Sentencia Social 1743/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1423/2024 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.- En el procedimiento principal del que la ejecución trae causa se dictó sentencia estimatoria cuyo fallo era el siguiente:

"Se estima parcialmente la demanda formulada por Don Eugenio contra RYANAIR DAC y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), declarando la nulidad del despido y, dada la imposibilidad de readmisión del trabajador en la empresa, la extinción del contrato de trabajo suscrito entre las partes condenando a la entidad mercantil demandada a abonar al actor la suma de TREINTA DOS MIL QUINIENTOS VEINTIÚN EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS DE EURO (32.521,3€) en concepto de indemnización legal así como los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de presente Sentencia.

Se absuelve a la empresa RYANAIR DAC de las demás pretensiones contenidas en la demanda.

Se condena al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) a estar y pasar por dichos pronunciamientos."

Firme la sentencia por consentida, la parte demandante solicitó su ejecución afirmando que por parte de la empresa no se había procedido a abonar las cantidades objeto de condena, por lo que interesaba que se requiera a la demandada a fin de que abonase la indemnización de 32.521,30 € fijada en sentencia y los salarios de tramitación, que calculaba del modo siguiente: días transcurridos desde la fecha del despido 08-01-2020 hasta la fecha de la sentencia 10-09-2021, total 611 días, 611 x 361,16 € ( salario día declarado en sentencia) = 220,668,76 euros. Sumando ambas partidas, ascendía el total de la ejecución solicitada a 253.190,06 €.

Mediante auto de fecha 09/03/2022 se despachó ejecución por el referido importe de 253.190,06 € más 25.319 € en concepto de intereses provisionales y otros 25.319 € que se presupuestaban para costas.

La empresa ejecutada recurrió el auto en reposición alegando que dicho auto se limitó a ordenar y despachar ejecución a instancia de la parte ejecutante por un importe principal de 253.190,06 € sin mayor desglose, no especificando a qué respondía dicho cálculo ni qué elementos fueron tomados en consideración para proceder a su determinación.

Se alegaba, por una parte, que la indemnización correspondiente al demandante no era de 32.521,3 euros sino de 29.175,75 euros, teniendo para ello en cuenta que en su momento se abonó al demandante el importe de 18.659,9 euros brutos en concepto de indemnización, que se correspondieron a 15.314,52 euros netos.

En cuanto a los salarios de tramitación se alegaba que ni tan siquiera la Sentencia de instancia que dio lugar a la ejecución indicaba el importe correspondiente a los salarios de tramitación, sino que se limitó a condenar a Ryanair al pago "de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la presente Sentencia", siendo por ello una cantidad pendiente de determinación, motivo por el cual no era posible declarar la ejecución sin más de cantidad alguna al respecto, sino que antes resulta necesario determinar el importe de los mismos, teniendo en cuenta su naturaleza indemnizatoria y, a la vez, los ingresos percibidos por el ejecutante.

La postura de la Compañía respecto del cálculo de los salarios de tramitación es que los mismos deberán calcularse en 3 tramos:

TRAMO 1: De fecha del despido hasta el 15 de marzo de 2020: salario diario por número de días.

TRAMO 2: De 15 de marzo 2020 hasta 30 de junio de 2021: el promedio de los salarios y de las prestaciones por desempleo percibidas por los pilotos de la Compañía afectados por el ERTE.

TRAMO 3: De 01 de julio de 2021 a 10 de septiembre de 2021: el promedio de los salarios percibidos por los pilotos de la Compañía durante dicho periodo.

Y se argumentaba que para poder determinar el importe a ejecutar, la Compañía necesita conocer el importe de las prestaciones por desempleo y cualquier otro ingreso derivado de los servicios prestados por el ejecutante, en el periodo comprendido entre el 9 de enero de 2020 y el 10 de septiembre de 2021 (fecha de extinción de la relación laboral), en aplicación de lo dispuesto en el art. 268.5.b) del TRLGSS, solicitando al Juzgado al amparo de lo dispuesto en los arts. 238 y 247 de la LRJS y artículo 149 de la LEC, que se remitiera oficio a los organismos pertinentes a efectos de cuantificar los salarios dejados de percibir.

En base a todo lo expuesto se suplicaba en el recurso de reposición que se anulase el Auto de fecha 09 de marzo de 2022, se tuviera por propuesta la prueba y los oficios interesados a fin de calcular el importe de los salarios de tramitación y, previa admisión, se proveyera su práctica, dando después traslado a las partes de los oficios requeridos así como ordene dar traslado a esta parte de la declaración de la parte ejecutante acerca de sus ingresos y del libro de registro de vuelos, señalándose fecha para una comparecencia al amparo del art. 238 de la LRJS a fin de determinar el importe de los salarios dejados de percibir y de la indemnización a abonar al ejecutante

Dicho recurso de reposición fue desestimado por auto de 13/06/2022, contra el que la empresa recurrió en suplicación recayendo sentencia de la Sala en fecha 09/11/2023, rec. 919/2023, cuya parte dispositiva decía lo siguiente:

"Estimando el primer motivo del recurso de suplicación interpuesto por la empresa RYANAIR DAC contra el auto dictado en fecha 13/06/2022 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento de ejecución nº 310/2021 seguido ante dicho Juzgado, declaramos la nulidad del auto recurrido y de las actuaciones posteriores practicadas en el procedimiento de ejecución, retrotrayendo las actuaciones al trámite inmediatamente anterior a fin de que por el Juzgado de origen se resuelva, con libertad de criterio, sobre la práctica de las diligencias interesadas por la ejecutada recurrente en reposición y para que, verificado que sea lo que proceda, se convoque a las partes de comparecencia incidental y, con su resultado, se dicte auto resolviendo las cuestiones planteadas por la ejecutada respecto del importe de la indemnización y sobre las sumas que, en su caso, proceda descontar de las fijadas en la orden general de ejecución por salarios de tramitación."

Devueltos los autos al Juzgado a los expresados fines, y verificado lo acordado por la Sala, se dictó auto el 09/07/2024 cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

"Estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto por D./Dña. RYANAIR DAC, contra el Auto de fecha 9/3/2022 Reponer la resolución recurrida en el sentido de ordenar y despachar ejecución contra RYANAIR DAC por un principal de 245.796,28€, 32.521,3€ en concepto de indemnización y 213.274,98€ en concepto de salarios de tramitación más intereses y costas provisionales."

Frente a dicho auto recurre ahora la empresa en suplicación articulando dos motivos de censura jurídica al amparo del art. 193 c) LRJS en los que se denuncia, por una parte, infracción del art. 15.3 del Convenio entre el Reino de España e Irlanda para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la Renta y las ganancias de capital, del art. 1162 C.civil y, por otra, del art. 56.2 y 41 del ET, art. 1895 del C. civil, invocando en ambos vulneración de la jurisprudencia relacionada con el enriquecimiento injusto, suplicando sentencia en la que se declare:

"- Respecto del quantum indemnizatorio

La parte ejecutante tendrá derecho a percibir, en concepto de indemnización al amparo de los artículos 281 y 286 de la LRJS, el importe de 50.652.69 euros, al que se le deberá restar el importe bruto de euros, debiéndose restar a dicho importe la cantidad de 18.659,98 euros brutos ya percibidos en fecha 8 de enero de 2020, así como la cantidad abonada en concepto de preaviso en la misma fecha, condenando a esta parte al abono de 29.175.67 euros y no a la cantidad de 32.521,3 euros.

- Respecto de los salarios de tramitación:

La parte ejecutante tendrá derecho a percibir, en concepto de salarios de tramitación, el importe bruto de 128.957,36 euros brutos o, subsidiariamente, el de 125.401,67 euros brutos, más subsidiariamente, el de 130.530,14 euros brutos, y más subsidiariamente la cantidad de 208.969,06 euros, debiéndose deducir en cualquier caso de dichos importes la cantidad de 7.393,78 euros y 4.305,91 euros."

SEGUNDO.- Tal y como decíamos en la referida sentencia de 09/11/2023 anulando lo actuado en su momento ante el Juzgado, las cuestiones que en los motivos de censura jurídica del recurso se plantean han sido ya objeto de análisis por esta Sala en diversas sentencia, pudiendo citarse al efecto los recursos nº 1044/2022, 1730/2022, 2116/2022, 324/2024, 506/2024 y demás que en las mismas se citan.

Concretamente en los fundamentos de derecho 3º y 4º de la sentencia de esta Sala de 20/06/2024, rec. 324/2024, se daba respuesta a las dos cuestiones que la recurrente plantea en los siguientes términos:

«TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas, específicamente, el art. 56.2 y 41 del ET, art. 1895 del C. civil y jurisprudencia relacionada con la "institución jurídica del enriquecimiento injusto" (sic). Entiende la recurrente que la naturaleza de los salarios de tramitación es indemnizatoria que no salarial, lo que al no indicarse cantidad líquida alguna al respecto en la sentencia ejecutada ha de determinarse en ejecución. Se señala , además, que si el despido colectivo no hubiera tenido lugar el día 8 de enero de 2020 y las personas trabajadoras afectadas por el presente procedimiento hubieran seguido en la empresa, de ninguna forma hubieran percibido el 100% del salario entre el periodo afectado por el ERTE, comprendido ente el 15 de marzo de 2020 y el 9 de junio de 2021 (ambos incluidos), por lo que los salarios "dejados de percibir" deberían corresponderse con la media de los salarios de los trabajadores comparables (esto es, la media de los salarios de los trabajadores en sus posiciones). Ahondando que es un carácter indemnizatorio, compensatorio, se considera que la cantidad no debe incluir sólo los salarios sino también las prestaciones por desempleo que han recibido los otros trabajadores incluidos en el meritado ERTE, a fin de abonar el equivalente exacto de lo que haya cobrado un trabajador a tiempo completo en Ryanair, tanto de la empresa como del desempleo. Es decir, se trata de situar al ejecutante en una posición de ingresos idéntica a la que habría tenido en caso de el despido nulo nunca hubiera tenido lugar, según esta parte. Y sigue diciendo la recurrente que el trabajador de este procedimiento debe recibir unos salarios de tramitación en 2 tramos: TRAMO 1: De fecha del despido hasta el 15 de marzo de 2020: salario diario por número de días. TRAMO 2: De 15 de marzo 2020 hasta fecha de extinción de la relación laboral (10 de mayo de 2021): al ser el período de la crisis del COVID, entendemos que deben cobrar el salario medio de los trabajadores de su posición junto con la prestación por desempleo media de los trabajadores de su posición. De no aplicarse este criterio se produciría, según la recurrente, una situación de enriquecimiento injusto a favor del ejecutante, en comparación con el resto de la plantilla de Ryanair en España que no fue afectada por el despido colectivo. La impugnante se opuso destacando que el salario del trabajador viene determinado en el hecho probado primero de la sentencia. Y el ERTE Covid invocado ya fue juzgado y declarado nulo por SAN 88/2020 de 22/10/200. Se califica de temeraria la petición que se hace de disminución de la cantidad adeudada en concepto de salarios de tramitación. Esta concreta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala, en nuestra sentencia de 16 de febrero de 20923 (Rec. 2116/2022) , siendo recurrente RYANAIR en la que decíamos: "No se cuestiona por la recurrente el módulo de salario tomado en la instancia durante algunos tramos, pero sí se combate en otros tramos temporales. Aplicando lo anterior, entiende la recurrente correcto el cálculo de los salarios de tramitación desde el 9/1/20 hasta el 14/3/20 (día anterior al ERTE-Covid), lo que arroja un total de 14.033'05 euros. El segundo tramo de salarios de tramitación, sería el comprendido entre el 15/3/20 y el 18/6/21, durante el cual el actor estuvo afectado por el ERTE y percibió un total de 13.602'92 euros en concepto de prestaciones por desempleo y, de otro lado, el salario correspondiente a los periodos trabajados, según la estructura de partidas fijas y variables ,siendo el promedio de dichos salarios de 33.281'61 euros. Por tanto, según la recurrente el montante a descontar durante este periodo debe ser de 46.884'53 euros. Y un tercer tramo que va desde el 1/7/21 al 18/1/22, en el que debe tenerse en cuenta que la empresa llevó a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor, con efectos del 1/8/20 reduciendo el salario del actor a 170'10 euros (antecedente de hecho cuarto del auto de 25/1/22). Por ello entiende esta parte que el importe de salarios que corresponde al actor respecto a este periodo asciende a 28.900'35 euros o, subsidiariamente, 34.359'70 euros o más subsidiariamente, debe ser de 42.949'63 euros. (.) Esta Sala entiende que este tramo debe calcularse en la forma en que hizo la magistrada de instancia, esto es, a tenor del salario reconocido al actor en la sentencia ejecutada (212'62 euros), pues el ERTE que afectó al actor fue declarado nulo por STS de 22/9/21 (Rec. 75/2021) y en su fundamentación jurídica se califica de fraudulenta la actuación de la empresa en la tramitación del ERTE, sin haber readmitido a los trabajadores/as despedidos: " (.) habida cuenta de que el grueso de los trabajadores afectados por el ERTE que analizamos había sido objeto de despido, a través de un despido colectivo que había sido declarado nulo por sentencia firme, lo correspondiente, lo que la empresa debió efectuar es readmitir a los trabajadores y abonarles los correspondientes salarios de tramitación , desde la fecha del despido hasta la firmeza de la sentencia del despido declarado nulo. A partir de ese momento, la empresa pudo - si las circunstancias fácticas y la normativa vigente lo permitían- iniciar un nuevo ERTE con efectos desde la fecha en que la relación laboral se reconstituyó. Pero, sin embargo, lo que la recurrente hizo fue tramitar una suspensión de contratos con fecha de efectos retroactiva a la declaración del estado de alarma -concretamente, con efectos del 15 de marzo de 2020-. Con ello intentaba suspender los contratos de los trabajadores despedidos, con efectos retroactivos, y situar en situación de desempleo a tales trabajadores desde la declaración del estado de alarma en adelante, cubriendo, así, un amplio período de tiempo durante el cual tales contratos estaban extinguidos por voluntad unilateral de la empresa, extinciones que fueron declaradas nulas con las legales consecuencias inherentes. La tramitación de un nuevo ERTE con efectos retroactivos pretendía eludir el abono de los salarios de tramitación a los que estaba legalmente obligada por la sentencia que declaró la nulidad de los despidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124.11 LRJS (EDL 2011/222121) en relación a los artículos 123.2 y 113, LRJS, así como el artículo 55.6 ET (EDL 2015/182832). No hay duda, a juicio de la Sala, de que no estamos en presencia de una simple equivocación, sino de un intento serio y claro de eludir la aplicación de los preceptos transcritos que constituyen el soporte legal de la condena derivada de la nulidad acordada por la sentencia firme que declaró la nulidad de los despidos." *Y el 3er tramo: del 1/7/21 al 19/1/22. También en este tramo rige el módulo del salario aplicado a los anteriores y no puede tomarse un salario inferior tras la modificación sustancial (disminución salarial) aplicada al actor (212'62 euros/días) porque no habiéndose llevado a cabo su readmisión, tal modificación sustancial no enerva los efectos jurídicos del título ejecutivo origen de estas actuaciones. En base a lo expuesto se desestima también este motivo y , con él el recurso de suplicación planteado. " En sentido similar a este asunto nos hemos pronunciado anteriormente (Rec. 1393/2022), aunque en este último caso, también se cuestionaba el salario reconocido al ejecutante, que no se discute en el presente. Aplicando esta misma doctrina al caso que nos ocupa debe desestimarse este motivo del recurso . CUARTO.- También al amparo del art. 193 c) LRJS se denuncia la infracción del art. 15.3 del Convenio entre el Reino de España e Irlanda para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la Renta y las ganancias de capital. También el art. 1162 C.civil y la jurisprudencia relativa al enriquecimiento injusto Según la recurrente la sentencia descuenta del monto total indemnizatorio , la cantidad neta abonada al actor el 8/1/2020 , pero lo cierto es que la cantidad abonada fue muy superior, exactamente asciende a 36.296'87 euros brutos de los que una parte (11.076'90 euros) fue retenida fiscalmente en cumplimiento de la normativa fiscal vinculante para la empresa (art. 15.3 Convenio referido), que pretende evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta y ganancias del capital. Por tanto entiende que procede el descuento del montante abonado en bruto de acuerdo con la normativa fiscal aplicable y subsidiariamente para evitar el enriquecimiento injusto del actor. Por todo ello, se solicita por la recurrente se estime el presente recurso, y se modifique el Auto, condenando a RYANAIR al pago de una indemnización total de 40.705,33 euros (77.002,20 euros menos 36.296,87 euros). La parte actora impugnante se opuso. Entiende que solo procede descontar la cantidad abonada al actor que de acuerdo con la sentencia es de 25.219'97 euros. Para resolver este motivo debemos atender al relato fáctico, debiendo destacar que estamos en fase de ejecución de sentencia (firme) que debe ejecutarse en sus propios términos. Por tanto, vamos a volver a nuestra sentencia de 20 de enero de 2022 (Rec. 1452/2021) en cuyo fallo decíamos : "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Bruno, contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000151/2020-00, sobre Despido, con revocación parcial de la misma, fijamos como fecha de antigüedad a efectos de despido la de 8 de junio de 2015, y como indemnización legal por despido calculada hasta la fecha del dictado de la sentencia de instancia, la de 77.002,20 euros, manteniendo inalterados el resto de pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia recurrida, incluido el relativo al descuento de la cantidad indemnizatoria abonada por la empresa al trabajador a la fecha del despido. Sin costas." Y la sentencia recurrida de fecha 10/5/21 (autos 151/2020) contenía lo siguiente en el fallo: "Con desestimación de la excepción acumulación indebida de acciones, ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por DON Bruno, frente a RYANAIR DAC y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), DECLARO la nulidad del despido del actor, y dada la imposibilidad de readmisión, se declara la extinción del contrato de trabajo del actor, y CONDENO a la mercantil demandada a abonar al actor la suma de TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (37.431,62 €), cantidad a la que habrá de descontarse el importe indemnizatorio abonado por la empresa al actor a la fecha del despido asimismo, la empresa demandada debe abonar al actor los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de presente sentencia. ABSUELVO a la empresa demandada de las restantes pretensiones formuladas en su contra.Y CONDENO al FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) a estar y pasar por dichos pronunciamientos." Y descendiendo al relato fáctico de esta sentencia, en el inalterado texto contenido en el HP2º se recoge literalmente: "SEGUNDO.- La parte actora fue despedida el día 08 de Enero de 2020 abonándosele una indemnización de 25.219,97 euros." Además, en la sentencia de instancia, cuya ejecución se debate, ya se resuelve expresamente esta cuestión pues ya fue planteado por la empresa, y así se resuelve en el FJ4º de la sentencia de 10/5/2021: "Por la empresa se argumenta que a la cantidad indemnizatoria se corresponde a una retención sobre la indemnización por despido, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 15.3 del convenio de doble imposición hispano-irlandés. Pues bien, nada ha acreditado la demandada, a quien corresponde la carga de la prueba, acerca de la naturaleza de dicho descuento, realizando únicamente declaraciones de carácter voluntarista sin soporte probatorio alguno. En el presente caso no encontramos con que el demandado señala que se descuenta el concepto "advance" que representa a la indemnización abonada previamente. A saber, el 08 de Enero de 2020 se despide al actor y se le abona la indemnización "neta" de 13.220,00 euros, en concepto de indemnización no sujeta a retención, otra parte sujeta a retención y los 15 días de preaviso. Y en la nómina de 28 de Enero de 2020, se descuenta con el concepto de "advance", como adelanto. Lo cierto es que "advance" como adelanto o como anticipo no puede representar el concepto de indemnización abonada previamente, por cuanto una indemnización por despido, ni es un adelanto de sueldo ni es un anticipo ni reúne ninguna de las condiciones que ontológicamente podrían representar a la palabra "advance" en castellano. Así mismo, carece de todo sentido abonar la indemnización y luego descontarla, por cuanto, por ende no se está abonando indemnización alguna. Pero es más, en la nómina figura el bruto de la indemnización exenta, la no exenta y los 15 días de preaviso, y luego se descuenta lo abonado en neto. Es decir, no hay una lógica matemática ni contable en dicha operación. Lo cierto es que contablemente no tiene ninguna razón de ser lo operado en la nómina de 28 de Enero de 2020, y por ende, ese descuento en concepto de "advance", no procede de ninguna forma. Si efectivamente se abonó la indemnización el 08 de Enero de 2020, era reiterativo e innecesario hacerlo constar en la nómina de 28 de Enero de 2020, dado que contablemente ya debería figurar en la empresa. Por ello, se debe condenar a la empresa a abonar la cantidad de 11.580,43 euros, que es la cantidad reclamada por el actor en concepto de diferencia indemnizatoria, atendiendo al principio de congruencia." En base a lo expuesto es claro que la fijación del supuesto montante indemnizatorio que corresponde abonar al actor ya fue determinado en la sentencia de instancia, y no habiéndose recurrido la sentencia por la demandada es cosa juzgada que no puede volver a plantearse en ejecución. Se desestima el motivo.»

Con base en lo razonado en dicha sentencia y en las demás que hemos citado, que son plenamente extrapolables al caso que nos ocupa, el presente recurso ha de ser también desestimado.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del/a Letrado/a de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Conforme al art. 204 LRJS se decreta la pérdida de la consignación y del depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,