de ambos trapecios, el balance articular cervical doloroso solo en los últimos grados, y se haya disminuido a la rotación izquierda y extensión-elongación. No aparece dolor a la palpación del calcáneo, sí en la interlinea tibio peroneo astragalina, pero el balance articular del tobillo se encuentra conservado, con dolor interlinea TPA a la dorsiflexión. Ha sufrido migrañas con aura, pero en enero de 2024 se formuló solicitud de inicio de tratamiento con anticuerpos monoclonales para la profilaxis de la migraña, sin que por ello pueda considerarse una dolencia definitiva a efectos del art.193 LGSS. En cuanto a la fibromialgia, no consta un diagnóstico claro y un seguimiento en los servicios públicos de salud por dicha causa ni tiene seguimiento por la misma.

En el segundo motivo de recurso, la parte actora hace referencia a limitaciones que no solo no se han asumido por la vía de la revisión fáctica sino incluso a otras cuya introducción ni siquiera ha intentado, como que la migraña provoca mareos, acúfenos e inestabilidad. Sobre el particular debe resaltarse, además de que se trata de una dolencia no definitiva a los efectos del art.193 LGSS, que razonar jurídicamente a partir de esos elementos no reflejados en los ordinales fácticos de la sentencia recurrida supone incurrir en una indebida petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, que implica argumentar desde hechos que no han sido aceptados como probados, ya sea en la instancia o en suplicación. En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo número 455/2024, de 12 de marzo de 2024, expone lo siguiente:

"La parte recurrente incurre en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022 de 29 de noviembre (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 de noviembre (rec. 156/2022); y 26/2023, de 11 de enero (rec. 149/2021)].

En efecto, este motivo casacional se sustenta en medios de prueba obrantes en las actuaciones y en afirmaciones carentes de sustento en el relato histórico. A diferencia del recurso de apelación, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación obliga a resolver los motivos amparados en el apartado e) del art. 207 de la LRJS sobre la base del inalterado relato fáctico de instancia."

Por lo tanto, debe afirmarse, como hace la sentencia recurrida, que se dan las dos circunstancias que deben respaldar la revisión de grado acordada por el INSS en relación con el art.200 de la LGSS: se ha producido una mejoría en la situación clínica de la trabajadora y el déficit funcional derivado del cuadro patológico acreditado no merma de manera significativa su capacidad para desempeñar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. Ello determina la desestimación de la petición de incapacidad permanente total, al no haberse producido infracción del artículo 194.4 de la LGSS, sin perjuicio de los episodios de IT a que pueda dar lugar la exacerbación puntual de sus patologías.

SEXTO.-De conformidad con el art. 235.1 LRJS, no procede efectuar pronunciamiento de condena en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La actora recurre en suplicación la sentencia de instancia, que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cajera de supermercado. Dicha sentencia confirma la procedencia de la decisión del INSS de revisar por mejoría la incapacidad permanente total que le fue reconocida en agosto de 2021, momento en que no estaban todavía agotadas las posibilidades terapéuticas de una reciente intervención a nivel cervical y se contemplaba la revisión en el plazo de dos años.

El recurso, que no ha sido impugnado por la Entidad Gestora demandada, se articula al amparo de los apdos. b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-Antes de proceder al examen de la revisión fáctica interesada por la actora de acuerdo con el apdo. b) del art.193 LRJS, debe recordarse que, para que la misma pueda prosperar, ha de ajustarse a las siguientes pautas fundamentales:

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base. No basta la remisión genérica a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. Por su parte, la pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de invalidez con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisibles la testifical, la declaración de parte (incluida la ficta confessio)o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia dentro del juicio oral, debido a la inmediación, oralidad y concentración que lo caracterizan.

3) Tampoco son válidos el interrogatorio de parte o la testifical cuando aparezcan enmascaradas en forma documental, lo que es frecuente (declaraciones en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público respecto de hechos que no consten en los archivos a su cargo...).

4) Es imprescindible indicar el concreto hecho que se trata de modificar o suprimir y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo, de acuerdo con el art.196. 3 LRJS. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende lo pretendido por la parte. En todo caso, según la STC 230/2000, de 2 de octubre (RTC 2000, 230), la constancia expresa y literal de la nueva redacción del hecho probado que la parte recurrente en suplicación propone añadir o modificar a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no es exigible cuando el contenido de la revisión fáctica propuesta se desprenda con nitidez del escrito de formalización del recurso.

5) La revisión ha de ser trascendente para alterar el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan solo guardan una relación lejana.

Ahora bien, como recuerda el Tribunal Supremo, no cabe descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación sin más, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina. Además, es preciso que los motivos de la revisión fáctica sean enjuiciados siempre en la sentencia de suplicación, con independencia de que puedan concurrir excepciones procesales conducentes a la desestimación del recurso. Estas excepciones serán valoradas no antes sino después de resolver los motivos de la revisión fáctica. Sucede así dado que si la sentencia de suplicación es recurrible en unificación de doctrina deben incluirse en ella todos los elementos de juicio que permitan resolver de manera definitiva en dicha vía ( SSTS 26-XII-1995 [ RJ 1995, 9845] y 25-II-2003 [ RJ 2003, 3280])

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si estas se admitieran, la Sala suplantaría al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria, como ocurre con la suplicación. En este sentido, no son admisibles tampoco los recursos basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos y, de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

11) Respecto a los límites de las facultades de revisión fáctica que asisten a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en el marco del recurso de suplicación, la STS 16-IV-2004 (RJ 2004, 3694) autoriza a estimar la existencia de prueba en contrario cuando el Juez de instancia haya hecho uso de una presunción iuris tantum para establecer como acreditadas determinadas circunstancias o datos fácticos.

TERCERO.-A partir de dichos principios debe analizarse la pretensión de revisión fáctica que formula la actora, que solicita, en el primer motivo de su recurso, la modificación del hecho probado quinto, para el que propone las adiciones resaltadas en negrita:

"QUINTO: La demandante presenta las secuelas y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Discopatía cervical C5-C6 sin compromiso radicular. Se le practicó Artrodesis cervical C5-C6 el 16.3.21. Fractura de calcáneo derecho 24.7.21. Migrañas con auras, poliartralgias y fibromialgia; Transtorno depresivo mayor con ansiedad.

En el informe médico de síntesis consta que deambula con normalidad. La palpación cervical no es dolorosa, contractura leve de ambos trapecios, balance articular cervical doloroso en últimos grados, disminuido a la rotación izquierda y extensión-elongación. No dolor a la palpación del calcáneo, si en interlinea tibio peroneo astragalina, balance articular del tobillo conservado, con dolor interlinea TPA a la dorsiflexión.

Informe de 28-07-2022 Hospital QuironSalud Valencia "cervicalgia crónica, parestesias en manos y pies, astenia y cansancio"

Informe de 18.12.23: Hallazgos RM cerebral: no se identifican restricciones anómalas de señal en difusión. No se evidencian LOEs, signos de hemorragia ni isquemia agudas. No realces anómalos de CIV. Espacio perivascular dilatado de 5 mm en ganglios basales derechos, dentro de lo que la valoración permite, nervios ópticos sin lesiones focales ni alteraciones de señal, no hiperrealce tras CIV, sin alteraciones en estructuras orbitarias, intra ni extraconales. Línea media centrada. Talla ventricular normal. No se identifican otras alteraciones en la morfología ni en la intensidad de señal de las estructuras de parénquima cerebral, cerebeloso ni troncoencéfalo.

Hallazgos RM Cervical: Cambios postquirúrgicos en vértebras C5-C6. No signos de mielopatía ni realces anómalos medulares. Correcta alineación de somas vertebrales cervicales. Signos de deshidratación discal leve difusa. Signos osteocondrósicos y espondiloartrósicos degenerativos, abombamientos discales difusos y osteofitosis que en nivel C3-C4 reducen el calibre de ambos forámenes neurales, y receso lateral izquierdo, similar en RM de 2019. C4-C5 reducción de foramen neural izquierdo, similar en RM de 2019. C5-C6: obliteración de espacio epidural anterior y ambos recesos laterales. Sin otros cambios.

Conclusión: estudio cerebral sin hallazgos significativos. Estudio cervical con cambios osteo discales degenerativos similar a RM de 2019.

Informe de Neurología Hospital General de Valencia de fecha 8-07-2024: "Aparte de sus migrañas, tiene una cefalea de perfil más cervicogénico, a tener en cuenta discopatía cervical intervenida. Dolor en articulaciones y osteomuscular generalizado, hace años valorada por reumatología, diagnosticada de fibromialgia."

Para ello la parte actora invoca los folios 33, 37, 104 a 109, 132, 135 y 205. Sobre el particular debe resaltarse que no es función de los hechos probados incorporar el contenido de los diferentes informes médicos que se han podido emitir en el curso del tratamiento y valoración de la persona enferma sino la conclusión que alcanza el órgano judicial, ya sea en la instancia o en suplicación, acerca de la relevancia de dichos informes. Los dictámenes que propone la parte actora ya han sido examinados por la magistrada a quo, tal como consta en el fundamento jurídico primero y, en el segundo, explica el alcance que atribuye a cada uno de ellos. Esa conclusión no puede ser alterada por la selección interesada de determinados informes en detrimento de otros. Debemos estar, pues, a esa valoración ponderada que se explica suficientemente en la fundamentación jurídica. Debe recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial que afirma que solo excepcionalmente han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia y las conclusiones alcanzadas en ese proceso intelectivo y valorativo, que encuentran reflejo en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, para sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento de la función de enjuiciar. Por ello, el carácter extraordinario del recurso de suplicación, basado en pruebas y motivos tasados y contra determinadas resoluciones, como no es una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Ello determina que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente el Juzgador "a quo", puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia. En definitiva, concurriendo informes de signo contradictorio y al no existir ningún error patente que la Sala deba corregir, no cabe alterar la conclusión probatoria que refleja la sentencia recurrida, ya que la valoración del poder de convicción de los distintos dictámenes médicos corresponde al órgano sentenciador de instancia, siendo doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras, la STS 17 de diciembre de 1990), que es al Magistrado a quo, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien compete apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 LEC. A ello debe añadirse la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que establece que, en los supuestos de informes médicos contradictorios y disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución administrativa que se recurre, salvo que el aportado por la parte ofrezca superior garantía.

En cuanto a la patología psiquiátrica, a la que no hace referencia el relato fáctico, llama la atención que se invoque en el recurso la existencia de una depresión mayor cuando en el ramo de prueba no se aporta informe alguno de tratamiento o seguimiento especializado por psiquiatría y sí solo un informe psicológico, que no es la prueba óptima para acreditar tal extremo. Sobre el intento autolítico al que alude la demanda para recalcar la gravedad del proceso, al folio 77 el informe del médico evaluador de 8 de junio de 2022 hace constar ingesta medicamentosa sin seguimiento en Abucasis. Por tanto, no se considera que exista ninguna omisión errónea y manifiesta en el relato de dolencias que deba ser corregida por esta sala. Por todo lo anterior, la revisión fáctica propuesta debe ser desestimada.

CUARTO.-Como censura jurídica, al amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS, se denuncia por la parte recurrente la infracción de los arts. 194.4 y 200 de la LGSS (RDL 8/2015), alegándose en síntesis que la situación de la trabajadora sigue siendo tributaria de la incapacidad permanente total para su profesión habitual que tenía reconocida.

Para resolver la cuestión debe tenerse en cuenta, en primer término, el marco normativo. El artículo 193 LGSS define la incapacidad permanente contributiva como "la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral."

Las reglas aplicables para determinar el grado se encuentran contenidas en la Disposición Transitoria 26ª, que mantiene la redacción de la LGSS en el RDLeg. 1/94, señalando al efecto en el art. 194. 4 que:

"Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

E igualmente, el art 200 LGSS, en la parte que a este procedimiento interesa, establece que:

" 1. Corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere este capítulo.

2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista de incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución."

A efectos del reconocimiento de la incapacidad permanente, el Tribunal Supremo pone el acento, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986, en que siempre ha de existir un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988) y un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989). Por otro lado, la aptitud laboral no puede limitarse a la mera capacidad para trasladarse al lugar de trabajo, permanecer allí a lo largo de la jornada y llevar a cabo cualquier tarea con independencia de su resultado, sino que exige ese mínimo de rendimiento en el desempeño por parte del trabajador, sometido al poder directivo y rector del empresario a lo largo de toda la jornada laboral, sujeto a horario y a las necesidades derivadas de la inserción en una estructura productiva, de interrelación con los mandos, y en su caso con los compañeros y con el público.

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado;

2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad;

3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total -, hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Más concretamente sobre los requisitos del proceso de revisión de grado del art. 200 LGSS 2015 y los arts. 36 a 40 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, el Tribunal Supremo sostiene que estos procesos son idénticos, en lo esencial, a los procesos de declaración de incapacidades, pues ambos están encaminados a la misma finalidad, que es la evaluación de la capacidad para el trabajo o de ganancia de una persona a la vista de la apreciación conjunta de las secuelas de todas sus dolencias ( STS 2 octubre 1997 RJ 1997\7186). En cuanto a los requisitos para que proceda la revisión de grado por mejoría, el Tribunal Supremo exige:

*La comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría ( STS de 31 octubre 2005 RJ 2005\10106).

*Debe haberse producido una mejoría, entendida como desaparición o restablecimiento funcional u orgánico de las secuelas que tuviese el trabajador al reconocérsele el grado que se pretende revisar, resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban al trabajador, cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente y el cuadro clínico que presenta al postular la revisión del que primitivamente fue reconocido, afirmando el TS en SS. de 6 y 18 octubre 1980 ( RJ 1980 \3968 y RJ 1980\4014 ), 2 febrero, 2 abril y 24 y 29 septiembre 1981 ( RJ 1981\573 , RJ 1981\1708 , RJ 1981\3466 y RJ 1981\3504) y 20 febrero y 29 abril 1982 (RJ 1982\871 y RJ 1982\3093 ) entre otras-, que la revisión sólo se puede reconocer si, tras la valoración global del estado del trabajador por cuanto a sus aptitudes laborales respecta, se concluye que no es el mismo, o muy semejante, al que presentaba cuando se le declaró la incapacidad inicial;

*El nuevo cuadro clínico, por su entidad, ha de determinar la modificación del grado de incapacidad ya que no toda mejoría lleva aneja la revisión del grado de invalidez, sino sólo aquella que por la entidad de misma y su repercusión en la capacidad laboral, realmente la hayan aumentado o restituido por completo, (STS Sentencia de 15 enero 1987 RJ 1987\43 Sentencia de 15 diciembre 1987 RJ 1987\8948); Sentencia de 20 septiembre 1985 RJ 1985\4337);

*Que el interesado no haya cumplido la edad mínima de jubilación ( Sentencia de 15 diciembre 1993 RJ 1993\9960);

*Que la revisión de grado se solicite una vez transcurrido el plazo a partir del que se pueda instar la revisión señalado en el reconocimiento inicial de grado, salvo que la patología que se invoca es diversa, difiriendo cualitativamente de la determinante del grado de incapacidad permanente que se pretende revisar.

QUINTO.-La censura jurídica planteada en el recurso se ha de examinar atendiendo a las normas indicadas, los criterios doctrinales expuestos y los inalterados hechos probados de la resolución judicial recurrida, de los que resulta que la actora, al tiempo de serle reconocida la incapacidad permanente total en septiembre de 2021, presentaba siguientes patologías: artrodesis cervical C5-C6 el 16-3-21 y fractura de calcáneo derecho; actualmente limitación para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual, con posibilidades terapéuticas no agotadas y previsible revisión por mejoría.

Las dolencias que la juzgadora de instancia considera acreditadas al tiempo de la revisión, más de un año después, son las que resultan del HP 5º, con la glosa explicativa de su alcance en el Fund. Jur.2º:

Discopatía cervical C5-C6 sin compromiso radicular. Artrodesis cervical C5-C6 el 16.3.21. Fractura de calcáneo derecho 24.7.21. Migrañas con auras. Deambula con normalidad. La palpación cervical no es dolorosa, contractura leve de ambos trapecios, balance articular cervical doloroso en últimos grados, disminuido a la rotación izquierda y extensión-elongación. No dolor a la palpación del calcáneo, si en interlinea tibio peroneo astragalina, balance articular del tobillo conservado, con dolor interlinea TPA a la dorsiflexión. Informe de 18.12.23: Hallazgos RM cerebral: no se identifican restricciones anómalas de señal en difusión. No se evidencian LOEs, signos de hemorragia ni isquemia agudas. No realces anómalos de CIV. Espacio perivascular dilatado de 5 mm en ganglios basales derechos, dentro de lo que la valoración permite, nervios ópticos sin lesiones focales ni alteraciones de señal, no hiperrealce tras CIV, sin alteraciones en estructuras orbitarias, intra ni extraconales. Línea media centrada. Talla ventricular normal. No se identifican otras alteraciones en la morfología ni en la intensidad de señal de las estructuras de parénquima cerebral, cerebeloso ni troncoencéfalo. Hallazgos RM Cervical: Cambios postquirúrgicos en vértebras C5-C6. No signos de mielopatía ni realces anómalos medulares. Correcta alineación de somas vertebrales cervicales. Signos de deshidratación discal leve difusa. Signos osteocondrósicos y espondiloartrósicos degenerativos, abombamientos discales difusos y osteofitosis que en nivel C3-C4 reducen el calibre de ambos forámenes neurales, y receso lateral izquierdo, similar en RM de 2019. C4-C5 reducción de foramen neural izquierdo, similar en RM de 2019. C5-C6: obliteración de espacio epidural anterior y ambos recesos laterales. Sin otros cambios. Conclusión: estudio cerebral sin hallazgos significativos. Estudio cervical con cambios osteo discales degenerativos similar a RM de 2019.

En la fundamentación jurídica la magistrada a quo explica que, aunque siga presente el diagnóstico inicial, artrodesis cervical C5-C6 y fractura de calcáneo derecho, lo que hay que atender en el procedimiento de revisión es la evolución que han experimentado las dolencias y, en ese sentido, la actora deambula con normalidad. La palpación cervical no es dolorosa. Hay una leve contractura de ambos trapecios, el balance articular cervical doloroso solo en los últimos grados, y se haya disminuido a la rotación izquierda y extensión-elongación. No aparece dolor a la palpación del calcáneo, sí en la interlinea tibio peroneo astragalina, pero el balance articular del tobillo se encuentra conservado, con dolor interlinea TPA a la dorsiflexión. Ha sufrido migrañas con aura, pero en enero de 2024 se formuló solicitud de inicio de tratamiento con anticuerpos monoclonales para la profilaxis de la migraña, sin que por ello pueda considerarse una dolencia definitiva a efectos del art.193 LGSS. En cuanto a la fibromialgia, no consta un diagnóstico claro y un seguimiento en los servicios públicos de salud por dicha causa ni tiene seguimiento por la misma.

En el segundo motivo de recurso, la parte actora hace referencia a limitaciones que no solo no se han asumido por la vía de la revisión fáctica sino incluso a otras cuya introducción ni siquiera ha intentado, como que la migraña provoca mareos, acúfenos e inestabilidad. Sobre el particular debe resaltarse, además de que se trata de una dolencia no definitiva a los efectos del art.193 LGSS, que razonar jurídicamente a partir de esos elementos no reflejados en los ordinales fácticos de la sentencia recurrida supone incurrir en una indebida petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, que implica argumentar desde hechos que no han sido aceptados como probados, ya sea en la instancia o en suplicación. En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo número 455/2024, de 12 de marzo de 2024, expone lo siguiente:

"La parte recurrente incurre en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022 de 29 de noviembre (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 de noviembre (rec. 156/2022); y 26/2023, de 11 de enero (rec. 149/2021)].

En efecto, este motivo casacional se sustenta en medios de prueba obrantes en las actuaciones y en afirmaciones carentes de sustento en el relato histórico. A diferencia del recurso de apelación, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación obliga a resolver los motivos amparados en el apartado e) del art. 207 de la LRJS sobre la base del inalterado relato fáctico de instancia."

Por lo tanto, debe afirmarse, como hace la sentencia recurrida, que se dan las dos circunstancias que deben respaldar la revisión de grado acordada por el INSS en relación con el art.200 de la LGSS: se ha producido una mejoría en la situación clínica de la trabajadora y el déficit funcional derivado del cuadro patológico acreditado no merma de manera significativa su capacidad para desempeñar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. Ello determina la desestimación de la petición de incapacidad permanente total, al no haberse producido infracción del artículo 194.4 de la LGSS, sin perjuicio de los episodios de IT a que pueda dar lugar la exacerbación puntual de sus patologías.

SEXTO.-De conformidad con el art. 235.1 LRJS, no procede efectuar pronunciamiento de condena en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,