Sentencia Social 1432/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 960/2023 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La representación letrada de Dña. Teodora formula recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real con fecha 21.11.2022 desestimando la solicitud de reconocimiento de Incapacidad Permanente en los grados de Absoluta, Total o Parcial derivado de enfermedad común, articulando el mismo en cuatro motivos destinados los dos primeros a la revisión fáctica y los restantes al examen normativo.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS la parte recurrente solicita la modificación del Hecho Probado Primero el cual debe quedar redactado en la forma siguiente:

"PRIMERO.- La actora nacida el día NUM000-1963, ha venido prestando servicios como empleada de almacén de logística, administrativa, limpiadora, camarera, ordenanza, y empleada de hogar, habiendo constituido su último trabajo el de camarera entre el 05/11/2015 y el 22/11/2015 y se encuentra incluida en el Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM002", basando la misma en los documentos 2 a 4, (solicitud inicial de la prestación) y 41 y 42( periodos de cotización) del PDF del expediente administrativo, considerando que dado que en la vida laboral de la actora predominan los trabajos realizados en empresas de limpieza esa debe ser la profesión que ha de ser tenida en cuenta de forma principal o al menos de forma concurrente con las otras profesiones realizadas.

La doctrina jurisprudencial elaborada en torno al motivo regulado en el artículo 193 b) de la LRJS destinado a la revisión de los hechos probados exige como requisitos para que ello: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso y por principio se requiere que la revisión tenga transcendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total; d) se limitan los medios que pongan en evidencia el error del juzgador pues únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada-siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; e) no basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente los documentos o pericia de los que se desprenda la equivocación del Juzgador, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, ni tampoco revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; f) el error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado, en el que se demuestre su existencia sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas , hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Ello significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quo y g) No pueden ser combatidos los hechos probados si estos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Partiendo de lo expuesto debe rechazarse la modificación interesada toda vez que ni en la demanda, ni en el acto del juicio se alegó nada con respecto a que la profesión habitual de la demandante no fuera la que se refleja en el expediente administrativo, que es la que ha sido tenida en cuenta por la Juzgadora de instancia.

TERCERO.-En este motivo solicita la adición de un nuevo hecho probado en concreto el Octavo con la siguiente redacción:

"OCTAVO.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico:

1. Asma extrínseca. Bronquitis crónica. Tabaquismo

2. Gastritis crónica con deformidad bulboduodenal.

3. Osteocondritis astrágalo izquierdo intervenido técnica pridie. Lesión osteocondral notablemente activa, con leve inestabilidad en cúpula astragalina interna, derrame articular tibioperoneoastragalino en notable cuantía.

4. Discartrosis C5-C6 y C6-C7 con protusiones discoosteofitarias posteriores que provocan efecto masa sobre el saco dural, sin afectación foraminal.

5. Dolor hemifacial izquierdo diagnosticado de síndrome miofascial por cirugía maxilofacial

6. Trastorno del humor persistente. Trastorno mixto de personalidad. Patología crónica.

7. Psoriasis.

8. Diarrea crónica y dispepsia por probable síndrome de intestino irritable.

9. Bocio multinodular, adenoma poratiroideo, eutiroidismo y osteoporosis.

10. Osteoporosis posmenopáusica. Discopatía C5-C6 y C6-C7. SII, vértigo posicional benigno, psoriasis.

11. Cumple requisitos de fibromialgia y síndrome de fatiga crónica.

12. Síndrome de intestino irritable con tendencia a la diarrea refractaria a tratamiento , dolor abdominal crónico. SEHCAT o patológico, diverticulosis del sigma.

13. Disfunción articulación temporomandibular y síndrome vertiginosos probablemente periférico, estenosis critica de la arteria coronaria izquierda, diagnosticada por resonancia de lesiones microvasculares en probable relación con enfermedad de pequeño vaso.

14. Vértigo posicional benigno. Tendinitis rotuliana derecha. Degeneración mixoide menisco interno y artrosis femorotibial interna rodilla derecha.

15. Intolerancia multimedicamentosa.

16. Poliartromialgias.

17. Trastorno depresivo de larga evolución, trastorno adaptativo mixto reactivo a limitaciones funcionales por enfermedad médica, estrés socioeconómico.

18. Isquemia cerebrovascular, endarterectomía carotidea derecha.

19.Estatosis hepática grado leve y/o hepatopatía",basando el mismo en el informe pericial expuesto por la Dra. Dª Trinidad en el acto del juicio, así como en todos los informes médicos aportados como prueba documental en el acto del juicio documentos 1 a 54.

En relación con la adición solicitada debemos señalar que reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la Juzgadora " a quo", no tiene que recoger en el relato factico el contenido de todos los informes que obren en los autos, ni todas las secuelas que aparezcan descritas y valoradas en los mismos, sino que de acuerdo con la facultad que a tal efecto impone el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social deberá incorporar a los mismos aquellas dolencias que de conformidad con la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana critica considere que efectivamente tiene incidencia en orden a la resolución de la pretensión instada y sin que pueda dejar de tenerse en cuenta que ante dictámenes médicos contradictorios aportados puede alcanzar su convencimiento, valorando los mismos con absoluta libertad de criterio sin sentirse vinculado por ninguno de ellos, y sin que sea posible a la Sala revisar el criterio de instancia, salvo que la prueba pericial o documental indicada por el recurrente demuestre claramente el error denunciado, lo que aquí no concurre, bastando acudir al Fundamento de Derecho Primero de la sentencia para comprobar que el relato factico de la misma resulta de la conjunta valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada en el juicio oral, y en el Fundamento de Derecho Tercero la Magistrada de instancia lleva a cabo un detallado y minucioso examen de los informes médicos procedentes de los Servicios Especializados de la Sanidad Pública así como del propio informe pericial, es decir que ha tenido en cuenta los documentos en los cuales la parte recurrente basa su solicitud, por lo que en consecuencia no se está corrigiendo un evidente error de la misma en la valoración de la prueba practicada, sino que lo que se pretende es sustituir la apreciación objetiva de la Juzgadora por la parcial e interesada valoración que del material probatorio existente en los autos efectúa la parte recurrente, lo que comporta la desestimación del motivo examinado.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS estima que la sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 193.1 y 194.2 de la LGSS y la jurisprudencia relativa al concepto de profesión habitual o puesto de trabajo a tener en cuenta para determinar el grado de incapacidad permanente por todas sentencia del Tribunal Supremo de 26/10/2016 (Referencia CENDOJ 28079140012016100834) y de 09/12/2002 (El Derecho EDJ 61284) argumentando que la actora ha llevado a cabo distintas profesiones, y la habitual o predominante ha sido la de limpiadora y no de administrativo contable.

Reiterada doctrina jurisprudencial establece la prohibición de que en el recurso de casación, se planteen cuestiones nuevas, que son aquellas que no se han suscitado en la instancia, doctrina aplicable al recurso de suplicación y así el Tribunal Supremo en sentencia de 30.03.2016 rcud 2797/2014 ha señalado al respecto " la doctrina sobre inadmisibilidad de "cuestiones nuevas" en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv art. 216, del mismo cuerpo legal ), en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE . En efecto: a) si conforme a aquel principio-justicia rogada-el órgano judicial solo puede conocer de las pretensiones o cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente, ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 ".

La aplicación de la doctrina expuesta lleva al rechazo del motivo examinado al tratarse de una cuestión nueva no alegada ni en el expediente administrativo, ni en la demanda, ni en el acto del juicio en el cual en ningún momento la parte actora cuestiono la profesión de la actora recogida en el expediente administrativo lo que motivo que la sentencia no resolviera nada sobre ello ateniéndose a la profesión que constaba en el mismo, siendo alegada por primera vez en el recurso, en el cual solo cabe entrar en el examen de los aspectos planteados en la instancia y resueltos en la sentencia objeto de recurso

QUINTO.-Infracción de lo dispuesto en los artículos 193.1 y 194.1 apartados a), b) y c) de la LGSS argumentando que si revisamos el cuadro médico de la actora tal y como propone en el nuevo hecho probado octavo, y aún si solo se tuviera en cuenta el cuadro médico que reconoce el EVI o la sentencia se llega al a conclusión de que la combinación de la pluripatología que padece sobre todo la articular u ósea y la psicológica determina que este afecta de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total o parcial.

Esta Sala en sentencia de 16.02.2016 ha recogido la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en orden a determinar los contornos de la protección invalidante en nuestro Sistema de Seguridad Social, y en consecuencia como debe realizarse la valoración de las dolencias del trabajador, que siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134.1 LGSS de 20-6-94). Doctrina esta, que, hasta el momento, se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas "particularidades del caso a enjuiciar" (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11- 2000).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuáles sean los "hechos singulares" del caso ( SSTS de 17-3-89, 27-11-91 o de 9-4-92), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al articulo 217 LPL, el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13, entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94) (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Teniendo en cuenta, además, en su caso, la eventualidad de que la persona afectada tenga necesidad de la ayuda de una tercera persona para la realización de las actividades más esenciales de la vida cotidiana (Gran Invalidez).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92, 5-11-93, 22-2-94, 25-4-95, 14-3-96 o 26-5-96).

Partiendo de lo expuesto será en consecuencia necesario determinar si el demandante está o no afecto de los grados de incapacidad absoluta, total o parcial tal y como solicita en el recurso debiendo señalar que el artículo 194.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta tipifica la denominada incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, habiendo sido entendida dicha situación por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 26.11.1982) en el sentido de que no sólo debe ser reconocida a quien carezca de toda aptitud física para la realización de cualquier quehacer laboral, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre, sin embargo, sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible en el ámbito en que tales tareas se satisfacen y, por lo mismo, esa ausencia de facultades o aptitudes esenciales equivalen, de facto, a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo. Además, se ha significado que para la apreciación de aquella incapacidad debe tenerse presente que la ejecución de un trabajo no supone sólo el efectuar determinadas tareas, sino el realizarlas con un mínimo de profesionalidad y eficacia y en el ámbito de la sujeción disciplinaria (cumplimiento de jornada y horarios, esfuerzos superiores derivados de necesidades coyunturales, etc.) que comparta la integración en una organización empresarial ( STS 30.09.1986), pues son difícilmente imaginables en el campo de las actividades laborales tareas que no reclamen esos mínimos de dedicación, diligencia y atención ( STS 21.01.1988).

A su vez el número 4 del citado precepto regula la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tares de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Asimismo, en su número 3 recoge la Incapacidad Permanente Parcial como la que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; desprendiéndose de lo expuesto que la calificación de dicho grado de incapacidad no viene dado por la gravedad de la lesión sufrida, sino por la merma de la capacidad de trabajo, ya que la indemnización a tanto alzado que se concede al incapacitado trata en la medida de lo posible de atenuar la disminución del rendimiento laboral experimentada por lo que solo pueden ser declarados en dicho grado los trabajadores que hayan sufrido disminución sensible o lo suficientemente acusada grave y manifiesta, sin que pueda apreciarse cuando no se ofrece disminución de rendimiento normal ( STS de 9 de abril de 1981).

Por otro lado, en orden a la disminución del rendimiento que supere el 33% es criterio doctrinal y jurisprudencial que el mismo precisa para la determinación de tal porcentaje constatar de forma clara y evidente el mismo, describiendo si fuera oportuno, aquellas concretas actividades que del conjunto de las que configuran la actividad profesional habitual no pueden ser desempeñadas.

La demandante tal y como informa la sentencia de instancia en el FJ 4º padece una multipatologia física y psíquica y comenzando por las de origen físico esta diagnosticada de Discopatía L4-L5 y L5-S1 con compromiso radicular derecho. TB lesiones isquémicas de pequeño vaso.

El servicio de Rehabilitación en informe de 1-3-2019 constata discapacidad moderada L5-S1.

El servicio de Reumatología en informe de 27-7-2020 indica que presenta osteoporosis postmenopáusica. Asimismo, recoge que no cumple criterios de fibromialgia, aunque tiene síntomas de sensibilidad central .

El Servicio de Endocrinología en informe de 4.03.2020 diagnostica osteoporosis lumbar con osteopenia femoral.

El Servicio de Aparato Digestivo en informe de 29.07.2019 recoge que presenta un síndrome de intestino irritable con tendencia a la diarrea presentando entre 2-4 deposiciones diarias.

En los referidos informes se refleja que presenta limitaciones a la carga física excluyendo actividades que supongan esfuerzo físico.

Con respecto a la patología psiquiátrica padece Trastorno depresivo de larga evolución. El informe de Salud Mental de 10.01.2017 recoge que padece un trastorno del humor persistente que no le provoca alteraciones a nivel cognitivo, ni atencional, ni fallos de memoria, ni alteraciones psicomotrices con capacidad de juicio conservada , habiendo estado en tratamiento desde 1992 y con posterioridad en periodos distintos en 2012, 2014, 2015, 2016 y 2022, siendo la evolución por temporadas.

El informe de Psicología clínica de 26.02.2021 expone que desde el punto de vista psicológico debe llevar una vida moderada sin esfuerzos ni sobrecargas, reduciendo en lo posible las demandas ambientales y en especial las que tienen que ver con esfuerzo físico y situaciones de estrés.

Teniendo en cuenta lo expuesto no se constata una afectación de la capacidad funcional de la trabajadora que pueda suponer una disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal en el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de administrativa contable, en la medida en que la misma comporta unos requerimientos a nivel físico y de carga mental de 2/4 es decir moderados, pudiendo desempeñarla con plena eficacia y rendimiento, como ha reflejado detenidamente la Magistrada " a quo" valorando los distintos informes médicos procedentes de la Sanidad Pública, sin que pueda dejar de recordarse que la facultad de valorar las pruebas y la fijación de la secuelas definitivas y su repercusión a nivel funcional la tiene atribuida en exclusiva, sin que su criterio pueda ser corregido salvo que se acredite de forma fehaciente que el juicio valorativo es equivocado o erróneo, lo que aquí no ha ocurrido atendiendo al origen de los informes tenidos en cuenta, lo que comporta la desestimación del recurso examinado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,