Sentencia Social 97/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1321/2024 de 20 de enero del 2025

PRIMERO: En la demanda se suplicaba el reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, condenando a los demandados en la responsabilidad que corresponda a estar y pasar por tal declaración y a satisfacer a la demandante el abono de la prestación solicitada con efectos de 16 de marzo de 2020. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado la demanda condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono a la demandante de la prestación por cese de actividad, de cuya gestión deberá encargarse el Servicio Público de Empleo Estatal, y absolviendo a las dos Mutuas demandadas, En los recursos de suplicación, Instituto Nacional de la Seguridad Social solicita la nulidad de la sentencia recurrida con reposición de las actuaciones, y Servicio Público de Empleo Estatal solicita su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que resulte absuelto,

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso de Instituto Nacional de la Seguridad Social denuncia infracción de los artículos 24 de la Constitución, 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 241.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que la sentencia recurrida le genera indefensión, ya que no ha sido parte en la vía administrativa previa al procedimiento, ni hay solicitud de prestación ante dicha Entidad, ni, por tanto, resolución alguna, ya que todas las resoluciones a las que se hace referencia en el apartado de hechos probados han sido dictadas por Servicio Público de Empleo Estatal, sin perjuicio de poner de manifiesto la imposibilidad de ejecución de la sentencia, dados los términos del fallo.

Mutua Cesma impugna este primer motivo del recurso de suplicación del Instituto Nacional de la Seguridad Social alegando que la solicitud de la prestación debía hacerse ante el Servicio Público de Empleo Estatal, y eso fue lo que hizo la demandante tras presentar reclamación previa el 17 de febrero de 2021

Mutua Fremap impugna este primer motivo del recurso de suplicación del Instituto Nacional de la Seguridad Social alegando que la sentencia se limita a declarar el órgano competente para el pago de la prestación por cese de actividad de la demandante, poniendo de manifiesto que, en el acto del juicio, no se alegó falta de agotamiento de la vía previa, limitándose a sostener que su responsabilidad sería subsidiaria, en caso de insolvencia de la mutua, sin que en el acto del juicio se formulase protesta alguna.

En el acto del juicio la representación procesal de Instituto Nacional de la Seguridad Social se limitó a solicitar la desestimación de la demanda por entender que su responsabilidad en el pago de la prestación por cese de actividad solo nace en el supuesto de insolvencia de la Mutua obligado al pago. Así que el presente motivo del recurso de suplicación de dicha Entidad Gestora introduce una cuestión nueva no planteada en la instancia.

Ello debe dar lugar a la desestimación de plano del presente motivo de suplicación, debiendo la Sala reiterar lo ya razonado en su sentencia de 22 de marzo de 2017 [ ROJ STSJ AND 2989/2017], citada en el escrito de impugnación del recurso de suplicación de los demandantes: .

Por ello, la Sala desestima el motivo de suplicación formulado por Instituto Nacional de la Seguridad Social al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

TERCERO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Servicio Público de Empleo Estatal solicita la adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 115 a 117 de las actuaciones.

Mutua Cesma impugna este primer motivo del recurso de Servicio Público de Empleo Estatal alegando que la adición propuesta es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

Mutua Fremap impugna este segundo motivo del recurso de Servicio Público de Empleo Estatal alegando que la demandante se dio de alta en el RETA el 1 de diciembre de 1994, optando por la cobertura de accidentes de trabajo y protección por cese actividad con el INSS, causando baja el 16 de marzo de 2020, y solicitando la prestación ante el Servicio Público de Empleo el 2 de abril de 2020.

La adición propuesta por Servicio Público de Empleo Estatal debe ser estimada ya que su contenido se desprende del escrito de ampliación de demanda frente a Mutua Fremap de 1 de diciembre de 2022 (folios 115 y 116) y del decreto del letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Social número once de Málaga de 2 de diciembre de 2022 (folio 117).

CUARTO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso de Instituto Nacional de la Seguridad Social denuncia infracción de los artículos 346.3 y disposición transitoria vigésimo novena del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, 11.1 del Real Decreto 1541/2011, disposición adicional cuarta de la Ley 32/2010, disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 28/2018, artículo 17 del Real Decreto-Ley 8/2000 y disposición adicional del Real Decreto-Ley 15/2020, ya que la prestación por cese de actividad corresponde a la Mutua y los trabajadores incorporados al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con anterioridad a 1998 deberán optar por una Mutua corriendo la gestión entretanto al Servicio Público de Empleo Estatal, siendo cubiertas las contingencias profesionales por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contingencias entre las que no se encuentra la prestación por cese de actividad.

Mutua Cesma impugna este segundo motivo del recurso de suplicación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, alegando remitiéndose a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Mutua Fremap impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que se pretende derivarle una responsabilidad no prevista en la ley, ya que la demandante nunca optó por esa mutua.

QUINTO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el recurso de Servicio Público de Empleo Estatal denuncia infracción de la disposición final segunda del Real Decreto-Ley 28/2018, sobre revalorización de pensiones y otras medidas urgentes, que modificó el artículo 83.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, pues desde el 1 de junio de 2019 los únicos trabajadores por cuenta propia que pueden optar por concertar la protección de la contingencia de cese de actividad con Instituto Nacional de la Seguridad Social o con una Mutua colaboradora son los trabajadores del mar, quedando el resto únicamente a cargo de las Mutuas. Posteriormente el artículo 17 del Real Decreto-Ley 8/2020, reguló una prestación extraordinaria por cese de actividad para afectados por la declaración del estado de alarma, cuya gestión correspondía a las Mutuas. Después, la disposición adicional décima del Real Decreto-Ley 15/2020 señaló que la falta de opción de los trabajadores dentro del plazo estipulado llevará consigo entender que se ha optado por la Mutua con mayor número de trabajadores autónomos asociados en la provincia del domicilio del interesado, produciéndose automáticamente la adhesión.

Mutua Cesma impugna este segundo motivo del recurso de suplicación de Servicio Público de Empleo Estatal alegando que no se concreta en qué consisten las infracciones denunciadas, remitiéndose a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, y pone de manifiesto que la demandante se encontraba de alta en el RETA desde el 1 de diciembre de 1994 y no ejerció la opción establecida en la disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 29/2018.

Mutua Fremap impugna este segundo motivo del recurso de suplicación del Servicio Público de Empleo Estatal, poniendo el acento en la disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 28/2018, y en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

SEXTO: En el hecho probado tercero de la sentencia recurrida consta que la demandante presentó el 2 de abril de 2020 ante el Servicio Público de Empleo Estatal solicitud de prestación por cese de actividad por causa de fuerza mayor derivada de la suspensión de actividades por el estado de alarma; que dicha solicitud fue desestimada mediante resolución de dicha Entidad Gestora de 17 de abril de 2020, por no encontrarse la demandante en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 274 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social; que frente a dicha resolución interpuso la demandante el 28 de junio de 2021 reclamación administrativa previa, que fue desestimada por nueva resolución de la Entidad Gestora de 10 de diciembre de 2021 con fundamento en que el Servicio Público de Empleo Estatal no era el organismo competente para gestionar y reconocer la prestación por cese de actividad, ya que desde el 1 de junio de 2019 era competencia de las Mutuas Colaboradoras de la Seguridad Social, con base en el artículo 17.7 del Real Decreto-Ley 8/2020, remitiéndose ese hecho probados a los folios 7 y siguientes, 12, 15 y siguientes y 73 y siguientes de las actuaciones.

Pues bien, resulta incuestionable que la prestación solicitada por la demandante el 2 de abril de 2020 es la prestación por cese de actividad por causa de fuerza mayor derivada de la suspensión de actividades por el estado de alarma, tal y como se desprende del justificante de presentación de 2 de abril de 2020 (folio 7) y de la solicitud de prestación por cese de actividad de la misma fecha (folios 8 a 11). Así que, con independencia del contenido del escrito de reclamación previa de 28 de junio de 2021 (folios 15 a 17), es evidente que en la misma se solicitaba , es decir, la prestación por cese de actividad por causa de fuerza mayor derivada de la suspensión de actividades por el estado de alarma.

En consecuencia, la Sala no comparte la afirmación de la sentencia recurrida de que la demandante solicitó la prestación ordinaria por cese de actividad; antes al contrario, la demandante solicitó la prestación extraordinaria por cese de actividad.

A la demandante le era de aplicación la disposición final segunda del Real Decreto-Ley 28/2018, que modificó el artículo 83.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que quedó redactado así: .

La disposición transitoria primera de dicho Real Decreto-Ley 18/2018 dispone lo siguiente: Ley General de la Seguridad Social, hubieran optado por mantener la protección por la prestación económica por incapacidad temporal con la entidad gestora, en el plazo de tres meses a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley deberán optar por una mutua colaboradora de la Seguridad Social, opción que deberá efectuarse en los términos previstos en el artículo 83.1.b) de dicho texto refundido, surtiendo efectos desde el 1 de junio de 2019. En tanto se produzca dicha opción, seguirá gestionando la prestación por cese de actividad de dichos trabajadores autónomos el Servicio Público de Empleo Estatal y las contingencias profesionales serán cubiertas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social>.

El artículo 17.7 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, que regula la prestación extraordinaria por cese de actividad para los afectados por la declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 18 de marzo de 2024, dispone lo siguiente: Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, deberán, para causar derecho a esta prestación, presentar la solicitud ante una mutua colaboradora con la Seguridad Social, entendiéndose desde ese momento realizada la opción prevista en el mencionado artículo con efectos del primer día del mes en que se cause el derecho a la prestación extraordinaria por cese de actividad. Junto con la solicitud de la prestación deberán formalizar la correspondiente adhesión con dicha mutua, que incluirá la cobertura de las contingencias profesionales, incapacidad temporal por contingencias comunes y la prestación de cese de actividad que hasta el momento tuvieran cubiertas con el Instituto Nacional de la Seguridad Social y con el Servicio Público de Empleo Estatal. La Tesorería General de la Seguridad Social tomará razón de dichas opciones en función de las comunicaciones que le realicen las mutuas colaboradoras sobre el reconocimiento de las prestaciones extraordinarias o a través de cualquier otro procedimiento que pueda establecer la Tesorería General de la Seguridad Social>.

Por último, la disposición adicional décima del Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril de 2020, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 23 de abril de 2020, dispone lo siguiente: Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, ni la opción por una mutua, en virtud de lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 17 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 83.1.b), anteriormente citado, ejercitando la opción y formalizando el correspondiente documento de adhesión en el plazo de tres meses desde la finalización del estado de alarma. Dicha opción surtirá efectos desde el día primero del segundo mes siguiente a la finalización de este plazo de tres meses. Una vez trascurrido el plazo para llevar a cabo la opción prevista en el párrafo anterior sin que el trabajador hubiere formalizado el correspondiente documento de adhesión, se entenderá que ha optado por la mutua con mayor número de trabajadores autónomos asociados en la provincia del domicilio del interesado, produciéndose automáticamente la adhesión con efecto desde el día primero del segundo mes siguiente a la finalización del plazo de tres meses a que se refiere el párrafo anterior. Con el fin de hacer efectiva dicha adhesión, el Instituto Nacional de la Seguridad Social comunicará a dicha mutua los datos del trabajador autónomo que sean estrictamente necesarios. La Mutua Colaboradora de la Seguridad Social notificará al trabajador la adhesión con indicación expresa de la fecha de efectos y la cobertura por las contingencias protegidas>.

.La demandante causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 1 de diciembre de 1994 y causó baja el 16 de marzo de 2020, sin haber ejercitado la opción prevista en el artículo 83.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, con lo que le era de aplicación el artículo 17.7 del Real Decreto-Ley 8/2020, lo que significa que, para tener derecho a la prestación extraordinaria por cese de actividad para los afectados por la declaración del estado de alarma, debió haber presentado la correspondiente solicitud ante una Mutua. Como no lo hizo, le es de plena aplicación lo dispuesto en la disposición adicional décima del Real Decreto-Ley 15/2020. Así que, como no ejercitó tampoco la opción dentro del plazo de tres meses de la terminación del estado de alarma, debe entenderse que optó por la mutua con mayor número de trabajadores autónomos asociados en la provincia de su domicilio, en este caso, Málaga.

En la ampliación de demanda efectuada el 1 de diciembre de 2022 la demandante manifestó que la mutua con mayor número de trabajadores autónomos asociados en la provincia de Málaga era Mutua Fremap, y esta mutua no negó esa condición en su contestación a la demanda, limitándose a alegar su falta de legitimación pasiva, en tanto que la demandante nunca tuvo cubiertas las contingencias con dicha Mutua. Por eso la Sala considera que esta Mutua será la responsable del pago de la prestación extraordinaria.

Es incuestionable que la demandante solicitó la prestación antes de la conclusión del plazo establecido en el artículo 17.9 del Real Decreto Ley 8/2020, a saber, antes del último día al mes siguiente al en que se produjo la finalización del estado de alarma, pues la presentó el 2 de abril de 2020, pero lo hizo ante órgano manifiestamente incompetente.

No obstante ello, la Sala considera que tiene derecho a la prestación extraordinaria por cese de actividad para los afectados por la declaración del estado de alarma,

La cuantía de la prestación se determinará aplicando el 70 por ciento a la base reguladora, calculada de conformidad con lo previsto en el artículo 339 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Y la duración de la misma será desde el 16 de marzo hasta el último día del mes en que terminó el estado de alarma, de conformidad con lo dispuesto en los apartados 4 y 5 del artículo 17 del Real Decreto-Ley 8/2020.

En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha incurrido en las infracciones legales denunciadas, lo que conduce a la estimación de los recursos de suplicación formulados por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Servicio Público de Empleo Estatal, a su revocación y, en su lugar, a la estimación de la demanda, condenando a Mutua a Fremap al pago a la demandante de la prestación extraordinaria por cese de actividad para los afectados por la declaración del estado de alarma