Sentencia Social 7158/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2448/2024 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 1 de Tortosa se ha seguido procedimiento sobre incapacidad permanente (Autos 398/2023 ), seguidos a instancia de D. Aurelio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Maz, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social Nº 11, y UTE Conservación Tarragona-4 Unión Temporal de Empresas: Innova Coptalia SAU, CRC Obras y Servicios, S.L., en el que se ha dictado sentencia de fecha 9-2-2024 desestimando la demanda sobre declaración de incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, derivada de accidente de trabajo.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que alega sendos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se revoque la sentencia de instancia, y se declare al actor en situación de incapacidad permanente total, subsidiariamente, parcial, así como las demás consecuencias legales inherentes a dicha declaración; subsidiariamente, que se repongan los autos al momento de haber producido la vulneración de derechos del actor, para que por el Juzgado de instancia se dicte nueva sentencia.

La Mutua Maz, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social Nº 11, ha presentado escrito de impugnación del recurso, oponiéndose a los motivos aducidos y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

El resto de partes no han impugnado el recurso.

TERCERO.- El primer motivo primero del recurso, viene amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la revisión fáctica.

Debe precisarse que la parte recurrente, en este motivo, solicita la modificación del Hecho Probado Primero y la adición de un nuevo Hecho Probado, el Sexto, y además realiza alegaciones en relación a que se ha infringido el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al haberse producido un error en la valoración de la prueba, y ello ha producido indefensión a la parte actora, por lo que ello debe llevar aparejada la modificación fáctica instada o, en su caso, la nulidad de la sentencia recurrida. Se ha de señalar que en este motivo, la Sala únicamente debe examinar la revisión fáctica pretendida, pues no se ha planteado motivo de nulidad, a través del cauce correcto, del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; en cualquier caso, ha de señalarse que la existencia de error en la valoración de la prueba no justifica en modo alguno una nulidad de actuaciones, al poder rectificarse el citado error, en caso de existir, a través de la revisión fáctica.

Precisado lo anterior, hemos de tener en cuenta los requisitos que, con carácter general. deben concurrir para que prospere la revisión fáctica, y que han sido sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Desde los parámetros expuestos hemos de analizar la revisión fáctica pretendida.

1.- Solicita la parte recurrente la modificación del Hecho Probado Primero, cuya redacción es la siguiente: "El demandante Aurelio nació el día NUM000-1986, constándole el número NUM001 de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de jardinero.

(Expediente administrativo)"

Como texto alternativo se propone el siguiente: El demandante Aurelio nació el día NUM000-1986, constándole el número NUM001 de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de jardinero/Conservación de Carreteras.

(Expediente administrativo, Documento 8 parte actora)."

Como fundamento de la modificación se cita el documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora.

La Mutua impugnante se opone alegando que, si bien la empresa en la que presta servicios el actor se dedica a la conservación y mantenimiento de carreteras, que incluye trabajos de jardinería, que son los realiza el actor; y que en cualquier caso no afectaría al fallo de la sentencia.

No se estima la modificación solicitada.El término que se pretende introducir relativo a la profesión habitual del actor, no resulta de forma clara y patente del documento invocado; el mismo consiste en un documento elaborado por la empresa UTE Conservación Tarragona 4 de fecha 2-3-2021, donde se relacionan los trabajos que abarcan las operaciones de conservación de carreteras, indicando que la categoría profesional del actor es la de Oficial Jardinero.

2.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Sexto, con la siguiente redacción: "Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente:

-LUMBALGIA y CIATALGIA con hispoestesia y parestesias en el miembro inferior derecho.

-Discopatía L4 L5 con protusión extraforaminal izquierda con deformidad de la cara anterior del saco dural.

-Estenosis biforaminal de L4 bilateral y L5 izquierda (grado I de la CL Lee).

-Pérdida de lordosis fisiológica con rectificación de columna lumbar.

-Artrosis facetaria L5-S1.

-Abombamiento discal global L3/L4.

-Abombamientos discal global L4/L5 lateralizado hacia el foramen de conjunción izquierdo con compromiso radicular L5 izquierdo en el receso lateral y compromiso radicular L4 intraforaminal izquierdo.

-Cambios facetarios incipientes, con hipertrofia articular de predominio L3-L4-L5.

-Estenosis constitucional L3L4.

-Síndrome miofascial lumbar.

-Síndorme facetario lumbar.

(Informe de ICAM, Pericial Dra. María Milagros)."

Como fundamento de la adición la parte recurrente cita su informe pericial.

La Mutua impugnante se opone a la adición, alegando que la recurrente se limita a exponer una enumeración de afecciones que indica su perito, sin señalar la repercusión que tiene en el actor.

Se desestima la adición solicitada.Debe señalarse que, aun cuando en el relato fáctico no se contiene la descripción de las patologías que el Magistrado declara probadas, sí se expone en el Fundamento de Derecho Quinto, con valor de hecho probado. Constando que se valoró el dictamen del ICAM, así como informes médicos y las periciales practicadas, resultaron que el Magistrado que da mayor prevalencia al dictamen del ICAM. Debe recordarse que, ante dictámenes contradictorios, corresponde al Juzgador de instancia la valoración de los mismos, aplicando las reglas de la sana crítica; y en este caso, no se evidencia un error palmario en la valoración del Juzgador, ni tampoco puede apreciarse que la misma sea arbitraria, irrazonable o injustificada.

QUINTO.- El segundo motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige al examen del derecho sustantivo y la jurisprudencia aplicadas. Se denuncia la infracción de los artículos 193.1, y 194 números 4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la STS 469/2022, de 24 de mayo, (Rec. 2427/2019).

En síntesis, argumenta la parte recurrente, que, contrariamente a lo señalado por la sentencia de instancia, las patologías que presenta el actor tiene el carácter de permanentes y definitivas, ya que el mismo ha sufrido largos periodos de incapacidad temporal, más de dos años; sin que el hecho de que pueda ser sometido a distintos tratamientos o, incluso, a una intervención quirúrgica, implique que su situación patológica no tenga el carácter de definitivo. En consecuencia, considera que las patologías que presenta el actor le impide realizar las tareas básicas de su profesión habitual de Jardinero/Conservación de carreteras, siendo tributario de una incapacidad permanente total; o subsidiariamente, le producen una disminución en su rendimiento igual o superior al 33%, por lo que le correspondería una incapacidad permanente parcial.

La Mutua Maz, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. Alega, en resumen, que la parte recurrente pretende una nueva valoración basada en el iter de bajas sufrido; y que, en este caso, estamos no nos hallamos ante una enfermedad o patología permanente, irreversible e irrecuperable, por lo que no procede la declaración en incapacidad permanente.

SEXTO.- Para resolver el motivo de censura jurídico sustantiva, ha de tenerse presente la normativa y jurisprudencia aplicables.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194: "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."; y "3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."

En cuanto a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

Respecto a la declaración en incapacidad permanente parcial, procederá cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TC 25-6-80 y 7-2-84).

SÉPTIMO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, se debe examinar el caso enjuiciado.

Para ello se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, que transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución se tiene aquí por reproducido, al no haberse estimado la revisión fáctica pretendida, así como de las manifestaciones que, con valor de hecho probado, se contienen en el Fundamento de Derecho Quinto.

Del mismo resulta que el actor, cuya profesión habitual es la de Jardinero, presenta el siguiente cuadro residual: "lumbalgia, discopatía L4-L5 leve con protusión extraforaminal izquierda. Estenosis leve foraminal de L4 bilateral y L5 izquierda (grado 1 de la CL LEE). Tratamiento conservador. Pendiente clínica del dolor."

También se señala: "Según informe médico de fecha 8-3-2023 (folio 45 de las actuaciones) aportado por la parte actora, en esa fecha se indica por el médico que se deriva a Aurelio a la unidad del dolor y que está pendiente de tratamiento con radiofrecuencia, y en el caso de que no haya mejoría se valoraría cirugía. No obstante, de la prueba documental no consta acreditado el resultado del tratamiento de radiofrecuencia o si el mismo ha concluido, ni consta acreditado que el demandante ha sido sometido a cirugía y, en su caso, el resultado de la misma.

De la situación patológica descrita el Magistrado de instancia concluye que no puede entenderse que exista un cuadro secuelas permanente, hallándose pendiente de agotar todas las posibilidades terapéuticas, que por lo que parece podrían pasar porque sea sometido a intervención quirúrgica.

Esta Sala no puede compartir dicho argumento, respecto a que la situación patológica del actor no tenga un carácter de permanente o definitivo; pues se constata que presenta patologías osteo-articulares a nivel lumbar, que están instauradas, sin que el hecho de que se le puedan aplicar tratamientos, desvirtúe el carácter definitivo de la misma. Sin embargo, no se objetiva que dichas patologías produzcan una limitación funcional relevante; ya que no se describe la existencia de radiculopatía, ni afectación motora, tampoco déficits de movilidad.

En definitiva, aun cuando las patologías osteo-articulares que presenta el actor tienen carácter de permanente, no se desprende que las mismas produzcan una limitación funcional que le impida el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual de Jardinero. Razones que llevan a desestimar este segundo motivo del recurso.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe desestimar el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

NOVENO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación