Sentencia Social 24/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 221/2024 de 20 de enero del 2025

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima las pretensiones ejercitadas por el actor, D. Alvaro, trabajador que con la categoría profesional de Capitán de la Marina Mercante ha venido prestando servicios para la empresa "DISTRIBUIDORA MARITIMA PETROGAS, SLU" desde el día 2 de agosto de 2006, que solicitaba que se declarara la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido por causas objetivas (ineptitud sobrevenida) del que fuera objeto el día 2 de junio de 2023, por cuanto considera que no ha quedado acreditada la vulneración de derechos fundamentales del trabajador y en cambio sí la concurrencia de la causa aducida por la empleadora como fundamento del cese.

Frente a la misma se alza el trabajador despedido mediante recurso de suplicación articulado a través de seis motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica, a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se declare que su cese por causas objetivas es constitutivo de despido nulo o subsidiariamente improcedente, al no quedar acreditada la concurrencia de las causas que lo fundamentaron y producirse con vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo de las funciones que desempeña en un Capitán de la Marina Mercante, por la siguiente:

"El capitán es la máxima autoridad del Barco y un problema psicológico puede afectar en caso de situaciones de emergencia. (hecho que se desprende de la testifical de Don Maximo; jefe de seguridad y capitán de marina mercante por libre designación de la empresa demandada)".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 105 de las actuaciones, consistente en copia de un listado de actos inscritos en el Registro Mercantil.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo del contenido de un informe médico emitido por "QUIRÓN PREVENCIÓN", por la siguiente:

"El informe de Quiron Prevención se emitió por Don Julio sin ver al actor en función de la documental presentada. El medico que elaboro el informe llamo al actor para informarle y por cortesía. En la elaboración del informe considero que debía pernoctar en domicilio por que el grado de responsabilidad del capitán exige responder con inmediatez y eso es incompatible con un descanso adecuado. Un buque con mas paradas no le garantiza un descanso uniforme. El doctor Don Julio no tiene formación en psiquiatría ni de psicólogo; su evaluación se basa únicamente en el informe que aportó el psiquiatra que trató al demandante (hecho que se desprende de la testifical de Don Julio)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 335 y 380 y siguientes de las actuaciones, consistente sendos informes periciales del actor emitidos por un psiquiatra y por el Médico Forense adscrito al Juzgado de instancia.

- C) Sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de las circunstancias que rodean los cometidos de un capitán de la marina mercante, por la siguiente:

"Las personas con limitacion del Instituto social de la Marina suelen navegar en cabotaje. El capitán puede estar libre de guardias porque hay tres oficiales. Las maniobras son irregulares en cuanto al tiempo de su realización y pueden ser a las dos de la mañana. El barco DIRECCION000 hace mas paradas y si hay mas paradas el capitan mas carga de trabajo. Como Capitán, su actividad esencial consiste en estar presente, acompañando al Práctico del Puerto, en todas las maniobras de entrada y salida de puerto, que tienen una duración media de unos 30 minutos y se llevan a cabo en un período no inferior a 14 horas entre el fin de una y el inicio de la siguiente. En muy contadas ocasiones las maniobras son a partir de las 24.00 h. El Capitán, como se refleja en la carta despido, está libre de guardias y no está sometido a ningún horario y, siendo la máxima autoridad a bordo, es el único tripulante que puede disponer de su tiempo como considere oportuno durante, al menos 22 horas al día, ya que las maniobras no le llevan más de 2 horas diarias. Ha habido tripulantes navegando para la empresa con limitaciones en la ruta interinsular, incluido un Capitán, hasta el primer trimestre de 2023".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 153 a 195 de las actuaciones, consistentes en un informe emitido por la empresa demandada y en diversas hojas de tiempos del actor.- D) Sustituir la actual redacción del ordinal undécimo, expresivo de los despidos objetivos por ineptitud llevados a cabo por la empresa demandada, por la siguiente:

"El director de la entidad demandada firma certificacion que señala expresamente: "Que, en los años 2020, 2021, 2022 y hasta la firma del presente certificado, no ha habido despidos objetivos por ineptitud sobrevenida de un trabajador/a en la compañía. No ha habido despido de tripulantes con APTO con limitaciones, al menos, en los años 2021, 2022 y 2023".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 197 de las actuaciones, consistente en un certificado emitido por la empresa demandada.

- E) Sustituir la actual redacción del ordinal duodécimo, expresivo de una queja planteada por el actor a la empresa demandada, por la siguiente:

"El 28 de abril de 2023 el actor envía burofax a los directivos de la demandada, D. Emiliano (Presidente), D. Norberto (Secretario) y D. Pedro Antonio (Consejero Delegado), en el que señala expresamente: Estimados Señores: . Emiliano -Presidente, . Norberto -Secretario, . Pedro Antonio -Consejero Delegado .Disa Holding Energético SL. Yo, Alvaro con DNI NUM001; domicilio en DIRECCION001 Tegueste, a través de la presente y en virtud de mi cargo como Capitán de la Marina Mercante, les hago conocedores de manera fehaciente de las siguientes irregularidades imputables a la sociedad que ustedes administran DISTRIBUIDORA MARÍTIMA PETROGAS S.L. Desde Agosto del año 2006 vengo trabajando diligente, esforzada y comprometidamente para la compañía, al comienzo como oficial. En el año 2015, prueba de mi desempeño profesional y compromiso con el armador y/o la empresa asciendo a Capitán, y paso inmediatamente a desempeñar servicio en rutas internacionales, las más onerosas para el desempeño profesional. A partir del año 2019 desde la dirección de la empresa se realizaron instrucciones y se tomaron decisiones que inmediata y continuamente hacían entrar a la compañía y a mi servicio como capitán en incumplimientos de la normativa básica, lo que a su vez llevaba a continuos, crecientes y elevados riesgos para la seguridad de la navegación, las tripulaciones y el medio natural por el que los barcos de la compañía navegan. Entre las irregularidades más graves, estuve presente en virtud de mi cargo, fui testigo o presencié las siguientes: .Deficiencias generales y graves de estado del Buque/es. En agosto de 2019 envío al Departamento de Mantenimiento y al Director de la Empresa de nombre Victor Manuel "Informe de Deficiencias" realizado el 12/08/2019 a las 19:11 horas. Estas se ignoran por el mencionado cargo de la empresa. En el mismo mes de agosto, el Jefe de Máquinas del Buque realiza también Informe. Quedan acreditadas irregularidades acreditándose las siguientes circunstancias: (i) deficiencias en el mantenimiento del buque que implicaba el riesgo de contaminación de las aguas como el mismo buque produjo con fecha de 17 abril 2021 en aguas cercanas al Puerto de Huelva. Quedó acreditado de estos informes que el riesgo era cierto y real y con ello tanto mi muy elevado nivel de responsabilidad y compromiso profesional. .Deficiencias concretas en la maquinaria del buque/es. La situación en cuanto al mantenimiento de la maquinaria del buque/es era especialmente grave. Evidencia de esto en un solo año experimenté la sustitución de 6 Jefes de Máquinas, ante el lamentable estado de la maquinaria, la falta de respuesta de la empresa a su mantenimiento y el elevado riesgo que ésta situación representaba para la navegación. .Consecuencias en mi situación profesional. Fruto de mi comportamiento responsable, desde que relaté los acontecimientos anteriores, he sufrido y estoy sufriendo, lo que se podría considerar como acoso, presiones y tratos humillantes desde la empresa dirigidos a arruinar mi vida profesional y destino de por vida, en el ámbito profesional de la navegación sin fundamento ni justificación alguna. En concreto el día 23/04/2023 he sido víctima de irregularidades de la empresa con personal médico, al que me cabe la sospecha cierta que han presionado para que dicte dictámenes médicos orientados "a gusto de la empresa" contraviniendo anteriores. Atentamente. En Tegueste, Tenerife, a viernes, 28 de abril de 2023".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 288 a 290 de las actuaciones, consistente en copia del referido escrito de queja.

- F) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el vigésimo, expresivo de las circunstancias profesionales del actor, redactado con el siguiente tenor literal:

"El actor inició su relación laboral con la demandada en el año 2006, con la categoría profesional de Segundo Oficial de Puente y, posteriormente, de Primer Oficial de Puente, y sin solución de continuidad, fue designado Capitán el 31/12/2015".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 196, 282 y 370 y siguientes de las actuaciones, consistentes en copias de un certificado emitido por la empresa demandada, del contrato de trabajo del actor y de particulares de su libreta de navegación.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que los seis motivos planteados por el demandante merecen ser rechazados por distintas razones. El primero, el tercero, el quinto y el sexto (según el orden fijado por esta sentencia) porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver los siguientes motivos de censura jurídica. Y el segundo y el cuarto, porque los textos alternativos propuestos por el demandante contienen consideraciones jurídicas predeterminantes del fallo que, como tales, no pueden acceder a la declaración de hechos probados de una sentencia.

Se desestiman, por tanto, todos los motivos de revisión fáctica articulados por el actor, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante en primer lugar la infracción del artículo 122 párrafo 1º del mismo cuerpo legal, del artículo 217 párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los artículos 4 párrafo 2º letra d), 5 letra b), 49 párrafo 1º y 53 letra a) del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 19 párrafo 1º del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, de los artículos 22 párrafos 1º, 3º y 4º y 31 párrafo 3º letra f) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo y por las Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiéndose emitido los días 16 de marzo y 8 de septiembre de 2023 sendos certificados médicos de aptitud para el embarque del Sr. Alvaro por el Instituto Social de la Marina (ISM), por no existir menoscabo para desempeñar su trabajo y estableciendo únicamente el informe de Quirón Prevención la necesidad de adaptar su puesto de trabajo de Capitán de la Marina Mercante a sus actuales condiciones físicas, para asegurar el descanso domiciliario, es indiscutible la no concurrencia de la causa alegada por la empresa como fundamento de su despido objetivo, lo que determinaría, al menos, la declaración de improcedencia de dicho acto extintivo.

Con carácter previo hemos de apuntar que si bien es cierto que el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Dicho lo anterior, nos encontramos con que conforme a lo dispuesto en el artículo 49 párrafo 1º letra l) del Estatuto de los Trabajadores, el contrato de trabajo puede extinguirse por las causas objetivas legalmente procedentes.

Tales causas se encuentran tasadas en el artículo 52 del mismo cuerpo legal y entre ellas se encuentra la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa (letra a).

El Tribunal Supremo ha definido la ineptitud sobrevenida como "una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza, capacidad e concentración, etc" ( sentencia de 2 de mayo de 1990).

Dentro de ella se puede distinguir la ineptitud física o psíquica y la ineptitud por pérdida de los requisitos profesionales necesarios.

La decisión extintiva está condicionada a que concurran los siguientes requisitos:

una falta de aptitud para el trabajo verdadera, permanente y no meramente circunstancial, siempre que impida realizar la actividad laboral para la que se contrató al trabajador ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1982 y 5 de octubre de 1984);

que sea general, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa sólo a algunos de sus aspectos, debiendo afectar a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos;

debe tener cierta entidad o grado, esto es, debe determinar una aptitud media inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 1990);

que esa falta de aptitud se derive de causas extrañas a la voluntad del trabajador;

que sea posterior a su efectiva prestación de servicios, o que al menos el empresario la conozca con posterioridad al inicio de esa prestación, puesto que la conocida con anterioridad destipifica la causa resolutoria ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1987).

La ineptitud se distingue de las situaciones de incapacidad temporal o permanente que pueden motivar por sí mismas la suspensión o la extinción del contrato de trabajo. Advierte en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre del 2011 que "el criterio profesional de la calificación de la incapacidad permanente no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación .en las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18 de enero de 1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo". Lo que comporta que puede declararse procedente la resolución del contrato por esta causa aún cuando el trabajador no alcance ninguno de los grados de invalidez permanente prevenidos en el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social.

Por otra parte, el artículo 25 párrafo 2º de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales impone al empresario la obligación de adaptar el puesto de trabajo a las condiciones físicas del trabajador, disponiendo literalmente lo siguiente:

"Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo".

Los servicios de prevención de riesgos laborales, que incluyen la vigilancia de la salud de los trabajadores, deben ser concertados con entidades especializadas cuando la empresa no disponga de medios suficientes. Para el supuesto de que las empresas contraten el servicio de prevención de riesgos laborales con empresas especializadas en la materia, y estas realicen funciones de nivel superior que conlleven una vigilancia de la salud de lo trabajadores a intervalos periódicos ( artículos 34 letra c. y 37 párrafo 3º del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero), es preciso que los exámenes de salud incluyan "en todo caso, una historia clínico-laboral, en la que además de los datos de anamnesis, exploración clínica y control biológico y estudios complementarios en función de los riesgos inherentes al trabajo, se hará constar una descripción detallada del puesto de trabajo, el tiempo de permanencia en el mismo, los riesgos detectados en el análisis de las condiciones de trabajo, y las medidas de prevención adoptadas" (párrafo segundo del apartado c) del artículo 37 párrafo 3º del Real Decreto citado).

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2005, el informe de los servicios de prevención externa de la empresa constituye un medio idóneo para constatar si un trabajador conserva, o no, la aptitud necesaria para su desempeño profesional, pero sin que sea suficiente el mero diagnóstico.

En todo caso, la carga de la prueba de la ineptitud grave y permanente del trabajador en relación al puesto de trabajo, así como su conocimiento o emergencia posterior al contrato, corresponde al empresario.

Las funciones de un Capitán incluyen ejercer el mando y dirección del barco, organizar los equipos de trabajo, supervisar las operaciones de carga y descarga, mantener registros de navegación, tomar decisiones bajo presión, representar al armador del barco y cumplir con las regulaciones marítimas y de seguridad.

En el presente caso nos encontramos:

que el Sr. Alvaro fue diagnosticado de un trastorno ansioso como desencadenado por estresores en el ámbito laboral, por que el llevó seguimiento psiquiátrico desde octubre de 2021, recibiendo tratamiento psicofarmacológico y psicoterapéutico, iniciando un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes el día 8 de octubre de 2021, cursando alta el día 9 de febrero de 2023;

que el día 13 de enero de 2023 es valorado por su psiquiatra, el Dr. D. Pascual, el cual informa que ya no presentaba sintomatología ansiosa ni alteración del estado de ánimo, habiendo seguido tratamiento con antidepresivo y ansiolítico de rescate y que ante la mejoría clínica, se recomienda la reincorporación laboral y, dado el tiempo que ha estado en incapacidad temporal, se aconseja que sea en la demarcación de Canarias;

que el día 16 de marzo de 2023 se emite por el Instituto Social de la Marina (ISM), tras exploración médica, Certificado Médico de Aptitud para Embarque a favor del actor durante un periodo de seis meses, sin hacerse constar limitaciones, debiendo aportar informe psiquiátrico en la siguiente valoración;

que posteriormente se emite informe el día 22 de marzo de 2023 por "Quirón Prevención", calificando al actor como "APTO CON LIMITACIONES", restringiendo sus servicios a rutas insulares que permitan el descanso domiciliario;

que ese mismo día se modifica el informe a "NO APTO" tras la empresa hacer saber que no pueden adaptar su puesto laboral a estas limitaciones;

el día 2 de junio de 2023 la empresa demandada entrega al actor comunicación de despido objetivo por ineptitud sobrevenida, alegando "imposible reubicación en otro puesto de trabajo"

que el día 8 de septiembre de 2023 se emite por el Instituto Social de la Marina (ISM) nuevo Certificado Médico de Aptitud para el Embarque a favor del actor, sin limitación temporal.

Por lo tanto, por un lado nos encontramos con que el actor es dado de alta por curación de su proceso de incapacidad temporal el día 9 de febrero de 2023 y con que un facultativo del servicio de prevención que la empresa demandada tiene concertado suscribe un informe de aptitudes del actor el día 22 de marzo de 2023 en el que se califica al mismo como "APTO CON LIMITACIONES", restringiendo sus servicios a rutas insulares que permitan el "descanso domiciliario", el cual es rectificado ese mismo día declarándolo "NO APTO" tras la empresa hacer saber que no pueden adaptar su puesto laboral a estas limitaciones, de los que la empresa demandada deduce que el trabajador carece de aptitud para desempeñar las funciones específicas de su puesto de trabajo de Capitán de la Marina Mercante y, por otro, con que el Instituto Social de la Marina (ISM) emite a favor del actor Certificado Médico de Aptitud para el Embarque el día 16 de marzo de 2023, el cual es ratificado el día 8 de septiembre de 2023.

Según se recoge en el informe psiquiátrico emitido por el Dr. Pascual el día 16 de junio de 2023, el actor ya no presenta sintomatología ansiosa ni alteración del estado de ánimo, habiendo seguido tratamiento con antidepresivo y ansiolítico de rescate y que, ante la mejoría clínica, se recomienda la reincorporación laboral y, dado el tiempo que ha estado en incapacidad temporal, se aconseja que sea en la demarcación de Canarias.

Esto es, se trata de un proceso ansioso-depresivo que precisó de asistencia sanitaria y tratamiento adecuado, pero que ya no le impide la realización de las funciones inherentes a su condición de Capitán de la Marina Mercante, no constando que los antecedentes médicos del actor lo limiten para el correcto desarrollo de su actividad profesional. Tal circunstancia es corroborada por los dos Certificados Médicos de Aptitud para el Embarque emitidos por facultativos del Instituto Social de la Marina (ISM) los días 16 de marzo y 8 de septiembre de 2023 que, teniendo en cuenta su condición de capitán y el informe psiquiátrico, lo declaran apto para el embarque y llegados a este punto hemos de resaltar que este Organismo es el único facultado para realizar los reconocimiento médicos que habilitan o no a los marinos para su embarque conforme al Real Decreto 1.696/2007, de 14 de diciembre, por el que se regulan los reconocimientos médicos de embarque marítimo.

Por ello entiende la Sala que el despido objetivo por ineptitud del Sr. Alvaro no está justificado, al fundamentarse en un insuficiente informe del facultativo del servicio de prevención de la empresa que, además, lo declaró "APTO CON LIMITACIONES", restringiendo sus servicios a rutas insulares que permitan el descanso domiciliario sin que esta limitación aparezca apoyada en pruebas médicas de ningún tipo y que, por ello, no acredita que era imposible la realización de las tareas del puesto de trabajo. En ningún momento en el informe psiquiátrico del actor emitido por el Dr. Pascual se señala que el mismo deba descansar en su domicilio, siendo la recomendación que trabaje en la demarcación insular para fomentar la adaptación del trabajador a nivel psicológico, dado el tiempo prolongado de incapacidad temporal. (informe incorporado a autos).

Por otra parte, una vez que obra en poder de la empresa dicho informe médico que aconseja restringir las funciones que ha de desarrollar diariamente por motivos de salud, concretamente circunscribiéndolo a rutas insulares que permitan el descanso domiciliario, también se constata que la demandada no ha cumplido con la obligación que le impone el artículo 25 párrafo 2º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de adaptar el puesto de trabajo a las condiciones físicas del trabajador, ni ha acreditado causas organizativas o técnicas que impliquen la imposibilidad de hacerlo.

No puede concluirse, por ello, que el Sr. Alvaro presente en la actualidad la ineptitud sobrevenida alegada por la empresa demandada como causa del despido objetivo del que fuera objeto el día 2 de junio de 2023.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la calificación de despido improcedente no es exclusiva del despido disciplinario, sino que es aplicable a cualquier despido causal, aunque la causa no consista en un incumplimiento contractual, siempre que dicha causa carezca de validez, vigencia, operatividad o eficacia ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993 y 14 de marzo de 1994), el cese del trabajador demandante en la empresa demandada no es ajustado a derecho y debería ser calificado, como mínimo, como despido improcedente, conforme a lo dispuesto en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a salvo de lo que se resolverá en el siguiente motivo de censura jurídica.

CUARTO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el trabajador demandante, ahora recurrente, en su segundo motivo de censura jurídica la infracción del artículo 183 del mismo cuerpo legal, del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 14 de la Constitución Española, del artículo 2 párrafo 1º de la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, así como de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el despido objetivo por ineptitud sobrevenida del Sr. Alvaro necesariamente ha de ser calificado como nulo, pues tuvo como causa exclusiva el hecho de haber cursado éste una baja laboral de larga duración y la pérdida de parte de su capacidad laboral, existiendo indicios más que suficientes de discriminación contra el mismo debido a su discapacidad y a su enfermedad.

A la hora de resolver el presente motivo de suplicación hemos de partir de la jurisprudencia tradicional sentada por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, según la cual la enfermedad, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, y si bien esta situación del trabajador no es una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, ello determina la improcedencia del despido no su nulidad.

Por lo tanto, en principio, la extinción del contrato por causa de enfermedad o de baja no es discriminatoria, a los efectos del artículo 14 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009, 11 de diciembre de 2007, 12 de julio de 2012 y 3 de mayo de 2016).

Así en su sentencia de 23 de mayo de 2005, nuestro Alto Tribunal dice textualmente:

"El problema básico aquí planteado -si un despido motivado por baja por enfermedad del trabajador debe ser declarado improcedente o nulo- ha sido ya resuelto por esta Sala en sus sentencias de 29 de enero de 2001 recurso 1566/2000), 23 de septiembre de 2002 (recurso 449/2002) y 12 de julio de 2004 (recurso 4646/2002). Decíamos allí 'el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado' y 'esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación'.

'Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000, el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses.

Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido, no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa.

Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4 2 c) 2º del Estatuto de los Trabajadores, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador.

Cierto es que en el supuesto hoy enjuiciado no hay constancia sino de una sola baja de dos meses de duración, circunstancia que no altera el contenido de aquella doctrina, pues las bajas por enfermedad no constituyen causa de despido, pero tampoco son determinantes que las producidas con motivo de ellas tengan carácter discriminatorio".

Por su parte, el derecho comunitario europeo tampoco incluye a la enfermedad como causa de discriminación ( Directiva 2000/78/CE) ni admite que pueda asimilarse sin más a la discapacidad, noción que implica una situación definitiva o de larga duración ( sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de julio de 2006, asunto "Chacón-Navas").

En la referida resolución el Tribunal Comunitario llega a las siguientes conclusiones:

"La enfermedad no es asimilable o equiparable a la discapacidad la cuál si está citada expresamente en la normativa comunitaria mencionada. El TJCE define la discapacidad de forma uniforme en toda la Comunidad como: una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional. Esta limitación ha de tener larga duración, como elemento que la diferencia de la enfermedad.

Aunque la no discriminación es un principio general del Derecho comunitario, este principio sólo vincula a los Estados miembros cuando la situación sobre la que versa el litigio principal está incluida en el ámbito de aplicación del Derecho Comunitario. De la existencia de tal principio no puede considerarse que la enfermedad tenga que añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78/CE prohíbe la discriminación".

En definitiva, la enfermedad no está incluida expresamente como causa de discriminación ni en el Derecho de la Unión Europea, constituido por el artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE y por los artículos 13, 136 y 137 del Tratado de la Unión Europea, ni en el derecho interno español, constituido por el artículo 14 de la Constitución Española y por el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores. Solo en el caso de que conste que el trabajador haya sido declarado en situación de discapacidad o de que su despido se ha producido en atención a una situación de discapacidad sin repercusión en la aptitud para el trabajo, le sería de aplicación la garantía del artículo 4 párrafo 2º letra c) del Estatuto de los Trabajadores ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero y 22 de septiembre de 2008 y 22 de noviembre de 2007).

En cuanto a lo que debamos entender por discapacidad a estos efectos, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, define en su artículo 2 letra a) la discapacidad como "una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás", y coherentemente con esta definición, en su artículo 4 párrafo 1º señala que son "personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás".

Esta definición legal de discapacidad se ajusta a la que sigue el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que considera discapacidad "una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional", siempre que tales limitaciones sean de carácter "duradero" ( sentencias de 11 de julio de 2006 -Gran Sala-, asunto C-13/05, 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11 y 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15, entre otras).

La nota del carácter "duradero" que deben reunir las limitaciones para poder ser conceptuadas como discapacidad se desarrolla en especial en la sentencia de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15, que señala que el mismo debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio (es decir, si a la fecha del acto presuntamente discriminatorio las limitaciones ya se podían considerar de larga duración o era razonablemente previsible su permanencia en el tiempo), y que, aunque comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter "duradero" es, ante todo, de carácter fáctico... "entre los indicios que permiten considerar que una limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo".

Por su parte, en la sentencia de 11 de abril de 2013 se resuelve que el concepto de "discapacidad" a que se refiere la Directiva 2000/78 "debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto".

Pero esta misma sentencia destaca que para ser calificable de discapacidad "la enfermedad debe, por un lado, producir limitaciones (que no necesariamente impedimento total) para participar en igualdad de condiciones en la vida profesional, y, por otro lado, esas limitaciones han de ser de carácter duradero (aunque la sentencia parece admitir que tales limitaciones no tienen por qué ser continuadas, sino que pueden ser de aparición intermitente), señalando en el fundamento cuadragésimo segundo que "una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva17 2000/78".

Así, para la concurrencia de una enfermedad asimilada a discapacidad a efectos de constituir causa de discriminación y activar la correspondiente tutela judicial, sería preciso:

una enfermedad diagnosticada, siendo indiferente su calificación como curable o incurable;

que tal enfermedad acarree una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores;

que tal limitación sea de larga duración, entendiendo por tal la que, a la fecha del hecho causante discriminatorio, no presenta una perspectiva delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, o la que pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona ( sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016).

Pero desde el 14 de julio de 2022, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 2 párrafos 1º y 3º y 30 párrafo 1º de la Ley 15/2022, de 12 de julio, ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, el legislador identifica como causas de discriminación la enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética sufrir patologías y trastornos, manteniendo que la enfermedad no puede amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. Al amparo de la nueva ley se ha de calificar como nulo, por suponer una discriminación por razón de enfermedad, el despido sin causa de un trabajador de baja médica por contingencias comunes que aporta un panorama indiciario no desvirtuado por la prueba empresarial. El despido objeto del presente procedimiento fue comunicado al trabajador después de la entrada en vigor de la citada normativa, concretamente el 2 de junio de 2023.

Por lo tanto, desde el 14 de julio de 2022 nadie puede ser discriminado por razón de enfermedad, introduciéndose por primera vez este factor dentro de la prohibición expresa de discriminación.

Llegados a este punto, hemos de recordar que en aquellos procesos en los que se alega la vulneración del derecho a la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente caso, en el que se alga la existencia de un despido discriminatorio por discapacidad del trabajador) entra en juego la institución de la "inversión de la carga de la prueba" prevista en el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Siguiendo en este extremo al Profesor Montero Aroca ("Proceso Laboral Práctico"), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación del derecho a la tutela judicial efectiva suponga la inversión de la carga de la prueba; el demandante precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo y 190/2001, de 1 de octubre).

Dicho lo anterior, aquí nos encontramos con que el actor pretende equiparar los problemas de salud que empieza a padecer en el mes de agosto de 2021, que determinaron el inicio de un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de "trastorno ansioso", a una "enfermedad asimilada a discapacidad" en el sentido de la Directiva, por las condiciones en que se desarrolla, entendiendo con ello que ha existido un trato discriminatorio.

En el presente caso, a fin de evitar inútiles y tediosas reiteraciones nos remitimos en los extremos que ya hemos resumido en el antecedente de derecho anterior, por lo tanto por un lado nos encontramos con que el actor es dado de alta por curación de su proceso de incapacidad temporal que se ha extendido dieciocho meses y con que un facultativo del servicio de prevención que la empresa demandada tiene concertado suscribe un informe de aptitudes del actor en el que se califica al mismo como "APTO CON LIMITACIONES", restringiendo sus servicios a rutas insulares que permitan el "descanso domiciliario", el cual es rectificado ese mismo día declarándolo "NO APTO" tras la empresa hacer saber que no pueden adaptar su puesto laboral a estas limitaciones. Con dicho informe la empresa demandada adquiere conocimiento de la naturaleza y entidad de las dolencias de su empleado y de su aptitud con limitaciones para el ejercicio de su profesión de Capitán de la Marina Mercante, tomando así conciencia definitiva de la enfermedad del actor y de la posibilidad de que no recupere totalmente su capacidad laboral, y deduce que el mismo carece de aptitud para desempeñar las funciones específicas de su puesto de trabajo y procede sin más su despido objetivo por ineptitud sobrevenida, sin intentar adaptar el puesto de trabajo del actor o de dar razones organizativas que justifiquen que no lo haga. Por otro lado, el Instituto Social de la Marina (ISM) ha emitido a favor del actor Certificado Médico de Aptitud para el Embarque el día 16 de marzo de 2023 por seis meses de duración, el cual es ratificado el día 8 de septiembre de 2023 sin límite temporal.

Es decir, la empresa demandada se permite despedir objetivamente al Sr. Alvaro por ineptitud sobrevenida con un informe del servicio de prevención que lo declara "apto con limitaciones", sin tener en cuenta dos Certificados Médicos de Aptitud para el Embarque emitidos por el Instituto Social de la Marina (ISM) a favor del actor y no ha hecho lo más mínimo por cumplir con la obligación que le impone el artículo 25 párrafo 2º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de adaptar el puesto de trabajo a las condiciones físicas del trabajador y únicamente justifica su decisión extintiva alegando genéricamente el ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 52 letra a) del Estatuto de los Trabajadores de despedir a un empleado que ha devenido inepto, de forma que el panorama indiciario de discriminación por razón de incapacidad aportado por el trabajador no ha sido desvirtuado por la prueba empresarial.

Se cumplen así, todos y cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia antes extractada para que se de una "discapacidad" o "enfermedad asimilada a discapacidad", sin necesidad de acudir a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 párrafos 1º y 3º de la Ley 15/2022, de 12 de julio, ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

Concluyendo, entendemos que el despido objetivo del actor tuvo en consideración la situación de discapacidad en la que ha quedado éste como consecuencia de las enfermedades que padece, lo que constituye discriminación prohibida por el artículo 14 de la Constitución Española (en la interpretación contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 62/2008) y determina la nulidad del despido (por aplicación del artículo 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores) .

En atención a todo lo anteriormente expuesto, teniendo en cuenta que el Magistrado de instancia no lo ha entendido en el mismo sentido, procede también la estimación del segundo motivo de censura jurídica.

QUINTO.- Por otra parte, declarada la nulidad del despido del actor por ser vulnerador del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de enfermedad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española, hemos de analizar a continuación el derecho del mismo a la indemnización que reclama, ascendente a 160.000 € en atención a los daños morales que le ha ocasionado la conducta de la empresa demandada.

Establece el artículo 183 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que cuando la sentencia declare la existencia de la vulneración de derechos fundamentales que se denuncia procede reparar las consecuencias derivadas del acto y el Juez debe pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que procediera en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

Por tanto, el tribunal debe pronunciarse sobre la cuantía del daño siempre que se hayan alegado y probado los perjuicios causados y su entidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1996, 9 de noviembre de 1998 y 23 de marzo de 2000). No se trata de una indemnización automática pues el demandante debe acreditar una mínima base fáctica que sirva para delimitar los perfiles y elementos de la indemnización, siendo preciso por ello que se prueben los daños causados y su importe o, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes al respecto, como corrobora la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2000.

La determinación de su cuantía es siempre algo complejo, pero incluso se ha estimado que también deben indemnizarse los perjuicios morales, como se ha encargado de recordar el Tribunal Supremo en sus sentencias de 8 de junio de 2001, 2 de octubre de 2007 y 21 de octubre de 2009. Conforme a dicha doctrina unificada, es necesario que exista una relación o implicación directa entre la conducta lesiva del derecho fundamental y el daño moral, debiendo el tribunal pronunciarse en tal caso sobre su cuantía, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Ahora bien, debiendo cuantificarse el daño moral, surge el arduo problema de su ponderación económica. Y es que ya se indica en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 y 29 de enero de 2013 ( recursos 95/2014 y 89/2012) que el sujeto, con el daño moral "sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole".

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 246/2006 de 24 de julio abrió el camino en la difícil tarea de fijar indemnización reparadora del daño moral (pretium doloris), ante la dificultad de objetivar económicamente lo incuantificable (el dolor), convalidando como parámetro objetivo adecuado la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social 5/2000. Este mismo parámetro de cálculo ha sido ya utilizado por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 21 de julio y 2 de diciembre de 2020 y por esta Sala en su Sentencia de 15 de diciembre de 2017 (Recurso nº 1.249/2017).

Así las cosas, teniendo en cuenta la realidad indiscutible del daño moral causado al trabajador por la conducta protagonizada por la empresa "DISTRIBUIDORA MARÍTIMA PETROGAS, SLU", consistente en despedirlo disciplinariamente estando de baja por enfermedad, pero que la prueba de su importe exacto resulta difícil y costosa, este Tribunal no considera ajustada a derecho la cantidad solicitada por el trabajador demandante, 160.000,00 €, con el fin de restablecer en la medida de lo posible la situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, por considerarla excesiva, considerando prudente y mesurada la cantidad de 6.251,00, pues dicha cantidad se halla dentro del tramo económico establecido en el artículo 7 párrafo 5º, en relación con el artículo 40 letra b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), en la redacción vigente a la fecha de los hechos, que dispone una sanción para infracciones muy graves en materia de relaciones laborales y empleo que va desde 6.251 a 25.000 € en su grado mínimo, que es un referente objetivo y razonable.

En atención a todo lo anteriormente expuesto, teniendo en cuenta que el Magistrado de instancia no lo ha entendido en el mismo sentido, procede la estimación del motivo de censura jurídica y por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiéndose revocar la sentencia de instancia para declarar la nulidad de su despido disciplinario, condenando a la empresa "DISTRIBUIDORA MARÍTIMA PETROGAS, SLU" a que lo readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad a su cese y a que le abone los salarios devengados a razón de 177,76 € diarios. Igualmente condenamos a la empresa demandada a que abone al Sr. Alvaro la cantidad de 6.251,00 € en concepto de indemnización por los daños morales causados por la actuación empresarial.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,