Sentencia Social 7111/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1762/2023 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La sentencia de instancia estimó íntegramente y reconoció el derecho de la demandante a 16 semanas adicionales de prestación por nacimiento y cuidado de menor.

Frente a dicha sentencia la parte demandada interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la misma y que se estime la demanda. El recurso se fundamenta en motivos sobre infracción de normas procedimentales generadora de indefensión y otros dirigidos a la censura jurídica de la sentencia.

El recurso fue impugnado por la beneficiaria, quien se opuso al mismo en su integridad.

SEGUNDO.- Infracción de normas de procedimiento generadora de indefensión.

Como adelantamos son varios los motivos amparados en el art. 193.a) LRJS, y los resolveremos separadamente.

1º Nulidad de actuaciones por no haber sido planteada una cuestión de inconstitucionalidad con infracción del art. 35.1 LOTC .

Esta exacta alegación se ha resuelto por esta Sala, en Pleno, en sentencia de 9/12/2024 dictada en el recurso nº 5086/2022, ello en los siguientes términos:

"El recurso de suplicación planteado por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL interesaba en primer lugar, por la vía del artículo 193 a.) de la LRJS , la declaración de NULIDAD de la sentencia de instancia por considerar que se había dictado infringiendo normas esenciales de procedimiento y/o garantías procesales, por infracción de las previsiones del artículo 35.1 de la LOTC , al no haber acudido al planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad y haber estimado la demanda apreciando que en caso contrario se conculcaría el artículo 14 de la Constitución Española .

A juicio de la Sala, teniendo en cuenta las vicisitudes de este procedimiento, y que ha sido finalmente la propia Sala la que ha acudido al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, la alegación del INSS para fundamentar la pretensión de nulidad de actuaciones ha perdido toda actualidad, sin que sea necesario efectuar mayores consideraciones al respecto, con rechazo de la misma."

El razonamiento transcrito supone el rechazo del motivo.

2º Nulidad de actuaciones por falta de litisconsorcio pasivo necesario

Denuncia aquí el INSS la infracción de los arts. 240 LOPJ, 80 LRJS y 12.2 LEC, afirmando que debió ser ampliada la demanda frente a la empresa empleadora porque la suspensión del contrato de trabajo vinculada a la prestación reconocida "afecta directa e indirectamente a la empresa a la que la interesada presta sus servicios".

La denuncia no puede prosperar ante todo porque el éxito del motivo amparado en el art. 193.a) LRJS exige ineludiblemente que la infracción procesal denunciada haya ocasionado efectiva indefensión a quien afirma su existencia, algo que ni se alega en el recurso, ni es apreciable en un supuesto en que la llamada al pleito de la empresa en nada mejoraría las posibilidades de defensa de la entidad gestora en el procedimiento. Resulta aplicable la reiterada doctrina casacional según la cual la falta de citación del Ministerio Fiscal en aquellos procedimientos en que la misma es legalmente obligatoria no puede ser invocada con éxito como causa de nulidad excepto por el propio Ministerio Fiscal, o en aquellos casos en que de algún modo se acredite que la citación hubiera mejorado las posibilidades de defensa de quien pide la nulidad ( SSTS 15-11-05 y 29-6-01 ).

Por otra parte, tampoco entendemos procedente la llamada al pleito de la empresa empleadora. En relación con el litisconsorcio pasivo necesario la sentencia del Tribunal Supremo dictada en Sala General de 30 de enero de 2008 recuerda que la figura "obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio". No todos aquellos supuestos en que la decisión judicial produzca un efecto indirecto en un tercero implica su llamada al pleito, y en el presente caso el objeto del pleito tiene que ver exclusivamente con un derecho prestacional, por más que para la empresa implique un efecto reflejo como también sucede en otros procedimientos de seguridad social, pues también influye en la dinámica del contrato de trabajo la decisión judicial sobre por ejemplo un alta médica o un grado de incapacidad permanente. En el expuesto sentido podemos citar las sentencias del TSJMadrid de 19/06/2023 (rec. 182/2023 ) y 22/01/2024 (rec. 168/2023 ), cuya doctrina compartimos y es la siguiente: "(...) en el presente procedimiento, la acción ejercitada por la actora se contrae al reconocimiento de una prestación por nacimiento y cuidado de hijo, esto es, una prestación de seguridad social, que únicamente puede conceder o denegar la Entidad Gestora determinando los parámetros de la misma, en cuanto a base reguladora, porcentaje, efectos económicos, duración, etc; y el órgano judicial, en caso de interponer demanda, deberá pronunciarse sobre la corrección o no de tal reconocimiento, sin que sea la empleadora, titular de la relación jurídico-material aquí controvertida, sin perjuicio de que le afecte tal reconocimiento, que ha de asumir; no siendo por tanto necesario su llamada a juicio (...)".

TERCERO.- Censura jurídica.

En sede de censura jurídica, y en diferentes motivos formulados por el cauce procesal del artículo 193 c.) de la LRJS, el INSS primero se reitera en la alegación de infracción del art. 35.1 LOTC y luego denuncia la infracción por la sentencia de instancia del artículo 177 de la LGSS, en relación con el artículo 48 del ET, y el artículo 178 de la LGSS.

En cuanto al primer motivo nos remitimos a lo razonado al hilo del primer motivo de recurso para rechazar la infracción de art. 35.1 LOTC.

Los restantes motivos serán resueltos de forma conjunta. La controversia que se nos somete a conocimiento en este recurso ha sido resuelta por esta Sala, en Pleno, en sentencia de 9/12/2024 dictada en el recurso nº 5086/2022, reconociendo en un supuesto análogo el derecho al disfrute del derecho durante 26 semanas, ello en los siguientes términos:

"La cuestión litigiosa se centra en determinar la extensión temporal de la prestación por nacimiento y cuidado de hijo en el caso de una familia monoparental, integrada por la madre biológica y su hijo, lo que esta Sala abordó ya en Sentencia n º 6389/2022, de 29 de noviembre (RS 1552/2022), dictada por el Pleno, en la que nos remitíamos a la previa n º 5362/2022, de 17 de octubre (RS 2958/2022), concluyendo que era procedente reconocer el disfrute acumulado del período que correspondería al otro progenitor en caso de familia biparental.

Sabido es que por parte de la Sala IV del Tribunal Supremo se dictó sentencia de Pleno, n º 169/2023, de 2 de marzo, en RCUD 3972/2020 , en la que se concluyó que la normativa examinada, artículo 177 LGSS y artículo 48 del ET "... ni resulta contraria a la letra o al espíritu de la Constitución Española,ni se sitúa al margen de la normativa internacional, especialmente del derecho de la Unión Europea, ni resulta contraria a los acuerdos, pactos o convenios internacionales suscritos por España. Antes, bien al contrario, nuestra legislación es expresión de una voluntad normativa tendente al cumplimiento estricto y completo de los preceptos y principios constitucionales, adelantándose, incluso, a las previsiones contenidas en el Directiva de la UE 2019/1158 y resulta ser perfectamente compatible con las exigencias que derivan del resto de la normativa internacional. La discusión sobre si el sistema resultante de protección a las familias monoparentales es o no el mejor de los posibles excede con mucho de las funciones de los órganos jurisdiccionales que sí están obligados a comprobar el respeto y la adecuación del concreto régimen jurídico cuestionado a las exigencias de las normas nacionales o internacionales que pudieran condicionar la configuración legal.

En este sentido, el reconocimiento al único progenitor de una familia monoparental de la prestación por nacimiento y cuidado de menor que le hubiera correspondido al otro progenitor en supuestos en los que ya se le ha reconocido dicha prestación propia no resulta una exigencia que derive ni de la CE, ni de ninguna norma de la UE, ni de ningún acuerdo o tratado internacional ratificado por España."

Derivándose de tal doctrina unificada que la interpretación que nuestra Sala había efectuado, acudiendo a una interpretación de las normas laborales y de seguridad social aplicables que nos permitía salvar la primacía de la Constitución y de las normas nacionales e internacionales relacionadas con la materia litigiosa debía ser descartada, y dado que manteníamos serias dudas cobre el acomodo del artículo 177 LGSS y artículo 48 ET a la Constitución , como anteriormente ha quedado expuesto optamos por el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, que ha sido estimada por la STC 140/2024, de 6 de noviembre ya mencionada, declarando la inconstitucionalidad de los artículos 48.4 del ET y 177 de la LGSS , con el alcance indicado en el fundamento jurídico séptimo, sin declarar la nulidad de tales preceptos, cuya vigencia se mantiene, añadiendo que mientras el legislador no corrija la insuficiencia normativa apreciada, "en las familias monoparentales el permiso a que hace referencia el art. 48.4 ET , y en relación con él el art. 177 LGSS , ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse al permiso del primer párrafo para la madre biológica (16 semanas), el previsto en el segundo para progenitor distinto (10 semanas, al excluirse las 6 primeras)."

En consecuencia, en aplicación de dicha doctrina constitucional, resulta plenamente vigente la argumentación que esta Sala había expuesto en las previas sentencias nº 5362/2022 de 17 de octubre y n º 6389/2022 de 29 de noviembre (de Pleno), a las que nos remitimos, no sin efectuar un resumen sobre los elementos básicos en que fundamentábamos nuestras conclusiones, y es que ya en aquellas dos sentencias hicimos especial hincapié en la triple finalidad de la prestación litigiosa, por un lado, y en relación con la madre biológica, exclusivamente respecto de las primeras seis semanas posteriores al parto, una finalidad de protección de la salud relacionada con los artículos 15 y 43 de la CE , finalidad que no está presente en ninguno de los restantes supuestos del artículo 48.4 º, 5 º y 6º; por otro lado, atención y cuidado del menor de doce meses como finalidad común a todos los supuestos del artículo 48 del ET y relacionado con la protección de la familia y de la infancia del artículo 39 de la Constitución ; y, por último, la promoción de la plena igualdad entre sexos ( artículo 14 Constitución ) y ejercicio corresponsable de los deberes de atención y cuidado.

En nuestros pronunciamientos previos también nos detuvimos en el análisis del mandato del artículo 39 de la Constitución Española , relativo a la protección de la familiar, considerando que no viene referido exclusivamente al modelo tradicional de familia nuclear biparental, con vínculo matrimonial, sino que debe comprender los distintos modelos o estructuras familiares existentes, como bien tempranamente dejó establecido el Tribunal Constitucional en Sentencia n º 222/1992, de 11 de diciembre ,señalando que nuestra Constitución "no ha identificado la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio, conclusión que se impone no sólo por la regulación bien diferenciada de una institución y otra (arts. 32 y 39 ), sino también, junto a ello, por el mismo sentido amparador o tuitivo con el que la Norma fundamental considera siempre a la familia y, en especial, en el repetido art. 39, protección que responde a imperativos ligados al carácter de nuestro Estado (arts. 1.1 y 9.2) y a la atención, por consiguiente, de la realidad efectiva de los modos de convivencia que en la sociedad se expresen. El sentido de estas normas constitucionales no se concilia, por tanto, con la constricción del concepto de familia a la de origen matrimonial, por relevante que sea en nuestra cultura -en los valores y en la realidad de los comportamientos sociales- esa modalidad de vida familiar. Existen otras junto a ella, como corresponde a una sociedad plural, y ello impide interpretar en tales términos restrictivos una norma como la que se contiene en el art. 39.1, cuyo alcance, por lo demás, ha de ser comprendido también a la luz de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del mismo artículo".

El artículo 48 del ET no contempla más que un modelo familiar, el clásico biparental, sin tomar en consideración la diversidad de estructuras familiares que han surgido en los últimos años, y que ha determinado, con arreglo a los datos del Instituto Nacional de Estadística del año 2020, la existencia de un total de 1.916.800 familias monoparentales ( en el año 2019 eran 1.887.500), de las cuales 1.550.000 se corresponden con hogares monoparentales encabezados por mujeres, lo que representa alrededor de un 81%, por lo que no se trata de un fenómeno aislado, sino que representa una parte significativa del modelo familiar de nuestra sociedad.

Este modelo familiar, como es evidente, afronta mayores dificultades que la familia nuclear biparental clásica, para la atención y cuidado de los hijos e hijas, y para compaginar la vida laboral y familiar, particularmente en el caso de las mujeres trabajadoras, que son la inmensa mayoría de las titulares de familias monoparentales; esa realidad ya fue constatada por Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de septiembre de 1998, afirmando que en un 80-90% de las familias monoparentales son las mujeres quienes ejercen de cabeza de familia y en las que recae toda la responsabilidad del sustento y de los cuidados; y, por otro lado, tras subrayar el diverso origen que pueden tener las familias monoparentales, destaca que, debido a su carácter, este tipo de familias se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad y que, por este motivo, pueden necesitar ayudas específicas; considera, por consiguiente, que es necesario realizar un estudio sobre los diferentes tipos de familias monoparentales, con objeto de definir las políticas más convenientes, y se insiste en que especialmente las madres solas, aunque también los padres solos, únicamente podrán acceder en pie de igualdad al mercado de trabajo si se realizan mayores esfuerzos por invertir en guarderías y centros de acogida a unos precios asequibles en todos los centros de enseñanza pública o concertada, sin los cuales es imposible que una madre o un padre solos puedan compaginar la vida privada y profesional.

Esa especial vulnerabilidad y situación propicia a la discriminación también se observa en el considerando 37 de la Directiva 2019/1158 ,en el que se indica que " No obstante el requisito de evaluar si las condiciones de acceso al permiso parental y las modalidades detalladas del mismo deben adaptarse a las necesidades específicas de los progenitores en situaciones particularmente adversas, se anima a los Estados miembros a que valoren si las condiciones y las modalidades detalladas de ejercicio del derecho al permiso parental, el permiso para cuidadores y las fórmulas de trabajo flexible deben adaptarse a necesidades específicas, por ejemplo, familias monoparentales, padres adoptivos, progenitores con discapacidad, progenitores que tienen hijos con discapacidad o enfermedades graves o crónicas, o progenitores en circunstancias particulares, tales como las relacionadas con nacimientos múltiples o prematuros ".

A pesar de esa mayor vulnerabilidad de las familias monoparentales y de su mayor dificultad para la conciliación efectiva de vida laboral y familiar, y aunque la finalidad de la prestación y de la suspensión contractual es la atención y cuidado del menor y la conciliación de responsabilidades laborales y familiares, ninguna previsión específica se contempla para ese modelo familiar, lo que determina que, en función de la interpretación que se efectúe del artículo 177 de la LGSS en relación con el artículo 48.4 del ET ,pueda producirse una insuficiente tutela legal de la protección de la familia y del menor impuesta por el artículo 39 de la Constitución ,y es que el apartado 2º de dicho precepto constitucional impone también "la protección integral de los hijos, iguales ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil".

Tales circunstancias nos llevaron a analizar qué consecuencias tiene la ausencia de regulación específica referida a las familias monoparentales, concretamente si esa no diferenciación respecto de situaciones diferentes puede ser contraria al principio de igualdad, sobre todo teniendo en cuenta que la tesis propugnada por el INSS comportaría una aplicación uniforme del artículo 48 del ET excluyendo cualquier singularidad específica que favorezca la necesaria adaptación de las medidas conciliatorias contempladas por dicho precepto para las familias monoparentales, esa aplicación uniforme supone dispensar un tratamiento normativo idéntico a situaciones con necesidades diferentes, y llegamos a la conclusión de que dicha aplicación uniforme sin tomar en consideración las peculiaridades y necesidades específicas de las familias monoparentales supone introducir una diferencia de trato respecto de un colectivo que tiene mayores dificultades para conciliar vida laboral y familiar, sin que sea de apreciar justificación objetiva de ningún tipo; el artículo 48.4 del ET permite a las familias biparentales disfrutar de un período de suspensión contractual muy superior al que correspondería en caso de familia monoparental, dado que en el primer caso corresponden 16 semanas a cada uno de los progenitores, habida cuenta que, al margen de la previsión de disfrute simultáneo de las 6 primeras, el resto de períodos pueden disfrutarlo de forma sucesiva o en el modo que estimen más oportuno hasta que el menor cumpla doce meses, mientras que en el caso de familia monoparental, con un solo progenitor/a, el período de disfrute se limitaría a 16 semanas, a pesar de que las necesidades de atención y cuidado del menor son las mismas, tanto en calidad, como en intensidad, y las dificultades de conciliación de la familia monoparental muy superiores a las del modelo biparental clásico, de ahí que, a nuestro juicio, la tesis defendida por el INSS supondría llevar a cabo una interpretación contraria a los deberes derivados del artículo 39 CE y vulneradora del principio de igualdad del artículo 14 del texto constitucional, en los términos anteriormente expuestos, de ahí que deba descartarse la misma.

Añadíamos, con remisión nuevamente a la Sentencia n º 5362/2022 , que incluso podría valorarse la concurrencia de una discriminación indirecta por razón de sexo, dado que a tenor de los datos estadísticos a los que aludimos en dicha sentencia, alrededor del 81% de las familias monoparentales son encabezadas por una mujer, por lo que resulta evidente que el impacto negativo de una interpretación lineal como la propuesta por el INSS sería muy superior respecto de las mujeres, por lo que estaríamos propiciando una discriminación interseccional, en la medida en que el trato desfavorable repercute mayoritariamente en la mujer por diversas razones, su condición de mujer y la pertenencia a una familia monoparental, entre otras.

Por último, también traíamos a colación la importancia de incorporar como perspectiva de análisis la protección del interés del menor, con base en el mandato del artículo 39 CE que establece la protección de la familia y de la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa, teniendo siempre presente la finalidad de protección integral de los hijos, iguales ante la ley, con independencia del modelo familiar al que pertenezcan, sin perder de vista pronunciamientos del Tribunal Constitucional, como el contenido en la STC 64/2019 , en la que se recuerda que el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niñoratificada por España mediante Instrumento de 30 de noviembre de 1990 8BOE 31/12/1990). Como detalla la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al "interés superior del niño", y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor.

La propia Sala IV del TS, en Sentencia n º 700/2022, de 7 de septiembre (RCUD 475/2019 ) había acogido también esa perspectiva interpretativa, invocando también el artículo 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (DOUE C38/391 de 30 de marzo de 2010), en el que se establece que "En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial"; esa misma idea preside el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales ,interpretado por el TEDH en las sentencias de 26 de junio de 2014 , destacando que el respeto al interés superior del menor ha de guiar cualquier decisión que les afecte.

La importancia de dicha perspectiva se deriva claramente del artículo 2.1 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,conforme a la redacción derivada de la reforma operada por la Ley 26/2015, de 28 de julio,de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el que se señala que «todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir».

En nuestra sentencia concluimos que la interpretación propuesta por el INSS prescindía totalmente de dicha perspectiva, y que la tutela de los derechos del menor establecida en tratados y acuerdos internacionales ratificados por España que, conforme al artículo 96 de la CE ,forman parte de nuestro ordenamiento jurídico y son directamente aplicables ( artículo 1.5 CC ),debiendo interpretarse las normas conforme a ellos, según el artículo 10.2 del mismo texto, lo que permite, tal como ya indicase la STC 38/1981 ,configurar el sentido y alcance de los derechos que recoge la Constitución; asimismo, el artículo 31 de la Ley 25/2014,de 17 de noviembre, sobre Tratados y Acuerdos Internacionales establece que "las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas".

Nuestra jurisprudencia ha desarrollado esta vinculación y ha señalado reiteradamente que los tratados y acuerdos internacionales a los que se remite el art. 10.2 de la Constitución "constituyen valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce" , de suerte que habrán de tomarse en consideración "para corroborar el sentido y alcance del específico derecho fundamental que... ha reconocido nuestra Constitución" (entre otras, SSTC 292/2000, de 30 de noviembre y 53/2002, de 27 de febrero ).

Tal eficacia corresponde, por tanto, a la Convención de los Derechos del Niño, así como al artículo 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la U .E., y a la vista de la normativa y jurisprudencia citada, la interpretación literal y restrictiva determinaría que los menores nacidos en familias monoparentales no podrían beneficiarse del mismo tiempo de atención, cuidados directos e implicación personal que los nacidos en familias biparentales, generándose una diferencia de trato injustificada, con infracción de las previsiones de los artículos 2 y 3 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989,anteriormente citada y de la LO de protección jurídica del menor;no cabe dispensar un trato distinto de cuidado y crianza a los menores en función de la composición de la familia de que formen parte, un trato discriminatorio evidente por razón de una circunstancia o condición no tanto del menor pero sí de su progenitora; en consecuencia, partiendo de que lo único trascendente es el derecho del menor a disfrutar de los cuidados y atención por un tiempo determinado, la limitación de la suspensión y prestación a únicamente 16 semanas en el caso de las familias monoparentales carece de toda justificación objetiva."

Estaremos en el presente recurso a la expuesta doctrina, lo que atendidos los términos en que fue resuelta la controversia por la sentencia recurrida, supone la estimación del último motivo de recurso formulado por el INSS, ya que se reconocieron 32 semanas y el criterio unánime de esta Sala es que únicamente deben ser reconocidas 10 semanas adicionales, y por tanto en total 26 semanas.

Vistos los preceptos citados y por las razones expuestas