Sentencia Social 396/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1463/2025 de 02 de marzo del 2026

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de reclamación de cantidad, en la que la parte actora reclamaba los siguientes conceptos, indemnización finalización del contrato de obra y servicio, preaviso fin contrato de obra y servicio, vacaciones, plus de nocturnidad, horas extraordinarias .

SEGUNDO.-Y frente a dicha sentencia se alza la demandante mediante el recurso de suplicación que ahora nos ocupa, a través de un primer motivo de recurso al amparo del artículo 193.a) LRJS, solicitando la nulidad de las actuaciones y que se repongan los autos al momento en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de las normas o garantirías del procedimiento que le ha producido indefensión, solicitando la nulidad de la sentencia dictada, en primer lugar por vulneración del artículo 231 de la LEC, en relación con los artículos 265 LEC y 90 de la LRJS, así como de la infracción del articulo 24 de la CE por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a proceso con todas las garantías.

Se alega por la recurrente que, la sentencia estima parcialmente la demanda y reconoce solo el derecho de mi mandante a percibir la indemnización por finalización de contrato, al considerar que esta parte no ha probado suficientemente el derecho a percibir el resto de las cantidades reclamadas. Así, en relación a la prueba aportada, concretamente, los partes de trabajo, considera que "no tienen fuerza acreditativa suficiente, en tanto que muchos de ellos son ilegibles".

Sin embargo, dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, la sentencia vulnera lo dispuesto por el art. 231 LEC , en relación con los arts. 265 LEC y 90 LRJS , toda vez que, si consideraba que la prueba sobre la que esta parte funda de forma principal sus pretensiones resultaba ilegible, debía habernos dado traslado para subsanar tal defecto.

Finaliza el motivo señalando que, habiendo dictado sentencia desestimando la reclamación de cantidad efectuada por mi representado sobre la base de la ilegibilidad de la prueba aportada, único e irreemplazable medio del que disponía el trabajador para fundamentar sus pretensiones, sin haber permitido la subsanación de la misma, e infringiendo con ello los arts. 231 y 265 LEC y 90 LRJS , en relación con el artículo 11.3 LOPJ , se ha imposibilitado la defensa y la obtención de la debida tutela jurisdiccional de mi mandante, causándole indefensión y vulnerando su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que debe conllevar la declaración de la nulidad de las actuaciones de la sentencia de instancia, en tanto en cuanto debe ser permitido la subsanación del defecto formal por existir un documento ilegible, resultando necesario su debida valoración para un pronunciamiento motivado sobre la cuestión controvertida que nos ocupa.

Por la demandada en la impugnación del recurso se opone a dicha nulidad solicitada, no se trata de un defecto imputado a la prueba (subsanable o no) sino de que el conjunto de las pruebas aportadas (partes de trabajo incluidos) no han sido convincentes para juzgadora. Se continúa diciendo que, debe añadirse, y ponerse lo anterior en conexión con el argumento de la magistrada al desestimar la pretensión anterior, sin necesidad de que se le exija constante reiteración a lo largo de la sentencia, siendo claro que tampoco solicitó a la prueba de interrogatorio de la demandada que podría abrirle la vía a la acreditación de los hechos y por ende de su pretensión posibilitando la aplicación de la ficta confessio. No puede subsanarse extemporáneamente la falta de la necesaria actividad probatoria de la parte actora en la proposición y en la práctica de los distintos medios de prueba a su alcance, más aun a la luz de las circunstancias empresariales que hacían más que probable la inasistencia de la empresa, para achacar el resultado a la falta de diligencia del juzgado, del LAJ, o de la propia magistrada.

En resolución de tales pedimentos cabe primeramente reseñar que la doctrina jurisprudencial ( STS de 16.11.2010 por todas) es tajante a la hora de entender que para que prospere la denuncia de nulidad por vulneración de las norma y garantías del procedimiento es preciso concurran una serie de presupuestos: 1.- que se citen las normas reguladoras de los actos procesales que se consideran infringidas y que se explique porque son esenciales; 2.- que se detalle en que ha consistido su infracción; 3.- y que resulte acreditado que de la vulneración normativa indicada se haya producido para la parte que la denuncia efectiva indefensión.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de diciembre de 2015 [ROJ: STS 5827/2015], ha afirmado que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia. En todo caso, ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional.

Más concretamente, sobre la valoración arbitraria, ilógica o irracional de la prueba, en la sentencia de 14 de febrero de 2023 [REC: 153/2020, ROJ: STS 529/2023], resumiendo también la doctrina constitucional, dicha Sala ha señalado que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia: y que esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas; siendo el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial.

En este sentido, dicha Sala, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha expresado en sentencia de 18 de mayo de 2017 [REC: 3284/2015, ROJ: STS 2210/2017] que para que se produzca la afectación del derecho fundamental a la tutela judicial es necesario que la sentencia haya cometido un error inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, así como determinante de la decisión adoptada constituyendo el soporte único o básico (ratio decidendi) de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en dicho error.

En definitiva, la relevancia constitucional de un error se produce, como señala el Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de septiembre de 2022 [REC: 1041/2029, ROJ: STC 108/2022] cuando la resolución judicial no se corresponde con la realidad por haber cometido el órgano judicial una equivocación manifiesta en la determinación y selección del presupuesto fáctico sobre el que se asiente su decisión, siempre que constituya su soporte único o básico, para lo que debe comprobarse: (i) si se trata exclusivamente de un error de hecho; (ii) si es inmediatamente verificable de forma incontrovertible de las actuaciones judiciales; (iii) si ha resultado determinante de la decisión adoptada; (iv) si no es imputable a quien lo esgrime, y (v) si le ha generado un perjuicio material en su posición jurídica a la parte.

Y ante ello resulta que no puede otorgarse carta de naturaleza a los argumentos esgrimidos por la recurrente, cuando solamente los mismos se centran de manera casi exclusiva en una discrepancia con la valoración de las pruebas, la sentencia de instancia razona la valoración de la prueba, señalando que el demandante manifiesta que ha realizado muchas horas nocturnas y extras, sin embargo, no lleva a cabo un desglose de las mismas en la demanda y su realización no queda probada. Señala y razona la juzgadora de instancia que valorando los partes de trabajo aportados considera que no tienen fuerza acreditativa suficiente, en tanto que, muchos de ellos son ilegibles y están elaborados unilateralmente por el trabajador demandante. Igualmente consta en la sentencia que el actor no ha propuesto prueba de interrogatorio de parte.

Respecto de la alegación relativa a que la magistrada de instancia debió dar un plazo de subsanacion, no se trata de un defecto de la demanda para el que está previsto plazo de subsanacion en la LRJS, sino que se trata de prueba aportada por la parte, y debe estarse a la regulación del artículo 87 de la citada norma relativo a la práctica de la prueba en el acto del juicio, siendo la parte la que debe proponer y aportar dicha prueba o bien acudir a lo previsto en el artículo 90 de la ley reguladora de la jurisdicción social.

Por lo que no puede entenderse que medie en la resolución combatida la vulneración de los preceptos alegados como infringidos.

TERCERO.-Al amparo del artículo 193 .a) de la ley reguladora de la jurisdicción social se alega la infracción del artículo 217.7 de la LEC y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con el artículo 24 de la constitución española por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Se alega en el recurso que, en línea con lo expuesto en el motivo anterior, la sentencia también desestima la mayor parte de las pretensiones contenidas en la demanda rectora de los presentes autos, al considerar que no se ha acreditado suficientemente el derecho de mi representado a percibir las cantidades solicitadas. Más concretamente, respecto a la falta de preaviso y las vacaciones devengadas y no disfrutadas, asevera que "no se ha aportado prueba alguna tendente a su acreditación".

Resulta claro que la prueba relativa a los hechos constitutivos de las citadas pretensiones era de imposible realización por parte de mi mandante, no entendiendo esta parte cómo podía acreditar que la empleadora no preavisó al trabajador con quince días de antelación a la efectiva extinción contractual y que el mismo no disfrutó de las vacaciones anuales, cuando solo la empresa demandada podía probar tales extremos, y para más inri, no compareció al acto de juicio.

Se dice que el juzgador está obligada a invertir la carga de la prueba y exigir la acreditación de los hechos alegados por el demandante a la parte que más fácilmente puede acceder a la misma.

La parte demandada en la impugnación del recurso se opone a este motivo en nulidad, alegando que se trata de hechos que debieron ser acreditados por la demandante.

Dicho motivo de nulidad debe ser rechazado, teniéndose por reproducidos los argumentos ya reflejados en el fundamento anterior, tratándose de una cuestión relativa a la carga de la prueba, que puede ser examinada en los siguientes motivos de recurso sustentados en las letras b) y c) del artículo 193 LRJS.

CUARTO.Como siguiente motivo, formulado con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, se solicita la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia de instancia, y en ello la modificación del hecho probado primero con la siguiente redacción :

"D. Eugenio, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para A.M. SEGURIDAD S.L., desde el 9.3.2019 hasta el 29.5.2020, en virtud de contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y horario laboral completo, con un salario bruto, a efectos de despido, de 1.409,16 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

-Vida Laboral en Folios 10 y ss; Informe de Bases de Cotización en Folios 16 y ss; Contrato de Trabajo en Folios 18 y ss; nómina en folio 23".

Se solicita la modificación del hecho probado segundo con la siguiente redacción :

"A.M. SEGURIDAD S.L. adeuda al actor la suma de 9.183,21 euros, en concepto de indemnización por fin del contrato, penalización por falta de preaviso, vacaciones devengadas y no disfrutadas, plus de nocturnidad y horas extraordinarias".

La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados viene manteniendo que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes ( sentencia de 22 de noviembre de 2023 [REC: 112/2021, ROJ: STS 5236/2023]).

También se ha exigido por dicha Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el hecho pretendido resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; que la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, se excluye que la revisión fáctica pueda fundarse, salvo en supuestos de error palmario, en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente ( sentencia de 17 de julio de 2024 [REC 83/2024, ROJ: STS 4173/2024]).

QUINTO.-En relación a la la modificación del hecho probado primero, se alega que la sentencia considera que el salario mensual percibido por el trabajador ascendía a 1205,66 € incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, tras descontar el plus de transporte y el plus de vestuario, por tener naturaleza extra salarial, de acuerdo con el convenio colectivo de aplicación. Sin embargo, como se refleja en la nómina ambos pluses tienen expresamente atribuida por la empleadora naturaleza de complemento salarial, remitiéndose a las nóminas, se dice que ambos pluses se abonan todos los meses, mediante cuantía fija e integran la base de cotización mensual. Considerando que los dos complementos salariales deben ser incluidos en el computo del salario bruto mensual a efectos de cálculo de la indemnización por finalización de contrato.

La parte demandada en la impugnación de recurso se hace referencia al convenio colectivo de aplicación, articulo 46, citándose la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2017, recurso 3157/2015.

La sentencia del Tribunal Supremo citada argumenta que,1.- La cuestión que se plantea ya ha sido tratada por la Sala en numerosas ocasiones, en las que con carácter general hemos mantenido que la naturaleza -salarial o extrasalarial- de los pluses de transporte y vestuario, dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el Convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestimenta profesional del trabajador, «sin que pueda deducir de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remunerar tales complementos» (recientes, SSTS 16/04/10 -rco 70/09 -; 18/09/12 -rcud 4486/11 -; 02/10/12 -rcud 3509/11 -; 19/12/12 -rcud 1033/12 -; 11/02/13 -rcud 898/12 -; 19/01/16 -rcud 2505/14 -; 03/02/16 -rco 3166/14 -; y 05/07/16 -rcud 2294/14 -).

2.- Más en concreto, analizando el art. 72 del Convenio Colectivo , hemos sostenido que la simple lectura del precepto transcrito trasluce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ello -conforme al art. 27.2 ET - es innegable su carácter extrasalarial, porque tal calificación resulta evidente conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el art. 1281 CC , y es avalada por la publicación del Convenio sin que la autoridad laboral - art. 90 ET - hubiese hecho tacha alguna de ilegalidad. Y para desvirtuar esta conclusión no bastan meros extremos formales [cuantía fija; forma de pago en quince mensualidades; retribución en vacaciones], puesto que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas ( SSTS 21/12/12 -rcud 897/12 -; 18/09/12 -rcud 4486/11 -; 02/10/12 -rcud 3509/11 -; 10/10/12 -rcud 4384/11 -; 19/12/12 -rcud 1033/12 -; 21/12/12 -rcud 897/12 -; 06/02/13 -rcud 1148/12 -; 11/02/13 -rcud 898/12 -; 19/01/16 -rcud 2505/14 - ; 03/02/16 -rcud 3166/14 -; y 05/07/16 -rcud 2294/14 -).

En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia 569/21 de fecha 25 de mayo de 2021 y sentencia de fecha 26 de octubre de 2022 recurso 825/19.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo número 756/23 de 23 de octubre de 2023, ha matizado dicha doctrina, señalando:

Las citadas sentencias del TS 389/2017, de 3 mayo (rcud 3157/2015); 569/2021, de 25 mayo (rcud 4329/2018); 295/2022, 1 de abril (rec. 60/2020); 761/2022, de 22 de septiembre (rec. 11/2021); y 855/2022, de 26 de octubre (rcud 825/2019); establecieron una doctrina jurisprudencial que atenuaba la exigencia probatoria susceptible de desvirtuar la presunción salarial respecto del plus de transporte.

Esta Sala ha decidido matizar la citada doctrina interpretativa de la presunción iuris tantum de que todas las cantidades que percibe el trabajador del empresario son salario.

Respecto de la cotización empresarial a la Seguridad Social, el art. 147.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece que la base de cotización estará constituida "por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado".

Únicamente se excluyen los conceptos mencionados en el art. 147.2 de la Ley General de la Seguridad Social:

"a) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, cuando utilice medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente.

b) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, no comprendidos en el apartado anterior, así como para gastos normales de manutención y estancia generados en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia, en la cuantía y con el alcance previstos en la normativa estatal reguladora del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas.

c) Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos [...]"

No se ha probado que ese complemento salarial remunere de forma efectiva el gasto de transporte de los trabajadores. Si se tratara de las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador reguladas en el art. 147.2.a) de la Ley General de la Seguridad Social, que las excluye de la base de cotización a la Seguridad Social siempre que se justifique su importe, no ofrecería duda su naturaleza extrasalarial. Por el contrario, se trata de unas cantidades fijas mensuales abonadas en 14 pagas sin que se haya desplegado actividad probatoria alguna tendente a acreditar su naturaleza extrasalarial.

En consecuencia, con independencia redacción del convenio, hay que estar a las circunstancias precisas de cada caso.

Los documentos en los que basa la actora la revisión de hechos probados, nómina y certificado de empresa, resulta una base de cotización igual todos los meses, de 1409,66 €, además en la nómina se incluyen como complementos salariales el plus transporte y vestuario junto con el plus de peligrosidad.

Es por ello, que la revisión propuesta del hecho probado primero debe ser admitida.

SEXTO.-En relación a la modificación del hecho probado segundo, debemos tener presente la doctrina relativa a los hechos predeterminantes del fallo.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo al abordar las exigencias de la revisión de los hechos probados en los recursos (entre otras, en sentencia de 11 de noviembre del 2010 [ROJ: STS 6528/2010]), cabe señalar que los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que le legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narra las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución y negativamente en cuanto si se suprimen dejan sin base el hecho y por tanto el juicio de valor que encierran (...) los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 12 de marzo de 2013 [ROJ: STSJ CAT 2782/2013]). Como también se ha tenido ocasión de afirmar, la predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto del fallo, lo que supone que la descripción del hecho se reemplaza por su significación, algo que no sucede en la redacción del hecho probado quinto, en donde lo que la Magistrada viene a decir no es sino la falta de acreditación de presupuestos sobre los que construir la doctrina de la sucesión o unidad de empresas a los efectos laborales ( sentencia de Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 21 de junio del 2012 [ROJ: STSJ AND 15274/2012]). A modo de ejemplo, se ha entendido que encierran una evidente valoración jurídica frases como «iniciaron su relación laboral» o «salario mensual» ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 2 de noviembre de 1985 [ ROJ: STS 5464/1995]), o «adeudar» ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, 25 de marzo del 1991 [ROJ: STS 1802/1991)].

La variación fáctica que se pretenda siempre debe cumplir la exigencia negativa de no comportar valoraciones jurídicas, dado que éstas no tienen cabida entre los hechos declarados probados y hallan adecuada ubicación en la fundamentación jurídica (del 24 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 5659/2015 -).

En atención a lo expuesto, debe fracasar la revisión del hecho probado segundo, ello sin perjuicio de lo que se resuelva en atención a lo argumentado como motivo de suplicación, al amparo del artículo 193c) de la ley reguladora de la jurisdicción social.

SEPTIMO.-Y tras ello el recurrente articula un último motivo de suplicación destinado al examen crítico de las normas, con adecuado amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través del cual denuncia incurrir la sentencia en infracción del artículo 26.1 de estatuto de los trabajadores y de la jurisprudencia que interpreta.

Se alega por la recurrente, que la sentencia impugnada interpreta erróneamente que el salario mensual del trabajador demandante era de 1205,66 euros, una vez excluidos el plus de transporte y el plus de vestuario.

Sin embargo, la sentencia no tienen cuenta que los pluses excluidos tienen la consideración de complementos salariales, con independencia de lo que disponga el convenio de aplicación, máxime cuando la propia demandada reconocía en la nómina mensual el carácter salarial de los mismos.

Debemos remitirnos a lo expuesto en relación a la admisión de la revisión del hecho probado primero, con cita de sentencias del Tribunal Supremo, y habiéndose estimado la revisión del hecho probado primero, considerando la naturaleza salarial de los citados Pluses, se estima el motivo fijándose el salario en 1409,66 € .

OCTAVO.-Al amparo del artículo 193c) de la ley reguladora de la jurisdicción social, se denuncia la infracción de los artículos 35, 36 y 38 del real decreto 2720/1998, de 18 de diciembre y artículos 43,53 y 57 del convenio colectivo de seguridad privada y de la jurisprudencia que los interpreta. Toda vez que la sentencia no reconoce el derecho del actor a percibir las cantidades reclamadas.

En primer lugar, por la recurrente se alega que la indemnización por finalización de contrato que correspondería reconocer ascendería a 690,48€, equivalente a 12 días de salario por año de servicio, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 49.1.c) ET.

Y estimada la revisión de hechos probados debe admitirse que la indemnización fin del contrato ascendería a 690,48 y restando la cantidad a la que condena la sentencia recurrida por tal concepto 583,82 €, la cantidad restante sería de 106,66 €.

Respecto de la penalización por falta de preaviso, el artículo 66 del convenio colectivo de empresas de seguridad privada, señala que la falta de preaviso por parte de la Empresa en casos de finalización del contrato, de quince días, según prevé la legislación vigente, dará lugar a la indemnización correspondiente o a la parte proporcional si el preaviso se hubiera efectuado en período inferior al previsto.

La sentencia de instancia en el hecho probado primero, recoge la existencia de la relación laboral, categoría profesional, contrato por obra o servicio determinado, y que el mismo se extendió desde el 9/3/2019 al 29/5/2020, en la sentencia se deniega la suma reclamada concepto de preaviso al considerar que no queda probado que el demandado incurriese en falta de preaviso, sin embargo se trata de un hecho negativo, la indemnización por falta de preaviso está prevista en el convenio colectivo, extinguido el contrato, constando la baja en Seguridad Social del actor, como consta su vida laboral, reclamada la indemnización por falta de preaviso, es la empresa la que debe acreditar que el mismo se ha producido, en consecuencia, no constando dicho preaviso el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el convenio colectivo de aplicación.

Dicha indemnización ha de calcularse conforme al salario que consta en el hecho probado primero y ascenderá a 704,55 €.

En segundo lugar, en cuanto al abono de las vacaciones, el artículo 57 de del convenio colectivo de seguridad privada establece que todos los trabajadores tendrá derecho a 31 días naturales de vacaciones al año, por el recurrente se reclama, por la duración del contrato de 447 días, 40 días de vacaciones, alegando que durante la relación laboral no ha disfrutado de ningún día de vacaciones.

La sentencia de instancia, deniega el abono de la cantidad reclamada en concepto de vacaciones al considerar que el actor no ha probado la falta de disfrute de las mismas.

Lo anterior nos lleva a plantearnos la carga de la prueba relativa al disfrute de vacaciones, cuando se reclama la compensación económica ante la extinción de la relación laboral.

En este sentido, el empleador solo puede quedar exonerado del abono de la liquidación de vacaciones pendientes correspondientes anteriores a la de extinción del contrato de trabajo, cuando acredite que las vacaciones fueron efectivamente disfrutadas por el trabajador; que le fueron oportunamente liquidadas y pagadas al extinguirse el contrato de trabajo; o que el trabajador no llegó a disfrutar de la vacaciones por causas solo a él imputables, al haberse negado a tomar las vacaciones pese a haberse hecho un ofrecimiento efectivo de disfrute y advertencia expresa de las consecuencias que tendría no disfrutarlas (TSJ Sta. Cruz de Tenerife 10-6-24).

Por tanto la carga de la prueba relativa al disfrute vacaciones corresponde a la empresa, no pudiendo exigirle al actor la prueba de un hecho negativo como es el no disfrute de las vacaciones, no habiendo comparecido la empresa al acto del juicio, no probado el disfrute de las vacaciones por parte del actor a la fecha de la extinción de la relación laboral en su totalidad, procede estimar el recurso en este punto, calculándose el importe de las vacaciones conforme al salario declarado probado y los dias de vacaciones no disfrutadas reclamados, que ascendería a 1033,38 €, más el 10% por mora previsto en el artículo 29 del estatuto los trabajadores.

Por último, se reclaman cantidades en concepto de horas extraordinarias y plus de nocturnidad. No se ha admitido la revisión de hechos probados en este punto . La sentencia de instancia desestima la demanda en este punto, considerando que el demandante manifiesta que ha realizado muchas horas nocturnas y extras, sin embargo no lleva a cabo un desglose de las mismas en la demanda y su realización no queda probada. Considera que los partes de trabajo aportados no tienen fuerza acreditativa suficiente, en tanto que, muchos de ellos son ilegibles y están elaborados unilateralmente por el trabajador demandante. Estimando que no se ha solicitado otra prueba como el interrogatorio del demandado.

La valoración de la prueba corresponde al juzgador de instancia, que ha valorado las pruebas practicadas, en la demanda no se desglosan las horas extraordinarias reclamadas, manifestándose que el actor prestaba servicios de 19 horas a 7 horas, un mínimo de 12 horas diarias.

No modificados los hechos probados en este punto, correspondiendo a la parte actora la carga de acreditar la realización de las horas extraordinarias y nocturnas, habiéndose valorado los partes de trabajo por la juzgadora de instancia, se desestima el motivo de recurso.

Procede estimar en parte el recurso de suplicación, en los términos señalados.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,