Sentencia Social 1758/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1199/2023 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia, aclarada por auto, desestima la demanda interpuesta por la demandante frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la empresa Novotec Consultores, SA, la entidad Tems Works, SL, la administración concursal de Tems Works, SL, y la Autoridad Portuaria de Las Palmas (AP) en solicitud de la extensión de responsabilidad solidaria a esta última del recargo del 50% de las prestaciones de seguridad social que le fue impuesta por sentencia a su empleadora, Tems Works, SL, en el accidente por ella sufrido el día 28 de septiembre de 2015, mientras realizaba trabajos subacuáticos como buceadora en la extracción de un pesquero hundido (Buque DIRECCION000) en el muelle de León y Castillo (Puerto de la Luz), que terminó con el reconocimiento a la trabajadora de una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Por el incumplimiento de medidas de seguridad, como consecuencia de una mala praxis del jefe de equipo en la realización de los procedimientos descompresivos de inmersión, ante la falta de actividad preventiva, al no existir plan de inmersión, por las deficientes instrucciones a los trabajadores y el error en las tablas de descomprensión, que motivaron el accidente de la buceadora, según acta infracción IPTSS, la empleadora Tems Work, S.L. ha sido sancionada con una multa de 5.000 euros, impuesta por la Consejería de Empleo, Industria y comercio del Gobierno de Canarias, la cual fue confirmada por sentencia de fecha 3.06.19 dictada por el Juzgado de lo Social n.º 7 de las Palmas de Gran Canaria, autos n.º 1010/2018, y se ha declarado, tras levantarse acta de infracción por la IPTSS, la responsabilidad de la empresa Tems, imponiendo a la misma la obligación de pago del recargo del 50% de las prestaciones causadas a la trabajadora. Dicha resolución fue recurrida por la empresa recayendo demanda en el Juzgado de lo Social 3 de Las Palmas de Gran Canaria, autos 658/2019, dictándose Sentencia el 3.02.20 confirmando el recargo impuesto.

Pasamos a hacer una síntesis de la litis en base a otros datos de interés obtenidos de la resultancia fáctica:

El 11.05.07 se hundió entre los norays 44-47 del tacón del muelle León y Castillo Poniente del Puerto de Las Palmas, el pesquero nombrado DIRECCION000 quedando alineado a una distancia de 10 metros respecto de la coronación del mismo muelle, tras lo cual la Capitanía Marítima de las Palmas recomienda su reflotamiento.

Por resolución de la Autoridad Portuaria de 28.05.13 se adjudicó a Novotec Consultores SA el contrato de asistencia técnica para la coordinación de seguridad y salud en las obras ejecutadas por la AP en el periodo 2013/2015.

El 21.07.14 se emitió Informe Justificativo de la necesidad de elaboración del Proyecto y Ejecución de la obra de demolición del pecio y extracción de los restos hundidos para aumento de calado y mejora de la operatividad entre los Norays 43 y 47 del Muelle de León y Castillo.

El 11.11.14 Novotec Consultores nombró a Dª Carmela coordinadora de seguridad y salud en fase de ejecución de proyecto y obra de demolición y extracción de restos hundidos, entre cuyas funciones estaba la de revisar el plan de seguridad y aprobarlo y hacer visitas en las obras para comprobar que se cumple con el plan. En el caso de que dos o más empresas realizaran trabajos conjuntamente se debían concertar reuniones para coordinar la seguridad.

La Autoridad Portuaria seleccionó a la empresa Tems, Técnicas y Montajes Subacuáticos, suscribiéndose con fecha 28.11.14 el correspondiente contrato para elaboración del proyecto y ejecución de la obra de demolición y extracción de restos hundidos. Esta entidad designó a los recursos preventivos, encontrándose en el lugar de trabajo de forma constante un jefe de equipo (recurso preventivo) para comprobar horarios y mezclas.

Tems elaboró un Plan de Seguridad y Salud de la obra, cuyo autor fue D. Jose Miguel.

La Coordinadora de Seguridad de Novotec emitió informe dando la aprobación al Plan de Seguridad y Salud (PSS) presentado por Tems.

Se emitieron tres actas de coordinación de actividades preventivas los días 1.12.14, 20.01.15 y 17.09.15, reuniones en las que estaban presentes la AP y la empresa Novotec.

El 28.09.15 la parte actora sufrió un accidente en los términos recogidos en el informe de investigación de accidentes.

La empresa Tems fue sancionada en los términos señalados anteriormente, sanción administrativa por importe de 5.000 euros y recargo de prestaciones de la seguridad social del 50%.

La parte actora solicitó en dos ocasiones por escrito (22.08.19 y 10.02.20) del INSS la declaración de responsabilidad solidaria de la AP en el pago del recargo en las prestaciones por entender que concurren los requisitos legales para ello, sin recibir respuesta.

En procedimiento por reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivada del accidente de trabajo sufrido por la actora se alcanzó acuerdo judicial indemnizatorio, recogido en acta de 20.09.19, en cuyo pago participó también la Autoridad Portuaria (AP) en la suma de 3.000 euros y su compañía aseguradora (Zurich) en la cantidad de 17.000 euros, junto con la de la empresa TEMS, cuya compañía aseguradora asumió el pago de una indemnización por importe de 110.000 euros. La Autoridad Portuaria manifestó y consta en el acta, que el acuerdo no supone aceptación de responsabilidad derivada del accidente.

La sentencia de instancia resuelve primero las excepciones procesales planteadas y desestima, en primer lugar, la excepción de cosa juzgada planteada por el INSS y la AP respecto a la sentencia dictada en procedimiento de recargo de prestaciones que se siguió a instancias de Tems y en la que no fue parte la AP siguiendo doctrina del TS, y con respecto a Novotel, quien planteó excepción de falta de acción y de legitimación pasiva, el juez considera que ha de estimarse la excepción de falta de legitimación de la misma por "considerar que la parte actora la ha llamado únicamente para asegurar la correcta constitución de la litis, lo que se refleja en que en el petitum se realiza una petición genérica respecto de esta empresa que, estando implicada en los hechos que dieron lugar al resultado lesivo, no se ve afectada por la resolución que se dicte". Este pronunciamiento ha quedado firme.

Con respecto al resto de las cuestiones planteadas el juez razona lo siguiente:

Conforme a lo dispuesto en el 25. c) del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, los trabajos que se realizaron en el puerto, consistentes en la demolición de un pecio y extracción de sus restos, consecuencia de un accidente acaecido en el propio puerto, se encuentran dentro de las competencias de la autoridad portuaria, pues responden a la necesidad de conservación de las instalaciones.

Ahora bien, dado el carácter excepcional del hundimiento de un buque, no constando que sea habitual este tipo de accidentes en el puerto, concluye que los concretos trabajos submarinos, necesarios para la extracción del pecio y adecuado mantenimiento de las instalaciones portuarias, que se realizaron con carácter excepcional "no forman parte de la propia actividad de la AP", sino de empresas especializadas, como es el caso de Tems.

No obstante, a continuación, indica que la responsabilidad del empresario principal, siguiendo una STSJ Cataluña de 16.02.09, no se puede delimitar exclusivamente en virtud de tal criterio, que es "el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control".

Admite que de los hechos probados resulta acreditado que el accidente tuvo lugar en el puerto, es decir en las instalaciones de la AP y que los frutos del trabajo (demolición del pecio y extracción de sus restos) repercuten en beneficio de la AP, pues entre sus competencias se encuentra velar por el correcto mantenimiento de las instalaciones. Cuestión distinta, "aún partiendo de que no se trata de actividad propia", es que los trabajos se realicen bajo control e inspección de la AP o, por último, que la AP, por negligencia, interactuación (trabajo cruzado) o acción directa de las personas que están a su cargo, tenga responsabilidad en el resultado lesivo, lo que no es el caso.

Dado el carácter excepcional de la situación y que las actividades de extracción del pecio exceden del ámbito de las actividades ordinarias de la AP, no puede atribuirse a ésta un conocimiento o experiencia en la materia. Esta ignorancia lleva a que la AP no pueda asumir el control o inspección directa de los trabajos, cumpliendo con contratar, como es el caso, una empresa especialista, la consultora Novotec, que asumiera la función de coordinación, la cual, como admitió ella misma tenía, entre sus funciones, controlar la existencia de un plan de prevención; la existencia de un control de los trabajos y la propuesta de acciones para mejorar la seguridad de los trabajadores, para lo cual nombró una coordinadora de seguridad, que fue quien controló y aprobó el Plan de Seguridad.

Y concluye diciendo, el juez de instancia, que la AP cumplió con lo preceptuado en los arts. 11, 13 y 14 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales.

Por todo lo expuesto se desprende la falta de responsabilidad de la Autoridad Portuaria, lo que lleva a la desestimación de la pretensión.

Frente a la anterior sentencia la demandante recurre en suplicación, articulando varios motivos de impugnación (cuatro revisiones de hechos probados y dos motivos de censura jurídica) para que, con revocación de la sentencia de instancia, se estime la demanda en su integridad, el cual ha sido impugnado de contrario por la Autoridad Portuaria en los términos que obran en las actuaciones.

La Autoridad Portuaria por su parte solicita como motivo de oposición primero que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el décimo tercero bis, y articula dos motivos de oposición subsidiarios, a saber: 1) denuncia que la sentencia debió estimar la excepción de cosa juzgada por ella opuesta al haberse resuelto por sentencia firme el proceso de recargo de prestaciones con condena única de la empleadora Tems Work, S.L.; y 2) de, entrarse en el fondo del asunto, y declarar su responsabilidad ésta debe limitarse al 30%, o, subsidiariamente al 40%.

Por razones de técnica procesal resolvemos el primer motivo de oposición subsidiario pues su estimación haría innecesario resolver el recurso interpuesto por la trabajadora:

Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 apartado c), por infracción del artículo 221.1 y 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la Disposición Final Cuarta de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, que establece que en lo no previsto en esta Ley regirá como supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Estima la AP que procede la cosa juzgada, al haberse resuelto el procedimiento de recargo de prestaciones por Sentencia firme del Juzgado de lo Social núm. 3 de esta ciudad, de fecha 03 de febrero de 2.020 (autos 658/2019).

En ambos procedimientos se trata del mismo objeto, en tanto en cuanto se discutía en aquel sobre la resolución del INSS que declaraba el recargo de prestaciones en un 50%, habiéndose confirmado su resolución.

Ciertamente, sostiene el impugnante, en el supuesto del Juzgado de lo Social n.º 3 "el actor no discutió el recargo al que fue declarado EXCLUSIVO la entidad empleadora de la Sra. Adelaida (TEMS MARÍTIME WORKS, S.L.), sino que fue esta última la que discutía el porcentaje de recargo, cuestionando los hechos que estimó por conveniente. No obstante, en dicha Sentencia, en la que insistimos, se conocía sobre el recargo de prestaciones; quedaron fijados los hechos respecto al incumplimiento de medidas de seguridad, con base y fundamento en la Sentencia del Social 7, que fijó los hechos probados en el procedimiento de impugnación de la sanción impuesta; también, exclusivamente, a la codemandada TEMS; es decir, mi representada ni fue parte ni la inspección estimó incumplimiento de medidas de seguridad por parte de la AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS, por lo que mal cabe ahora entrar nuevamente en esta cuestión, ya juzgada hasta en dos ocasiones, y habiendo silenciado la hoy actora su postura respecto a la entidad que representa esta representación letrada".

Y sigue diciendo: "En cuanto aquí nos interesa, el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material - que responde básicamente al principio non bis in ídem -, impone al juzgador la obligación de poner fin (sin entrar en el fondo del asunto) a un proceso que se refiera al mismo objeto que otro que concluyó con sentencia firme ( art. 222.1 LEC) , proscribiendo así toda decisión judicial futura entre las mismas partes referida al mismo objeto o pretensión procesal, tanto si se pretende el mismo como otro resultado que trate de corregir lo resuelto en un pleito anterior.

Pero es que es más, aun ponderando el efecto preclusivo de la cosa juzgada material, debe tenerse en cuenta que en aquel procedimiento se debió discutir todo lo concerniente al recargo de prestaciones; es decir, ya fuese; i.- Lo referente a su aplicabilidad o no (lo cual hizo la codemandada). ii.- Lo referente a la ampliación de la responsabilidad (lo cual NO HIZO LA HOY ACTORA, QUE NO DISCUTIÓ CUANDO SE ESTABLECIÓ CON CLARIDAD LA RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DE LA EMPLEADORA); o, por último, iii.- En lo referente al porcentaje del recargo en cuestión (TODO ELLO YA FUE JUZGADO Y RESUELTO POR SENTENCIA FIRME)".

Con ello se pretende evitar no sólo el pronunciamiento contradictorio, sino volver a sustanciar lo ya sentenciado. Piénsese, por ejemplo, en la última cuestión que acabamos de mencionar, es decir, EL PORCENTAJE DEL RECARGO DE PRESTACIONES DEL 50%, ya que la Sentencia del social 3, en su Fundamento Derecho TERCERO último párrafo in fine, dispuso que: "...No cuestionándose el porcentaje del recargo acordado, la demanda ha de ser desestimada."; de tal forma que dicho recargo fue confirmado en el 50%.

Cabría preguntarse: ¿Existiendo Sentencia firme sobre el porcentaje del recargo, cabría que mi representada lo cuestionase?. Entendemos que no, S.S.ª (aunque lo haremos, subsidiariamente, en un segundo motivo de oposición subsidiario, por si la Ilma. Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos decide entrar en el fondo del asunto), y por qué NO. Pues, sencillamente, porque ya fue juzgado; sin embargo, hemos llamado la atención sobre este hecho, porque mi representada, de haberse llamado a aquel procedimiento, hubiese cuestionado el porcentaje del recargo, atendiendo a que el incumplimiento de la medida de seguridad fue calificada de grave y no de muy grave, y la sanción puesta a la codemandada fue en su grado mínimo, por lo que el recargo impuesto fue claramente desproporcionado atendiendo a este criterio (máxime cuando no fueron cuestionadas las labores de coordinación por parte de las Autoridades Laborales ni Judiciales que conocieron sobre la sanción y el recargo de prestaciones).

Pues bien, con igual criterio entendemos que no cabe volver a entrar sobre la ampliación de la responsabilidad contra mi representada, pues como hemos dicho el INSS entendió que la responsabilidad correspondía en exclusiva a la empleadora y, lo que es más importante, la actora no cuestionó dicha decisión, habiéndose celebrado el procedimiento de recargo sin discutirse ese elemento, ahora tan importante para la actora".

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, de 24 de julio de 2009 (RJ 2009, 484892, [rec. núm. 1098/2007]), reflejó:

"...Conforme al articulo 400.1 de la Ley citada (LECiv.), en la demanda deben alegarse cuantos hechos y fundamentos jurídicos puedan fundar el derecho ejercitado, sin que quepa reservar alguno para su alegación en un proceso posterior, mandato que sanciona el nº 2 del mismo artículo al disponer ... 'a efectos de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. En efecto, una interpretación conjunta de los preceptos citados nos muestra que los hechos y los fundamentos jurídicos que pudieron alegarse en un proceso anterior no pueden fundar la modificación de lo resuelto por sentencia firme, lo que sólo procede cuando con posterioridad han acaecido hechos nuevos que han generado un nuevo derecho e integrado una distinta causa de pedir. Y ello porque es contrario a los principios constitucionales de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva el que inste un nuevo proceso con el mismo objeto que otro anterior, aunque modificando circunstancias accesorias de la pretensión, para corregir los errores de todo tipo que se hubieran podido cometer en el mismo...".

En definitiva, teniendo en cuenta que ya se discutió sobre el recargo, y que el actor no alegó nada frente a la AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS, sólo cabe apreciar la cosa juzgada que se alega".

Destacamos para la resolución de este motivo de oposición subsidiario tres datos de interés:

1) Primero, llama la atención que la AP sepa lo que sostuvo o no la trabajadora codemandada en el pleito seguido en el Juzgado de lo Social n.º 3, al no haber sido parte en el mismo.

2) En el Juzgado de lo social n.º 3, autos 658/19, se dictó sentencia el 3.02.20 desestimando la demanda promovida por TEMS MARITIME WORKS, S.L., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Adelaida Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre RECARGO DE PRESTACIONES, a quienes absuelve de todas las pretensiones contra las mismas formuladas.

En dicha sentencia consta en el fundamento segundo en un único párrafo que la empresa solicita se deje sin efecto el recargo de prestaciones acordado, con fundamento "en la responsabilidad del Sr. Damaso y de la trabajadora accidentada", después de que en el acto de la vista se desistiera del otro alegato realizado relativo a la nulidad del expediente administrativo.

En el siguiente fundamento la juez entra a analizar directamente, en base a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 7 en impugnación de sanción, si concurre la cosa juzgada, "una vez que por sentencia firme se ha indicado que el accidente ocurrió por la infracción por la empresa de medidas de seguridad tal pronunciamiento ha de ser respetado en el presente procedimiento, conclusión de la que trae causa el recargo de prestaciones impuesto a la empresa por cuyo motivo, no cuestionándose el porcentaje de recargo acordado, la demanda ha de ser desestimada". Y llega a la conclusión de que efectivamente concurre la referida excepción.

3) La trabajadora accidentada solicitó en dos ocasiones por escrito (22.08.19 y 10.02.20) del INSS la declaración de responsabilidad solidaria de la AP en el pago del recargo en las prestaciones por entender que concurren los requisitos legales para ello, sin recibir respuesta.

Con tales datos la excepción ha de ser desestimada pues nada impide que en el caso que nos ocupa se determine si la AP tiene algún tipo de responsabilidad, responsabilidad, y el porcentaje aplicable, en su caso, en el accidente de trabajo sufrido por la demandante en base a la denuncia de las infracciones de normas de prevención de riesgos laborales que se imputan a la AP como promotora de la obra que se estaba desarrollando en el Puerto de la Luz, las cuales se pueden analizar de forma independiente a las infracciones que cometió la empresa empleadora, sobre las que ya hay un pronunciamiento judicial firme.

Como nos dice en este sentido el TS en sentencia de fecha 7 de julio de 2009, rec. 2400/2008, en un caso en el que se discute si el plazo de cinco años establecido en el art. 43.2 LGSS para el ejercicio de la acción dirigida a obtener la imposición del recargo se interrumpe durante el tiempo que dure la tramitación del expediente sancionador en el que se decide la infracción o no de las normas de prevención de riesgos laborales:

"En los supuestos ordinarios de accidentes en el desarrollo del trabajo para una concreta empresa lo normal es que la acción inspectora se dirija contra el empresario formal que suele coincidir con el empresario verdadero o, en la terminología de la jurisprudencia unificadora en interpretación del art. 123 LGSS, con el empresario infractor (entre otras muchas, SSTS/IV 31-enero-1994 -recurso 4028/1992, 16-diciembre-1997 -recurso 136/1997, 7-octubre-2008 -recurso 2426/2007); sin embargo, en los cada vez mas frecuentes supuestos de concurrencia de empresarios (contratas y subcontratas, empresas de servicios, empresas de trabajo temporal, grupos de empresa, control por distintos empresarios del centro de trabajo donde acontece el accidente, etc.) la actuación inspectora puede iniciarse y desarrollarse de una forma más global para determinar los posibles empresarios infractores e incluso concluir sin que alguno de los considerados como tales por los afectados resulte implicado en tales actuaciones administrativas", añadiendo expresamente que "lo que no parece motivo suficiente para impedir que, en discrepancia con aquellas actuaciones, los afectados puedan ejercitar luego sus acciones contra los que consideren empresarios infractores no incluidos en aquellas actuaciones".

Es factible entrar a valorar pues la acción ejercitada por primera vez para exigir la responsabilidad solidaria de una tercera empresa derivada de la posible infracción de normas de prevención de riesgos laborales que pudieran dar lugar al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad ex art. 123 LGSS, habiendo quedado firme la vía judicial para la directa empleadora, sin que hubiese sido parte en esta la AP, ni en el expediente previo ni en la vía judicial posterior, que no fue iniciada por la trabajadora accidentada, la cual intentó en dos ocasiones sin recibir respuesta del INSS que se extendiera la responsabilidad frente a la AP.

SEGUNDO.- Antes de resolver el motivo revisorio debe recordarse recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Recurrente.

La recurrente solicita 4 revisiones de hechos probados:

1) Revisión del hecho probado décimo para el que propone el siguiente texto:

"DÉCIMO.- Conforme al mencionado contrato, la contrata TEMS elaboró un Plan de Seguridad y Salud de la Obra. El autor del plan fue D. Jose Miguel, Consejero Delegado/Representante de la empresa".

Apoyo revisorio: Folios 12 a 20 del documento n.º 1 del escrito de demanda (sentencia del Juzgado de lo Social n.º 73.06.19, autos n.º 1010.18), folios 8 y 9 del documento n.º 1 del escrito de demanda ( resolución del Director General del trabajo que desestima el recurso de alzada en el que consta que "es interpuesto por D. Jose Miguel, en nombre y representación de la empresa TÉCNICAS Y MONTAJES SUBACUÁTICOS" . Asimismo en el folio 9, apartado 4º, se menciona que el Sr. Jose Miguel es el administrador único de la empresa, recogiéndose lo siguiente:

El jefe de equipo es elegido y nombrado por la empresa, con lo que siempre tiene una culpa in eligendo e in vigilando, ya que debieron ser revisados sus actos por el jefe de obra y administrador único de la empresa: Jose Miguel.

Documento Número 2 que se acompañaba con nuestro escrito de demanda consistente en la Sentencia de fecha 3 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de las Palmas de Gran Canaria, Autos 658/2019, se recoge en el hecho probado primero que el Consejero Delegado de la empresa es D. Jose Miguel.

Siendo una de las cuestiones controvertidas para determinar si debía extenderse la responsabilidad solidaria a la autoridad portuaria, si el hecho de que la Coordinadora de Seguridad hubiera aprobado un Plan de Seguridad y Salud por personal que no estaba cualificado para ello, consideramos relevante que se concrete en los hechos probados que la persona que aprueba el Plan de Seguridad era el propio empresario (hecho no cuestionado por ninguna de las partes) y, dado que la Sentencia nada indica al respecto, es por lo que consideramos debe estimarse este primer motivo para que se recoja que el Sr. Jose Miguel era el consejero delegado/Representante de la empresa.

El motivo, con independencia de su virtualidad para mutar el sentido del fallo, se admite pues es cierto, se desprende de la documental aportada y completa el relato fáctico.

2) Revisión del hecho probado décimo primero para el que propone el siguiente texto:

"DÉCIMO PRIMERO.- El 18/12/2014 se emitió informe de la Coordinadora de Seguridad (Dª Carmela) dando la aprobación al Plan de Seguridad y Salud (PSS) presentado por el representante legal de la empresa contratista TEMS, y redactado por él mismo."

Sostiene el recurrente: "En base al documento número 11 del ramo de prueba de esta parte, solicitamos se revise la redacción fáctica del hecho probado decimoprimero para que quede constancia que el empresario y redactor del plan de seguridad eran la misma persona, D. Jose Miguel".

El motivo se desestima por ser inútil reiteración del anterior, el cual ha alcanzado éxito.

3) Revisión del hecho probado décimo cuarto para el que propone el siguiente texto:

"DÉCIMO CUARTO.- El 28/09/2015 la parte actora sufrió un accidente recogido en el informe de investigación de accidentes que se tiene por reproducido.

Mediante Resolución del INSS de 24 de noviembre de 2016 se declaró a la actora en situación de Incapacidad Permanente total derivada de accidente de trabajo, con el siguiente cuadro clínico residual: ENFERMEDAD DESCOMPRENSIVA TIPO II CON AFECTACIÓN VESTIBULAR, DISFUNCIÓN VESTIBULAR CON HIPOFUNCIÓN LABERÍNTICA SECUNDARIA-IZQDA. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: PROCESO NEUROLÓGICO/VESTIBULAR NO ESTABILIZADO A PESAR DEL TTO. IMPLEMENTADO".

Interesa la revisión en base a la resolución del INSS que consta acompañada como documento número 1 del escrito de demanda, dado que, a juicio de la parte, "se evidencia el error en el que incurre el juzgador a quo en la valoración de la prueba, ya que el mismo no ha recogido en su totalidad el juicio clínico que presenta la actora como consecuencia del accidente de trabajo sufrido, por lo que consideramos debe adicionarse en los términos expuestos a fin de determinar si existe responsabilidad por parte de la Autoridad Portuaria y el porcentaje correspondiente".

El motivo de revisión se desestima pues no tiene virtualidad para mutar el sentido del fallo y no va acompañado del correspondiente motivo de censura jurídica.

4) Revisión del hecho probado décimo octavo para el que propone el siguiente texto:

"DÉCIMO OCTAVO.- Por Sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de esta localidad, en proceso relativo a la sanción impuesta a TEMPS, se confirma ésta. En sus hechos probados se indica que:

QUINTO.- Los controles de la inmersión se hacían desde un campa sin mesas ni sillas en un solar por el jefe de equipo, que trabajaba con los buzos de 8 a 17; los buzos bajaban y el jefe controlaba la mezcla de corte y registraba las inmersiones, recibiendo órdenes verbales y por wassap del jefe de obra Don Jose Miguel, que era quien hacía los cálculos de las tablas de descompresión. Por parte del jefe de equipo no se estableció la necesidad de que efectuaran los buceadores ninguna parada, ni consta que haya hecho ninguna planificación de la inmersión. Todos los días enviaba los datos de inmersión mediante una APP para smartphones y tablets que se llama Kizeo, que permite gestionar las supervisiones de obra, informes, notas de gastos, evaluaciones de situaciones y, además, se utilizaba para comunicar el registro de inmersiones. El jefe de obra tenía disponible el registro de inmersiones en tiempo real, que el Sr. Damaso le comunicaba; y los datos, entre otros, eran: Hora inmersión, Profundidad, Hora de salida y entrada, Gases empleados, Visibilidad, Comunicaciones y Tiempo de descompresión. El sistema de buceo empleado en la inmersión es por suministro desde superficie, que consiste en que la mezcla respiratoria es suministrada al buceador desde la superficie, por medio de un tubo umbilical. Dicho tubo umbilical distribuye los gases controlados desde un cuadro de distribución de gases, y dicho cuadro es operado por un jefe de equipo. El día del accidente de trabajo la distribución de gases era de 80 minutos de aire y de GO de nitrox 34 (porcentaje de oxigeno). Dicha instalación se situaba sobre una pontona abarloada junto al noray 43 del muelle León y Castillo. La buceadora doña Adelaida se sitúo a 17 metros de profundidad, realizando el corte del pique de proa y, a similar profundidad, se encontraba don Faustino cortando y picando las cadenas de la cubierta inferior. La buceadora doña Adelaida carecía durante la inmersión de las tablas y tenía su ordenador portátil regulado como sistema de suministro el de nitrox no en aire, para que le indicara la profundidad al jefe de equipo, con la finalidad de que le graduase las tablas de oxigeno y propano del soplete de corte; y el jefe de equipo le dijo que no hacía falta que ella controlara el tiempo, ya que lo controlaba él. Cuando se cumplieron los 150 minutos subieron; primero subió don Faustino, que hizo los descansos correspondientes a la tabla de nitrox, ya que así había preparado su ordenador; y cuando estaba subiendo, como lo hacía deprisa, este se puso a pitarle, por lo que para que dejase de pitar lo reseteó. Doña Adelaida carecía de forma de saber sus tiempos correctos de parada, ya que se habían juntado dos gases y el ordenador no calcula inmersión con dos gases, y subió en un tiempo de 2 o 3 minutos, e hizo una parada por su cuenta pese a que el jefe de equipo le dijo que no llevaba parada la inmersión, 26 minutos menos de los 30 que le hubiesen correspondido, según las tablas. Al cabo de dos horas de salir sintió un dolor abdominal y manchas rojas por todo el abdomen, acudiendo a la mutua al sentirse mareada, débil y con náuseas, siendo trasladada a la clínica Santa Catalina, donde se le administra oxígeno y suero, desapareciendo las manchas y náuseas pero persistiendo otros síntomas, por lo que se la traslada a la cámara hiperbárica situada en la isla de Tenerife, donde se le recibe tratamiento hiperbárico, siendo dada de baja médica por accidente de trabajo con alta el 22-6-2016 con propuesta de invalidez.

SEXTO.- Examinadas las hojas de registro aportadas por la buceadora se comprueban los siguientes datos del mes de Septiembre de 2015:

- el 25 de Septiembre inmersión 150 minutos, 60 minutos aire y 90 minutos nitrox, descompresión 5 minutos, 18 metros profundidad;

- el 22 de Septiembre inmersión 150 minutos, 60 minutos aire y 90 minutos nitrox, descompresión 3 minutos, 16.5 metros de profundidad;

- el 18 de Septiembre inmersión 120 minutos, 120 minutos nitrox sin descompresión, 14 metros de profundidad;

- el 17 de Septiembre inmersión 140 minutos, 140 minutos nitrox sin descompresión, 14 metros profundidad;

- el 16 de Septiembre inmersión 100 minutos, con aire, 10 minutos descompresión, 13 metros de profundidad;

- el 15 de Septiembre inmersión 170 minutos, 170 minutos nitrox, sin descompresión, 14 metros;

- el 14 de Septiembre inmersión 120 minutos, 120 minutos nitrox, profundidad 16 metros, ninguna descompresión;

- el 11 de Septiembre inmersión 102 minutos, 102 minutos con aire, 15 minutos descompresión aire, profundidad 16.8 metros.

SÉPTIMO.- El jefe de equipo en el momento de ocurrir el accidente de trabajo era don Damaso, con contrato de trabajo indefinido con la empresa desde 10 de Abril 2014, con la categoría profesional de buzo, patrón y marinero, siendo nombrado el 20 de Enero de 2015 jefe de equipo para la obra de demolición con extracción de restos hundidos, para aumento y mejoras muelle de poniente. Don Damaso fue nombrado como jefe de equipo el 20-1-2015, en escrito de la empresa fechado en ese día, en relación a la obra de: "Demolición con extracción de restos hundidos para aumento de calado y mejoras muelle de poniente". En dicho documento dirigido a la Autoridad Portuaria no consta registro de recepción por parte de la misma. No le consta al inspector actuante que el Sr. Damaso reuniese la antigüedad e inmersiones de buceador experto".

Apoyo revisorio: Sentencia de fecha 3 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 7 de las Palmas de Gran Canaria, autos 1010/2018, que confirma el Acta de Infracción impuesta a la empresa TEMS, Técnicas y Montajes Subacuáticos, obrante a los Folios 12 a 20 del documento nº 1, que se decía acompañar con nuestro escrito de demanda (y que realmente consta unido a las actuaciones mediante escrito subsanando error, presentado el 31 de mayo de 2022 y proveído por Diligencia de Ordenación de 2 de junio de 2022).

Considera el recurrente que "el Juez de Instancia ha valorado erróneamente la prueba porque, si bien es cierto que menciona la existencia de una sanción y la Sentencia que confirma la misma, pasa por alto ciertos hechos probados que son determinantes para el objeto del presente procedimiento, y es que para determinar si debe extenderse la responsabilidad a la Autoridad Portuaria resulta necesario que se concrete en la Sentencia las condiciones en que se prestaban los trabajos, y sobre la falta de constancia por el Inspector de Trabajo que el jefe de equipo tuviera la antigüedad e inmersiones suficientes para ser considerado buceador experto, lo que supone un incumplimiento de la normativa de vigilancia y salud en el trabajo."

El motivo se desestima pues ya consta en autos el dictado de la sentencia firme relativa a la sanción impuesta a Tems y es innecesario que se reproduzca en la resultancia fáctica parte de los hechos probados de esta resolución, sin perjuicio de la valoración que de los mismos quiera hacer el recurrente en vía de censura jurídica.

Impugnante.

Solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el décimo tercero bis, con el siguiente texto:

"...DÉCIMO TERCERO (bis).- En los partes de visita de la Sra. Carmela, coordinadora de seguridad y salud, constan, entre otros, los siguientes datos:

- Se comprobó nombramiento de recurso preventivo.

- Se comprobó Plan de Seguridad.

- Se comprobó apertura de centro.

- Se comprueba las comunicaciones en pontona, con buzos sumergidos. Se dice: "...MUY CLARAS.". (PARTE DE 03/03/2015). Ojo con esto, porque la causa del accidente estribó en mala comunicación en el proceso de descompresión, y esto demuestra que la coordinadora se interesó por estas cuestiones en sus visitas. (TAMBIÉN, PARTE DE 24/04/2015).

- Se comprueba y verifica pontona señalizada en mar y banderas alfa.

Con fecha 11/11/2014, antes de que se iniciaran los trabajos, se levantó ACTA DE NOMBRAMIENTO de la coordinadora.".

Apoyo revisorio: folios números del 252 al 282 del ramo de prueba de esta parte (no foliados en el momento de la impugnación), partes de visita de la coordinadora de la obra y folios números del 125 al 441 del ramo de prueba de esta parte (no foliados en el momento de la impugnación), correspondientes a las instancias presentadas por los participantes en el proceso selectivo, en el que consta el teléfono señalado por el actor como contacto.

Sostiene el recurrente que "con la referida documental se comprueba que la persona que asume las labores de coordinación no realiza sólo la labor de reunirse periódicamente, sino que va más allá, estableciendo visitas habituales en las que, incluso, da instrucciones a los efectos de establecer otros medios de coordinación, si bien contemplados en el artículo 11 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1905, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales.

En efecto, el juzgador de instancia, dicho sea con los debidos respetos y en términos de estricta defensa, yerra en no contemplar un hecho tan clarificador como son las propias manifestaciones de la coordinadora, por más que quedó reflejado que se llevaron a cabo hasta 31 visitas en el período corto que duró la obra.

Igualmente, es fundamental tener en cuenta que el nombramiento de la coordinadora es anterior al inicio de las obras o acta de lanzamiento de fecha 01/12/2014".

El motivo se desestima, entre otras consideraciones porque se apoya en dos bloques de documentos, incumpliéndose de este modo una exigencia inexcusable para el triunfo de un motivo revisorio, que el error valorativo denunciado se evidencie a partir de un documento concreto, y en este caso se persigue que la Sala examine un número elevado de documentos realizando las correspondientes deducciones y conjeturas para fijar los nuevos hechos. En cualquier caso, ninguna virtualidad tendría el texto propuesto para reforzar el sentido del fallo.

TERCERO.- La trabajadora recurrente, después de hacer un resumen de los antecedentes del caso, al amparo del primer motivo de censura jurídica, muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringidos "los artículos 18, 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como del Capítulo V del real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se aprueba el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales, en relación con el art. 11 anexo I y artículo 37 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención".

En este primer motivo el recurrente ninguna mención hace más a los arts. 18 y 19 LPRL.

Dicho esto la normativa que se reputa infringida, y que transcribe, es la siguiente:

- Capítulo IV ("Concurrencia de trabajadores de varias empresas en un centro de trabajo cuando existe un empresario principal") del Real decreto 171/2004, de 30 de enero, dispone lo siguiente:

"Artículo 10. Deber de vigilancia del empresario principal.

1. El empresario principal, además de cumplir las medidas establecidas en los capítulos II y III de este real decreto, deberá vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas contratistas o subcontratistas de obras y servicios correspondientes a su propia actividad y que se desarrollen en su propio centro de trabajo.

2. Antes del inicio de la actividad en su centro de trabajo, el empresario principal exigirá a las empresas contratistas y subcontratistas que le acrediten por escrito que han realizado, para las obras y servicios contratados, la evaluación de riesgos y la planificación de su actividad preventiva.

Asimismo, el empresario principal exigirá a tales empresas que le acrediten por escrito que han cumplido sus obligaciones en materia de información y formación respecto de los trabajadores que vayan a prestar sus servicios en el centro de trabajo.

Las acreditaciones previstas en los párrafos anteriores deberán ser exigidas por la empresa contratista, para su entrega al empresario principal, cuando subcontratara con otra empresa la realización de parte de la obra o servicio... ".

Aunque no menciona apartado alguno entendemos en aplicación del principio pro actione, que se refiere al apartado 2.

- Apartado 1 del art. 11 del RD 39/97, de 17 de enero, dispone que el empresario podrá desarrollar personalmente la actividad de prevención, con excepción de las actividades relativas a la vigilancia de la salud de los trabajadores, cuando concurran las siguientes circunstancias: ...b) Que las actividades desarrolladas en la empresa no estén incluidas en el anexo I....". En el Anexo I, el apartado g) hace referencia a actividades en inmersión bajo el agua.

- Art. 37. 2 RD 39/97, según el cual: "Para desempeñar las funciones relacionadas en el apartado anterior será preciso contar con una titulación universitaria oficial y poseer una formación mínima acreditada por una universidad con el contenido especificado en el programa a que se refiere el anexo VI, cuyo desarrollo tendrá una duración no inferior a seiscientas horas y una distribución horaria adecuada a cada proyecto formativo, respetando la establecida en el anexo citado".

Y al amparo de dicha normativa la recurrente sostiene, por un lado, que la Autoridad Portuaria tenía la obligación personal de supervisar con carácter previo el Plan de Seguridad y Salud de la empresa Tems, y, por otro, que el Plan aportado por esta empresa infringía lo dispuesto por el art. 11 RD 39/97 al haber asumido la actividad preventiva personal que lo tenía expresamente prohibido, sin que conste además la formación universitaria del autor del Plan, por lo que existe infracción por la AP del deber de vigilancia como empresario principal y coordinador de actividades empresariales.

Postura impugnante.

La AP no ha infringido la normativa que se cita. Incierto que la AP no cumple con la labor de coordinación pues quedó acreditado precisamente todo lo contrario, ya que contrató con la entidad especializada Novotec las labores de coordinación. Obra acreditado que el Plan de Seguridad y Salud de Tems fue aprobado, previo Informe, por la coordinadora de Seguridad y Salud de Novotec.

Ello supone que la AP "operó conforme a la normativa; es decir, comprobó la elaboración del Plan de Seguridad y Salud, el cual correspondía llevar a cabo al contratista; en este caso, a la empleadora de la ahora recurrente, en virtud de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 7 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción; y aprobó dicho Plan de Seguridad por medio de la coordinadora de seguridad y salud, que fue nombrada por la entidad contratada para llevar a cabo las labores de coordinación, en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 7 de la reseñada norma (Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre).

La recurrente parte de una premisa errónea, "ya que la normativa que cita, artículo 11 del Real Decreto 39/1997, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, no hace referencia a los Planes de Seguridad y Salud, sino a la asunción personal por el empresario de la actividad preventiva, de manera general y conforme a las distintas modalidades previstas; pero, en lo que se refiere al Plan de Seguridad y Salud, es un documento preventivo específico, regulado en su correspondiente normativa, y a ella debe estarse, siendo correcto que el autor del plan sea el contratista, porque así lo define la propia norma de aplicación.

En cualquier caso, dicho Plan se aprueba, previo informe, por la coordinadora de Seguridad y Salud designada, como establece el artículo 7.2 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, razón por la cual la actuación en el proceso de elaboración y aprobación del Plan de Seguridad y Salud ha sido conforme a lo dispuesto en la normativa, sin poder pasar por alto que el Plan se basa en el Estudio que elabora un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, el Sr. Juan Ignacio, con formación específica en la materia objeto de contratación".

Resolución del motivo.

El motivo está defectuosamente articulado.

En efecto, no puede olvidarse que el artículo 196 párrafo 2º de la LRJS no solo exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas sino que, además, ha de razonarse además la pertinencia y fundamentación de los motivos en relación con el caso concreto.

Dicho lo anterior, advertimos que en el presente caso la parte incumple con la obligación de formular razonamiento discrepante en relación con la concreta argumentación del Juzgador de instancia, lo que impide al Tribunal conocer cuáles son exactamente las causas y alcance de la censura jurídica postulada pues la parte recurrente no ha aportado los datos precisos para que podamos tener un cabal y adecuado conocimiento de cuál sea la contravención jurídico sustantiva que trate de reprocharse a lo razonado en la resolución impugnada.

No combate de forma eficaz los razonamientos de la instancia ni hace ninguna mención al papel relevante en materia de coordinación que jugaba la entidad Novotec, contratada por la AP para este fin, tal como entendió el juez de instancia.

No obstante, apurando la tutela judicial efectiva, consideramos que no se han infringido por la AP ninguno de los preceptos mencionados.

No existe obligación personal de la AP de comprobar con carácter previo el Plan de Seguridad y Salud elaborado por Tems, ni constatar personalmente si el Plan fue o no elaborado por la propia empleadora infractora, desde el momento en que la AP contrató con la entidad especializada Novotec las labores de coordinación.

La AP y Novotec concertaron contrato de asistencia técnica para la coordinación de seguridad y salud en las obras ejecutadas por la AP en el periodo 2013/15.

Novotec nombró a Dña Carmela coordinadora de seguridad y salud en fase de ejecución de proyecto y obra de demolición y extracción de restos hundidos.

La función de Dña. Carmela consistía, entre otras funciones, en revisar el plan de seguridad y aprobarlo y hacer visitas en las obras para comprobar que se cumple con el plan.

El Plan de Seguridad y Salud elaborado por TEMS fue aprobado por Dña. Carmela.

La causa del accidente fue una mala praxis del jefe de equipo y un Plan de seguridad defectuoso, no la falta de vigilancia y coordinación por la AP, quien cumplió con el deber que sobre ella pesaba al contratar dicha actividad con una empresa externa especializada.

CUARTO.- Al amparo del segundo motivo de censura jurídica denuncia infracción de los siguientes preceptos: Arts. 24 y 42 LPRL, desarrollado por el RD 171/04 de 30 de enero, en materia de coordinación de actividades empresariales, art. 42 ET y art. 127.1 LGSS, al no considerar la sentencia de instancia a la Autoridad Portuaria como responsable como empresa principal; y subsidiariamente, infracción de los arts. 123 LGSS, art. 3.4 RD 1215/1997, de 18 de julio, en relación con las siguientes disposiciones de su Anexo II: 1.1, 1.4, 1.10, 3.1.d), 3.1.e) y 3.2.b).

Transcribe los arts. 42.3 RDL 5/2000 (LISOS) y 24 LPRL.

A continuación sostiene el recurrente:

"Este precepto legal, de acuerdo con las previsiones de la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, ha sido desarrollado por el R.D. 171/2004, de 30 de enero, estableciendo cuáles son los objetivos de la coordinación empresarial para la prevención de riesgos en los supuestos de concurrencia empresarial en un mismo centro de trabajo, a la par que, con el propósito de garantizar dichos objetivos, regula las obligaciones de todas y cada una de las empresas que trabajan en un mismo espacio en función del papel que cada una de ellas ocupa en la cadena de subcontratación; así, la empresa titular del centro de trabajo viene obligada a cumplir con los deberes de información, a impartir las instrucciones para prevenir los riesgos y a adoptar las medidas de emergencia adecuadas a las que se refieren los Arts. 7 y 8 de la norma reglamentaria; y si, además, ostenta la condición de empresa principal que contrata o subcontrata con otra la realización de actividades correspondientes a la propia actividad, le alcanzan los deberes de vigilancia y comprobación de la planificación preventiva a que alude el Art. 10 del propio R. D.

El Art. 2.c del R.D. 171/2004 define al empresario principal como aquel "empresario que contrata o subcontrata con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquél y que se desarrollan en su propio centro de trabajo". Como es sabido, para determinar la existencia de la noción de "propia actividad" el Tribunal Supremo recurre, como no podía dejar de hacer, a la interpretación consolidada en la propia jurisprudencia unificada. Así, las SSTS de 11 (RJ 2005, 6026) y 26 mayo 2005 (RJ 2005, 9702), recs. 2291/2004 y 3726/2004, se remiten a la tendencia abierta por la STS de 18 enero 1995, rec. 150/1994, y a las que posteriormente han concretado el llamado criterio de la inherencia; de acuerdo con esta doctrina, actividad propia será aquella actividad que se integra en el ciclo productivo de la empresa principal.

Estos preceptos, sin embargo, como recuerda la STS de 7 de octubre de 2008 (RJ 2008, 6969), han de ponerse en conexión con el artículo 123. LGSS (RCL 1994, 1825), de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer "sobre el empresario infractor", ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables. En tal sentido recuerda el Alto Tribunal como ya señalara la STS de 5 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4705), interpretando el artículo 93 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 (RCL 1974, 1482), sobre la noción de empresario infractor a la luz del artículo 153.2º de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene del Trabajo (RCL 1971, 539, 722), que este precepto establece que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones que impone la Ordenanza respecto a los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal. De acuerdo con esa interpretación, lo decisivo, como ocurre también en otros supuestos, como en el caso de la empresa usuaria en el trabajo temporal, es el hecho de que "el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran"; y si es así - continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1.992 (RJ 1992, 4849) - es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina, en caso de incumplimiento, la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control. Así lo estimó también la sentencia de 16 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9320), que reitera que en estos casos el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, y añade que, aunque esta doctrina se estableció en la sentencia de 18 de abril de 1.992 en un caso de contrata para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad."

Y descendiendo al caso analizado razona:

El accidente se produce en el centro de trabajo de la autoridad portuaria en una obra adjudicada por la misma a la empresa Tems, controlada e inspeccionada por la misma a través de la Coordinadora de Seguridad designada por ellos, habiéndose acreditado que esa labor de control e inspección por parte de la Coordinadora de Seguridad, Dª Carmela, fue infringida gravemente al haber aprobado un Plan de seguridad y salud en informe de 18.12.2014, contraviniendo la normativa existente al haber sido redactado por el propio empresario, como ya expusiéramos en el anterior fundamento.

La AP no controló ni supervisó que el Plan fuera muy deficiente respecto de su contenido, tal y como constató la Inspección de Trabajo, al indicar que resultaba incomprensible que en una actividad tan peligrosa fallara de manera evidente el primer requisito para que los trabajadores realicen sus funciones con las mínimas garantías de seguridad, una planificación suficiente ni tampoco se constató que el Jefe de Equipo -D. Damaso-, tuviera la experiencia y cualificación suficiente para ostentar tal categoría. Tampoco se controló ni supervisó que el panel de gases y el cuadro de mando que controlaba el suministro de gases era de fabricación artesanal, realizado por el propio jefe de equipo. Tampoco consta que se llevaran a cabo las preceptivas reuniones de coordinación entre el promotor de la obra (Autoridad Portuaria) y la empresa TEMS, siendo un elemento esencial, sobre todo por la peligrosidad de los trabajos que debían ejecutarse. Solo constan tres actas de reuniones completamente anodinas, reveladoras de la falta de control adecuado de la obra.

Concluye diciendo que está acreditado que la Autoridad Portuaria incumplió su deber de vigilancia y comprobación de la Planificación Preventiva y no llevó a cabo las obligaciones que debe asumir un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra.

Postura impugnante.

En primer lugar debe partirse de que las obligaciones de vigilancia que se establecen en el apartado 3 del art. 24 LPRL, para los supuestos de propia actividad, son más agravadas que las de cooperación que se contemplan en el apartado 1 de dicho precepto.

Niega que nos encontremos ante un supuesto de propia actividad y, por tanto, las obligaciones de la AP alcanzan a las labores de cooperación en la coordinación de las actividades preventivas; "sin embargo, como quedó probado, las diligencias de mi representada en el despliegue de dichas labores de coordinación fueron tal que, prácticamente, alcanzaron a una labor in vigilando, por lo que sólo cabría determinar que la AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS cumplió sobradamente con su obligaciones en materia preventiva".

Antes de adentrarse en las labores de coordinación entra en el concepto de propia actividad, que se extiende a aquellas actividades en las que se advierta una conexión directa o indirecta con el proceso productivo de la empresa.

Y en este caso, la entidad TEMS es una empresa autorizada para la prestación del servicio comercial de trabajo submarinos, y realiza actividades subacuáticas. Sin embargo la AP nada tiene que ver con la realización de trabajos submarinos, y esta actividad ni tan siquiera es complementaria, ni entorpece el ciclo productivo de la Autoridad Portuaria de Las Palmas.

La actividad de la AP nada tiene que ver con la actividad submarina, ya que, como organismo público dependiente de Puertos del Estado (Ministerio de Fomento), trata de gestionar los puertos a su cargo (Puerto de la Luz y de Las Palmas, Arinaga, Salinetas y Puertos de Arrecife y Puerto del Rosario, con la finalidad de que en ellos se efectúe el uso de sus instalaciones estratégicas: i.- Remolque de buques; ii.- Amarre y desamarre de buques; iii.- Practicaje de buques; iv.- Tráfico y manipulación de mercancías; v.- Tráfico y manipulación de pasaje; vi.- Servicios de atraques (actividades que se fomentan en el puerto).

Así las cosas, no se cumple este requisito de propia actividad, a los efectos de determinar la responsabilidad que se solicita y ampliación de la misma, a una tarea in vigilando en el sentido expresado en el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgo Laborales. Precisamente, en lo referente al concepto de propia actividad, sigue lo dispuesto por la Sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho cuarto.

Dicho lo anterior la AP no desconocía sus labores de cooperación en la coordinación que se señalan en el apartado 1 del artículo 24 LPRL, y precisamente por ello se dispuso a realizar dichas tareas de coordinación, a través de una entidad especializada en la materia, Novotec con la que suscribió contrato de asistencia técnica para la coordinación de seguridad y salud en las obras ejecutadas por la APLP; precisamente, por no disponer en su plantilla de personal cualificado para la misma.

Y en esta materia hay que estar a lo previsto en el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 LPRL, en materia de coordinación de actividades empresariales.

Y dicha norma establece en su artículo 3 los objetivos de la coordinación y, en su artículo 11, se establecen los medios de coordinación, siendo así que uno de dichos medios (que no son números clausus), se establece en la letra g): "...La designación de una o más personas encargadas de la coordinación de las actividades preventivas.".

Dada la importancia de dicho medio, en el artículo 13 de la referida norma se entra a regular todo lo concerniente a la designación de personas para la coordinación de la actividad preventiva, y en su apartado 3 recoge expresamente que podrá ser encargada de la coordinación, letra f): "...Una o varias personas de empresas dedicadas a la coordinación de actividades preventivas...".

Pues bien, así es como actúa la AP y, bajo este amparo legal, el 11.11.14, mucho antes de que se iniciaran los trabajos, cuestión a tener en cuenta, se levantó acta de nombramiento

Y la AP sí efectuó la coordinación de la actividad preventiva y, lejos de mantenerse al margen con el nombramiento de la persona coordinadora de dicha importantísima actividad, la Sra. Carmela, se dispuso a sentarse en la mesa de coordinación conjunta, a los efectos de llevar a cabo dicha coordinación, contemplando, incluso, un programa informático (APPOLO), por el que debía realizarse el seguimiento de toda la información preventiva.

Y la labor de coordinación no acabó con las actas mencionadas por la recurrente, sino que la coordinadora por ella nombrada, la Sra. Carmela, acudió hasta 31 ocasiones en menos de un año a la obra en cuestión, con objeto de coordinar la actividad preventiva, y realizar las labores de vigilancia que le competía.

La AP cumplió con todas las obligaciones en materia de coordinación, obligaciones que, a juicio de la parte, incluso, fueron más allá de la mera cooperación, realizando una labor prácticamente de vigilancia que no tenía que realizarse, labores que se llevaron a cabo a través de la coordinadora nombrada, la Sra. Carmela.

El mero hecho de nombrar una coordinadora supone el haber cumplido con uno de los medios de coordinación que se establecen de manera no exhaustiva en el artículo 11 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales. No obstante fueron más allá en las funciones que le competían.

De la resultancia fáctica se desprende además que la causa del accidente derivó de la responsabilidad directa de la empleadora, por cuestiones técnicas que a su equipo no podía pasarle desapercibido, pues así se controló, y no por una mala gestión de la labor de coordinación.

No se ha producido infracción alguna en materia de prevención de riesgos laborales imputable a la AP, puesto que, tal y como reza la propia acta de infracción, el motivo fue otro, no interrelacionado con las labores de coordinación, sin que se haya constatado incumplimientos en dicha materia en la reflejada acta, la cual fue confirmada en el procedimiento seguido en el Juzgado de lo social n.º 7.

Y así lo estima la propia inspectora actuante que no imputa ningún incumplimiento en esta materia a la AP, no pudiéndose apreciar por tanto ni actuación culposa ni tan siquiera negligente, que haya operado como causa del accidente de la trabajadora de la empresa empleadora.

Ni en el procedimiento de sanción ni en el de recargo se imputa ninguna responsabilidad a la AP, que no fue llamada a ninguno de los procesos.

En último término, no concurren los presupuestos previstos en el art. 123 LGSS para la imposición del recargo de prestaciones a la AP que relata en el escrito de impugnación. No se ha acreditado la existencia de incumplimiento, por lo que, siendo firme el Acta de Infracción, así como el recargo de prestaciones a exclusivo cargo de la entidad empleadora, dada la naturaleza sancionadora del pretendido recargo de prestaciones, deberá imperar el principio constitucional de presunción de inocencia, no pudiendo imponerse por tal motivo recargo de prestaciones frente a la AP. No existe una causalidad "eficiente y adecuada", lo que la Jurisprudencia viene denominando "teoría de la causalidad adecuada o eficiente", y no concurre "un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o negligencia en el deber de seguridad".

Resolución del motivo.

Distinguimos dos apartados:

1) En primer lugar, el recurrente, cita normativa y jurisprudencia relativa a que se entiende por "propia actividad" a los efectos previstos en el art. 24.3 LPRL pero en modo alguno combate los razonamientos expuestos por el juez de instancia para considerar que en el caso de autos no estamos ante un supuesto de "propia actividad".

Ninguna mención especial se hace al respecto en este apartado del motivo de censura jurídica. Ninguna razón da de por qué ha de entenderse que la actividad consistente en la demolición del pecio y extracción de los restos hundidos de un buque sea propia actividad de la AP.

La jurisprudencia ha señalado que alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia no se cumple con indicar los preceptos que se consideran aplicables o infringidos en su aplicación, sino que es requisito necesario argumentar sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia constituyendo el incumplimiento de dicha exigencia causa de desestimación.

Esta correcta articulación de este submotivo hace que deba ser desestimado sin más consideraciones.

2) En cualquier caso, sostiene el recurrente, siguiendo doctrina jurisprudencial, lo importante no es tanto que estemos ante un caso de propia actividad como el que "el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad."

Y ello, como ya dijimos anteriormente, porque el accidente se produce en el centro de trabajo de la autoridad portuaria en una obra adjudicada por la misma a la empresa Tems, controlada e inspeccionada por la misma a través de la coordinadora de seguridad designada por ellos, habiéndose acreditado que esa labor fue infringida gravemente por la coordinadora, sin que la AP controlara ni supervisara que el Plan era deficiente.

Este apartado del segundo motivo de censura corre igual suerte desestimatoria.

Ninguna infracción en el lamentable accidente sufrido por la recurrente es imputable a la AP.

Compartimos los razonamientos expuestos por la impugnante en su escrito a los que nos remitimos. Queda acreditado que para dar cumplimiento a las obligaciones impuestas en materia de coordinación, conforme al apartado 1 art. 24 LPRL, la AP contrató a una entidad especializada en la materia, Novotec, con la que suscribió contrato de asistencia técnica para la coordinación de seguridad y salud en las obras ejecutadas por la AP, respetando en todo momento las previsiones contenidas en el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 LPRL, en materia de coordinación de actividades empresariales, arts. 3, 11. g), 13.

La AP cumplió con todas las obligaciones en materia de coordinación y la causa del accidente no tuvo su origen en una mala gestión de la labor de coordinación.

Por todo ello, y sin necesidad de analizar el segundo motivo de oposición subsidiario planteado por la AP, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.