Sentencia Social 6412/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2519/2024 de 20 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Se ha dictado sentencia de fecha 27-12-2023 por el Juzgado de lo Social Nº 29 de Barcelona, en procedimiento sobre incapacidad permanente (Autos 403/2023 ), seguidos a instancia de Dª María Rosario contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Unión de Mutuas, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 267, y la empresaria Dª Adela, en la que se desestima la demanda interpuesta sobre incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que alega motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que, con revocación de la sentencia de instancia, se declare a la atora en incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, reconociéndole la prestación correspondiente.

La Unión de Mutuas, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 267 ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

El resto de partes no han presentado escrito de impugnación.

TERCERO.- En el primer apartado del recurso, se plantean dos motivos dirigidos a la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Se solicita la modificación de los Hechos Probados Primero y Quinto.

La parte impugnante se opone a este motivo. En resumen, alega que respecto a la modificación del Hecho Probado Primero no se fundamenta en ningún error de la Juzgadora, pretendiendo introducir conclusiones jurídicas, y respecto al Hecho Probado Quinto que la parte recurrente pretende introducir de forma parcial y subjetiva los informes médicos que, según su criterio, son los adecuados

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajo los parámetros expuestos, hemos de analizar la revisión fáctica pretendida, tanto por la parte recurrente.

1º.- Solicita la modificación del Hecho Probado Primero, cuya redacción es la siguiente: "La demandante Dª María Rosario, nacido el día NUM000/1990 y con DNI núm. NUM001, figura afiliado a la Seguridad Social a través del Régimen general, y con profesión habitual de peluquera."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "La demandante Dª María Rosario, nacido el día NUM000/1990 y con DNI núm. NUM001, figura afiliado a la Seguridad Social a través del Régimen general, y con profesión habitual de peluquera estética.

Las funciones propias que exige la profesión, además de entre otras muchas tareas de lavar, marcar, teñir, cortar el cabello, recepcionar, almacenar y distribuir material de peluquería, controlar stock, preparar el local o salón y los equipos de trabajo manteniéndolos en condiciones óptimas para su funcionamiento, realizar y aplicar técnicas de manicura y pedicura, ocuparse de la limpieza de los materiales así como del local o salón, etc, y, todo ello, estando un gran número de horas de pie deambulando por todo el local según las necesidades de los clientes.

Debido a la lesión sufrida por la trabajadora en fecha 11/12/20, y por la que se solicita el grado de incapacidad, la trabajadora fue despedida por la empresa con efecto del día 31 de julio de 2021 al no poder realizar las tareas propias de su categoría profesional de oficial mayor por imposibilidad física ya que su deterioro físico le imposibilita de ejercer su trabajo de peluquería para el que fue contratada.

Como fundamento de la modificación se cita el documento nº 12 aportado con la demanda, consistente en la carta de despido.

Se desestima la modificación solicitada.Respecto a las funciones, no se cita prueba documental ni pericial alguna; y en cuanto al resto, no puede admitirse al tratarse de conclusiones subjetivas de parte, debiéndose señalar que el despido de la actora no tiene relevancia a los efectos de determinar la incapacidad permanente.

2º.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Quinto, cuya redacción es la siguiente: "La parte actora, en fecha 11/12/20, realizó un mal gesto durante la realización de su trabajo y se hizo daño en la muñeca y el brazo derechos, fue atendido por la Mutua que extendió parte sin causar baja médica con diagnóstico de entesopatía de muñeca y carpo.

Tras persistir el dolor, el 16/12/20, causó baja médica con el mismo diagnóstico.

Y el 16/02/21, tras tratamiento médico y rehabilitado causó alta médica por curación.

Desde el 17/02/21 hasta el 07/04/21 estuvo en situación de incapacidad temporal por enfermedad común por dolor en articulación.

Tras el mal gesto se le realizaron radiografías que no mostraron lesión alguna y se orientó hacia el diagnóstico de esguince radiocarpiano derecho, se solicitó RMN en diciembre de 2020 que mostró normalidad; la EMG de enero de 2021 informaba de normalidad.

Se realizó tratamiento rehabilitador.

BM de febrero de 2021, tanto la goniometría como la dinamometría, que informaron realización de garra dentro de la normalidad, pinza con leve déficit del 21% respecto de mano izquierda.

La gammagrafía ósea de marzo de 2021 indicó sin alteraciones significativa, sin apreciarse hipercaptantes sugestivas de patología traumática reciente o inflamatoria aguda.

Causó alta por inspección el 07/04/21.

En la actualidad presenta buena movilidad de la muñeca derecha, globalmente conservada un 90%, buena movilidad de la mano derecha, globalmente conservada un 91%, fuerza de garra conservada un 100% y de pinza un 85%"

Como texto alternativo se propone el siguiente: "La parte actora, en fecha 11/12/20, realizó un mal gesto durante larealización de su trabajo y se hizo daño en la muñeca y el brazo derechos, fue atendido por la Mutua que extendió parte sin causar baja médica con diagnóstico de entesopatía de muñeca y carpo.

Tras persistir el dolor, el 16/12/20, causó baja médica con el mismo

diagnóstico. Y el 16/02/21, tras tratamiento médico y rehabilitado causó alta médica por curación.

Desde el 17/02/21 hasta el 07/04/21 estuvo en situación de incapacidad temporal por enfermedad común por dolor en articulación a raíz del accidente laboral sufrido el 11/12/20.

Tras el mal gesto se le realizaron radiografías que no mostraron lesión alguna y se orientó hacia el diagnóstico de esguince radiocarpiano derecho, se solicitó RMN en diciembre de 2020 que mostró normalidad; la EMG de enero de 2021 informaba de normalidad.

Se realizó 24 sesiones de tratamiento rehabilitador sin ninguna mejoría.

BM de febrero de 2021, tanto la goniometría como la dinamometría, que informaron realización de garra dentro de la normalidad, pinza con déficit del 21% respecto de mano izquierda.

La gammagrafía ósea de marzo de 2021 indicó sin alteraciones

significativa, sin apreciarse hipercaptantes sugestivas de patología traumática reciente o inflamatoria aguda.

Causó alta obligatoria por inspección el 07/04/21

El 08/02/22 se le diagnostica por el médico de familia síndrome de dolor regional complex de tipo I, ESD o distrofia simpatico-refleja (Sd Sudeck).

El 20/06/22 se diagnostica nuevamente por el servicio de neurología del Hospìtal Vall d'Hebron con Síndrome de dolor regional complex de tipo I, extremidad superior derecha.

El 16/09/22, como persisten los dolores y no hay mejoría, la trabajadora acude al Hospital del Vall d'Hebron a la Unidad del Dolor, dónde le realizan una primera visita multidisciplinar y valoran el estado de salud.

El 18/10/22, tras una nueva exploración se emite informe clínico con el diagnostico de síndrome de dolor regional complex de tipo I, ESD, distrofia simpatico-refleja, por el que se pauta medicación (Cymbalta 30mg, Zaldiar 37,5g/325mg, Antalgin 550mg).

El 03/01/23, mediante resolución de reconocimiento de grado de

discapacidad de la Dirección General de la Autonomía Personal y la Discapacidad del Departamento de Derechos Sociales de la Generalitat de Catalunya, se reconoce a la trabajadora un grado de discapacidad del 33% con efectos desde el día 23/06/22.

El 12/11/23 se realiza un estudio biomecánico que constata un déficit de fuerza en el gesto de presión de -21,00% y de -51,40% en el de pinza; respecto de los valores considerados de normalidad, la presión evidencia un déficit de -

25,56%; se observa, en la mano derecha, un déficit de los músculos flexores de los dedos de -57,99% en uno de sus niveles (II) y el músculo opositor del pulgar registra una pérdida de -20,61%.

El 04/12/23 se emite informe pericial medico-laboral que concluye que la trabajadora padece de limitaciones funcionales para actividades que requieran manejo y manipulación de objetos con su mano derecha, por significativa pérdida de fuerza de prensión y pinza, que merman su capacidad de desarrollo normalizado de su actividad profesional" pues, a tenor del anexo I que acompaña el informe, "la mano en la profesión que desarrolla la trabajadora está sometida a una demanda de alta intensidad."

Como fundamento de la modificación se citan los documentos siguientes: el informe del Institut Català de la Salut. EAP El Carmel 7C, de 8-2-2022 (documento nº 4 acompañado con la demanda); informe de evolución de consulta externa del servicio de Neurología del Hospital Vall d'Hebron de 20-6-2022 (documento nº 5 acompañado con la demanda); informe de curso clínico de la Unidad del dolor del Hospital Valle d'Hebron de 16-9-2022 (documento nº 6 acompañado con la demanda); informe clínico de la enfermera del EAP el Carmel 7C de fecha 18-10-2022 (documento nº 7 acompañado con la demanda); estudio biomecánico contenido en el informe pericial propuesto por la parte actora; y el propio informe pericial obrante en el ramo de prueba de la parte actora.

Se desestima la modificación solicitada.La parte recurrente pretende que se realice una nueva valoración prácticamente de toda su prueba documental y pericial. Debe recordarse que, ante dictámenes contradictorios, corresponde al Juzgador de instancia, dentro de sus facultades la valoración del acervo probatorio, aplicando criterios de la sana crítica ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), prevaliendo la misma por su mayor objetividad e imparcialidad; y en este caso la Magistrada de instancia, en los Fundamentos Jurídicos Primero y Tercero, ha efectuado dicha valoración, sin que se evidencie un error palmario, ni tampoco pueda apreciarse que la misma sea arbitraria, ilógica o injustificada.

QUINTO.- En el segundo apartado del recurso se plantea un motivo dirigido a la censura jurídica sustantiva, y se encauza a través del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Se denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la Disposición Vigesimosexta del mismo texto.

Argumenta, en síntesis, la parte recurrente que la lesión que presenta la actora en la muñeca derecha le produce limitación en la extremidad superior derecha, que le impide desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual de peluquera en la que se requiere una buena movilidad de las extremidades superiores.

La parte impugnante se opone. Alega, en resumen, que las lesiones que presenta la actora reseñadas en el Hecho Probado Quinto, no tiene la virtualidad suficiente para impedirle la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de peluquera.

SEXTO.- Para resolver este motivo del recurso, se ha de tener en cuenta la normativa aplicable.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194: "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

En cuanto a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que, a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

SÉPTIMO.- Expuestas los criterios legales y jurisprudenciales que deben aplicarse, ha de examinarse el caso enjuiciado.

Para ello se ha de partir del relato fático de la sentencia, que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tiene aquí por reproducido, y que se mantiene inalterado al no haberse estimado el motivo de revisión fáctica planteado.

Del mismo resulta que la actora, cuya profesión habitual es la de peluquera, en fecha 11-12-2020 sufrió un accidente de trabajo, al realizar un mal gesto durante la realización del trabajo se hizo daño en la muñeca derecha, siéndole diagnosticada de entesopatía de muñeca y carpo; presentando en la actualidad "buena movilidad de la muñeca derecha, globalmente conservada un 90%, buena movilidad de la mano derecha, globalmente conservada un 91%, fuerza de garra conservada un 100% y de pinza un 85%.

De la situación médica descrita, ha de mantenerse la conclusión de la sentencia de instancia. Pues, aun cuando la profesión de peluquera, tiene requerimientos intensos en ambas manos y extremidades superiores, no se objetiva, en la actualidad, la existencia de una limitación funcional de entidad relevante que impida a la actora realizar las fundamentales tareas de dicha profesión, constatándose una buena movilidad de la mueca y la mano derecha.

En consecuencia, ha de desestimarse el motivo de censura jurídico sustantiva, al no constatarse la infracción de normas denunciada.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, y en virtud de los artículos 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

NOVENO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación