Sentencia Social 2159/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2079/2024 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.-En desacuerdo con la sentencia del Juzgado de lo Social, el demandado formula recurso y solicita otra que la anule y reponga las actuaciones al momento de comisión de infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, o desestime la demanda y le absuelva de todos los pedimentos hechos en su contra. Utiliza los motivos de recurso previstos en los apartados a) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) para examen de infracciones de normas o garantías del procedimiento que hayan causado indefensión, y de infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia.

El Ministerio Fiscal informa en contra de la estimación del recurso. La parte actora defiende el acierto de la sentencia de instancia y solicita la desestimación.

En el primer motivo de recurso el recurrente denuncia la infracción de los artículos 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y 139.1.a) de la LJS, ahí donde para adoptar medidas de conciliación de la vida familiar, personal y laboral contemplan la necesaria y rápida negociación entre el trabajador y la empresa; de los artículos 216, 218 y 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que pone en relación con lo que es objeto de un proceso judicial y la que ha de ser plena congruencia de la respuesta judicial con el ámbito cognitivo que marcan las partes, además de la claridad y precisión exigible de toda demanda por ese efecto vinculante que nace del principio dispositivo de la parte conjugado con el de congruencia de la sentencia. Toda esa cita para argumentar que con la demanda formulada en términos no coincidentes con las posiciones mantenidas durante el periodo de negociación de la medida de conciliación, el demandante modifica el objeto del proceso y deja la negociación sin contenido.

El procedimiento laboral cuenta con normas propias reguladoras de la demanda. En el artículo 80.1.c) y d) dice que la demanda deberá contener los siguientes requisitos generales: "c) la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos a los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad. d) La suplica correspondiente, en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada".

En consonancia con las exigencias que impone el artículo 80.1, el 85.1, ambos de la LJS, señala que en el acto de juicio "el demandante ratificará o ampliará la demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial".Ello, dice el precepto, a continuación de las cuestiones previas que pueden plantear las partes al inicio del juicio, que el juez resolverá oral y motivadamente, sin perjuicio de la ulterior y sucinta motivación que debe llevar a sentencia. Momento procesal, el de inicio del juicio, en que el juez también puede plantear cuestiones previas, entre otras las relativas a los presupuestos de la demanda, el alcance o límites de las pretensiones formuladas, siempre respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto.

En este caso encontramos la norma sustantiva a tener en cuenta en el artículo 34.8 del ET, en la versión vigente desde el 30 de junio de 2023, que señala "las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ."

El artículo 139 de la LSJ, al que se remite el 34.8 del ET, dice "1. El procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por las siguientes reglas:

a) El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.

En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.

El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia.

b) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.

2. El procedimiento anterior será aplicable igualmente al ejercicio de los derechos de la trabajadora víctima de violencia de género establecidos en la ley, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario y a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. Podrá acumularse a la referida demanda la acción de daños y perjuicios directamente causados a la trabajadora por la negativa o demora del derecho. Podrá instarse, en su caso, la adopción de las medidas cautelares reguladas en el apartado 4 del artículo 180".

El artículo 216 de la LEC trata del principio de justicita rogada, en virtud del cual "los tribunales civiles resolverán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".Obsérvese que la norma se refiere al ajuste de la resolución judicial con lo alegado, probado y pretendido "por las partes",no solo por la parte actora. En esa misma línea discurren las reglas del artículo 139 de la LJS, que deja al juez de lo social la competencia para resolver la discrepancia entre las partes acerca de las medidas de adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, a partir de las respectivas propuestas y alternativas que el empresario y el trabajador están obligados a llevar a conciliación previa al juicio y al propio juicio.

También la LJS contempla reglas sobre la forma de la sentencia (artículo 97), que debe expresar resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso, recoger declaración expresa de hechos probados y los razonamientos que conducen a esa declaración, además de la fundamentación suficiente del fallo.

El artículo 218 de la LEC lleva por título "exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias", aspectos de la resolución judicial a los que se refiere en tres apartados. El recurrente no dice que la sentencia dictada en este caso haya infringido uno u otro, se limita a cuestionar la conformidad a derecho de una sentencia dictada en lo que -a decir de esta parte- constituye un desajuste entre los términos debatidos en la negociación fuera del proceso judicial y lo llevado por el trabajador a juicio.

No encontramos en la sentencia de instancia mención de ese desajuste, de cuestiones previas que hubiera planteado la parte demandada en el momento procesal oportuno, esto es, al iniciar el juicio, para denunciar que el trabajador a través de la demanda introducía propuestas y alternativas nunca antes tratadas en la obligada negociación previa. Tampoco que lo hiciera al contestar a la demanda para apuntar ese desajuste si tal resultaba ser la ampliación de la demanda a que se refiere el Magistrado del Juzgado de lo Social en la sentencia. Con menos tenemos constancia de que la demandada haya alegado indefensión. En el recurso de suplicación la sentencia de instancia es el término de contradicción, y en la recurrida nada se dice sobre cuanto aquí estamos analizando para dar respuesta al primer motivo de recurso y, como quiera que la recurrente no le atribuye incongruencia omisiva, no es posible apreciar la indefensión que constituye una caraterística esencial de un motivo de recurso como el articulado.

En la sentencia dictada solo encontramos las propuestas del trabajador, las dos formuladas en la demanda inicial y una tercera, como subsidiaria de la primera principal, que trae causa de una propuesta efectuada por la empresa al trabajador fuera del proceso pero estando éste en trámite, en el intermedio entre la suspensión del primer juicio señalado y el segundo. Si ponemos en relación la solicitud inicial, los términos de la negociación entre las partes en tiempo estricto y una vez finalizado el plazo legal de quince días para negociar sobre la adaptación solicitada por el trabajador (que el Magistrado ofrece como hechos probados en la sentencia recurrida a través de la técnica de dar por reproducidos actas de reuniones, burofax y correos electrónicos) con la demanda, ampliación incluida, comprobamos que el debate en instancia sobre las medidas de conciliación no se ha separado de lo debatido extra muros del proceso, que tuvo mayor alcance en tiempo y contenido que lo planteado por cada parte en la negociación estricta, teniendo por tal la de aquel breve y rápido periodo de quince días que marca el artículo 139 de la LJS, en un claro propósito de que trabajador y empresa aúnan esfuerzos en alcanzar una salida satisfactoria para las necesidades e intereses de cada uno.

Estas fueron las propuestas:

-La solicitud inicial de adaptación en clave de conciliación vida laboral y familiar, que el trabajador envió a la empresa por correo electrónico el día 24 de abril de 2024, y reiteró el 29 de ese mes por burofax, consistía en pasar a prestar servicios a distancia todos los días de la semana, de lunes a jueves en horario de 9:30 a 17:30 horas, los viernes de 9:30 a 14:50. Constatamos que se trata de la misma propuesta que el trabajador lleva a la demanda como pretensión principal.

-En la reunión del 6 de mayo la empresa solicita al trabajador que concrete la solicitud, el trabajador la reitera en los mimos términos de la solicitud inicial, la empresa objeta que en los meses pasados de noviembre, diciembre, enero y febrero se realizó una jornada superior sin solicitud, pese a ello, a la adaptación de jornada, y solicitó al trabajador horario laboral de la esposa y el de guardería.

-En la reunión del día 10 de mayo el trabajador insiste en los términos de la solicitud inicial reiterada el día 6 de ese mes, la empresa objeta que los martes y jueves abre al público a las 12, nuevamente solicita aquellos horarios y propone otra reunión a celebrar el día 13, que el trabajador no acepta, agotado ya el periodo legal de negociación.

-Por correo electrónico de 13 de mayo la empresa comunica al trabajador que, aun valorando la posibilidad de trabajo en remoto, es necesaria su presencia en el centro de trabajo de 9:30 a 12:00 horas, y formula cuatro propuestas: 1) Lunes, miércoles y viernes trabajo presencial de 9 a 17:00 horas, martes y jueves trabajo en remoto de 9:30 a 17:00. 2) Lunes, miércoles y viernes en remoto de 9 a 17, martes y jueves presencial de 12 a 19:30. 3) Lunes y miércoles en remoto de 9:30 a 17, martes y jueves presencial de 12 a 19:30, viernes presencial de 9:30 a 17. 4) Martes y jueves en remoto de 12 a 19:30, resto de los días presencial de 9:30 a 17.

-Por correo electrónico de 14 de mayo el trabajador propone pasar a trabajo a distancia de lunes a jueves, en horario de 9:30 a 17:30 horas, y viernes trabajo presencial, en horario de 9:30 a 14:50, con la posibilidad de cambiar dentro de la misma semana el día de trabajo en modo presencial si el viernes coincidiera con día festivo, siempre que la empresa lo solicitara con una antelación mínima a viernes de la semana anterior, y que el cambio lo fuera a día en que la clínica abre en horario de mañana. Esta propuesta se corresponde con la que el trabajador lleva a la demanda inicial como petición subsidiaria.

-Por correo electrónico de 16 de julio la empresa comunica al trabajador que en relación con el juicio que tienen señalado para el día 24 de ese mes, le propone adaptar la jornada de manera que preste servicios a distancia conforme a lo establecido en el artículo 5.1 de la Ley 10/21, en horario de 9:30 a 17:30 de lunes a jueves, los viernes en horario de 9:30 a 14:50, con 15 minutos para comer dentro de la jornada, y si fuera necesario trabajo en presencial un máximo de cinco días al mes, anticipando la empresa el aviso con 48 horas.

-Por correo electrónico de 16 de julio el trabajador responde a la empresa que ve en su última propuesta un principio de entendimiento y elabora su última propuesta en términos coincidentes con aquella de la misma fecha, si bien precisando que el lugar de prestación de servicios será su domicilio sito en [(xxx) La Sala anonimiza el dato], que si cambia el domicilio lo hará saber a la empresa, que en principio la medida se extenderá hasta que la hija cumpla 12 años de edad, que la medida surtiría efectos desde el 22 de julio, que la empresa le proporcionaría claves o accesos en remoto y, en caso de que la misma lo considere necesario, línea de teléfono y terminal. Ante el silencio de la empresa, dos días después reproduce la propuesta. Se trata de propuesta coincidente con la planteada por la parte actora en juicio como alternativa a la primera de las dos formuladas en la demanda.

En la aplicación de las normas relativas a la conciliación de la vida familiar y laboral se han de ponderar todas las circunstancias concurrentes, para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el artículo 139 de la LJS cuando dispone que las discrepancias entre la empresa y el trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las respectivas propuestas y alternativas. Sobre no exigir ese artículo "la literal o exacta coincidencia" de los términos de las propuestas y alternativas de las partes litigantes con las puestas de manifiesto en el periodo de negociación previo al proceso judicial, en este caso, constatamos la plena correspondencia de las propuestas llevadas a juicio con lo solicitado por el trabajador a la empresa y lo debatido por ambos fuera del procedimiento judicial.

La sentencia de instancia no infringe normas o garantías del procedimiento ni genera indefensión a la recurrente.

SEGUNDO.-En el motivo de recurso planteado al amparo del artículo 193.c) de la LJS, el recurrente denuncia, una vez más, la infracción del artículo 34.8 del ET, en lo que aconsidera que es:

-Una insuficiente protección del interés prevalente del menor, que con la medida de conciliación impuesta queda desatendido durante el horario de trabajo de los padres, esto es, de 13 a 17:30 horas de lunes a jueves, y de 13 a 14:50 los viernes.

-Una vulneración del principio de corresponsabilidad de ambos progenitores, con cita expresa de infracción del artículo 44.1 y 3 de la Ley Orgánica 3/2007, dada la carga excesiva que la medida adoptada deja caer sobre uno solo de los progenitores, el demandante.

-Una falta de ponderación de los intereses de las partes, con denuncia de infracción de los artículos 3.1 del ET y 7 del Código Civil (Cc), por tratar la decisión unilateral del trabajador como si fuera fuente de derechos laborales y no tener en cuenta que éste actúa contra sus propios actos, dado que en su día esgrimió ante la empresa que pasar a la modalidad de trabajo a distancia requería de acuerdo entre las partes

-Un diseño del trabajo a distancia a espaldas del régimen jurídico que establece la Ley 10/2021, con infracción de los artículos 1 y 5 de dicha Ley, y del artículo 1.091 del Cc, pues esa Ley no contempla una regulación específica para las medidas de adaptación de jornada ni autoriza que quede a voluntad de una sola de las partes, el trabajador, la voluntad de prestar servicios a distancia y la posibilidad de que ello sea así hasta el año 2035 si no comunica antes su voluntad de cambio. Afirma que la sentencia dictada obvia que esta modalidad de trabajo es voluntaria y que requiere de un acuerdo entre las partes; que, además, no da razones jurídicas para el fallo estimatorio ni lo fundamenta en derecho.

-Un reconocimiento automático de la indemnización, descartado en la jurisprudencia del TS (cita sentencia de 112/12/2023), cuando no medió discriminación derivada de la solicitud (cita sentencias del TS 286/2017, de 4 de abril -rcud 3466/2015, y 954/2023, de 8 de noviembre, -rcud 2524/21). Argumenta que la indemnización no derivaría de la hipotética infracción del derecho a adaptar la jornada, sino de la toma de tal decisión con base a un criterio de discriminación, lo que ni se alegó de contrario ni se razona en la recurrida.

La sentencia dictada está al contenido del artículo 34.8 del ET, en la redacción introducida por el RD Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, modificado después en su contenido por el RD Ley 5/2023, de 28 de junio. También está a la Directiva 2019/1158(UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y cuidadores, cuyo artículo 9 trascribe. Esta Directiva deroga la Directiva 2010/18/UE de Consejo, y su trasposición se materializó en aquel RD Ley 5/2023, de 28 de junio, que modificó el ET, el Estatuto Básico del Empleado Público, la LJS y la Ley General de la Seguridad Social, con una aportación más al derecho a conciliar vida laboral y familiar.

El Magistrado de instancia parte del derecho tal y como está regulado en esas normas, pondera las necesidades de cada parte, las familiares del trabajador y las organizativas o productivas de la empresa, tiene en cuenta lo debatido por ambos en el proceso de negociación y una vez concluido el periodo legal para ello, y estima la demanda en base a estos argumentos:

-Está probada la necesidad del trabajador, tiene una hija que nació en el mes de NUM001 de 2023, que acude a un centro de educación infantil desde las 9 hasta las 13:00 horas. Por razones de trabajo la madre está fuera del domicilio durante la jornada laboral.

-La empresa no ha acreditado razón organizativa ni productiva que impida la adaptación solicitada en lo que es distribución del tiempo de trabajo y prestación a distancia. Tanto es así que en el mes de enero y el 24 de abril de 2024, antes de recibir la solicitud de conciliación del trabajador, con ocasión de comunicarle nuevas funciones, la empresa le hizo saber que había tomado la determinación de que pasara a realizar el trabajo en remoto desde su casa. Tan solo acredita que uno de los cometidos del trabajador, consistente en el envío de paquetes, precisa de su presencia en el centro de trabajo. Atendiendo a esa necesidad de la empresa, el Magistrado concluyó que la conciliación pasa porque el trabajador asista al centro de trabajo un día a la semana, el viernes, y en el horario solicitado, pues ese día y en la franja de 9:30 a 14:50 horas es posible concentrar y satisfacer aquella tarea. En su decisión final, que pone fin a las discrepancias que las partes no han sabido solventar, secunda la propuesta de la empresa en cuanto a trabajo a distancia combinado con trabajo presencial, que es una de las alternativas planteadas por el trabajador, aunque que no la primera o principal, pero sustituye la fórmula de cinco días máximo al mes de trabajo presencial, que considera demasiado imprecisa por lo imprevisible y poco adecuada desde el punto de vista organizativo, por la de trabajo presencial el viernes laborable de cada semana, que de ser festivo se sustituirá por el día de esa semana que elija la empresa de entre los que el centro de trabajo permanezca abierto en horario de mañana.

-Desde la perspectiva que ofrece la dimensión constitucional de los derechos presentes en la medida de conciliación, el Magistrado ha buscado una respuesta de reparación integral al daño ocasionado por la empresa que ha demorado varios meses la atención debida al derecho de conciliación, y aplicando criterios de cuantificación del daño causado por ello basados en el importe de las sanciones pecuniarias que fija la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social ante infracciones que tienen que ver con vulneración de derechos fundamentales, estima adecuada una indemnización de 3.750€, muy inferior a la solicitada por el demandante, y no cuestionada en el importe por la parte recurrent, que no discute el cuánto sino el sí.

Las medidas contempladas en el artículo 34.8 del ET son un mecanismo de consecución del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres. Ya sea desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, ya desde la protección de la familia e infancia, aquellas gozan de una dimensión constitucional que debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que surja en cada caso concreto. La restricción del derecho allí contemplado o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio conecta íntimamente con el principio de igualdad y la perspectiva de género ( SSTC 26/2011, 71/2020, 153/2021).

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, en su artículo 3 señala que "el pricipio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil".En ese texto está ímplicito el rechazo a todo trato diferencial negativo que tenga que ver con el hecho biológico de la maternidad y su dimensión personal, familiar, laboral y social. De ahí nace el principio de corresponsabilidad a que se refiere el artículo 44 (Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral),que señala: "1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio.

2. El permiso y la prestación por maternidad se concederán en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social.

3. Para contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares, se reconoce a los padres el derecho a un permiso y una prestación por paternidad, en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social".

En esa corresponsabilidad encontramos el propósito legal de superar el acuñado reparto de roles familiares, en el que tradicional y sistemátivamente a la mujer le corresponde sino el cuidado en exclusiva de los hijos, si el cuasi exclusivo, en detrimento de las posibilidades reales de desarrollo laboral y profesional, además de las de participación en otras esferas de la vida económica y social. La corresponsabilidad ha contribuido a que el padre participe y procure el necesario equilibrio en atención por ambos progenitores a las necesidades que surgen en torno al cuidado de los hijos (que no son las únicas, pero sí las que están en el centro de la conciliación sobre la que han debatido las partes en este litigio), y de ese modo se logre la buscada igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. A ello sumó esfueszos el RD Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantizar la igualdad de trato y de oportunidades de hombres y mujeres en el empleo y la ocupación, pues tuvo presente, por esencial, que en la relación de trabajo, las personas trabajadoras, mujeres u hombres, tienen derecho a ejercer la corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral, quedando prohibido cualquier trato discriminatorio directo e indirecto por razón de sexo.

La sentencia que estima la demanda en los términos que hemos recogido a lo largo de esta no infringe la Ley Orgánica 3/2007 y la recurrente en su alegato acerca de la falta de protección suficiente del interés prevalente de la hija menor y de la corresponsabilidad de la madre en este caso, simplemente no considera cuán amplia resulta la responsabilidad familiar en las tareas domésticas y el cuidado de los hijos, reduce a la mínima expresaión la corresponsabilidad diseñada en este caso a medida de las necesidades de cuidado de la hija menor de doce años, que el artículo 34.8 del ET coloca en el centro de las medidas de conciliación.

El artículo 34.8 del ET y los hechos probados eliminan toda posibilidad de éxito de una censura jurídica basada en la infracción de los artículos 3.1 del ET y 7 del Cc.

TERCERO.-El Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio, traspuso la Directiva de la UE 2019/1178, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 20 de junio, relativa a la conciliación de la vida laboral y familiar de los progenitores, cuyo artículo 9 encontramos trascrito en la sentencia recurrida. Ello supuso la modificación del artículo 34.8 del ET, un refuerzo de las medidas de conciliación, que incluyen la adaptación a través de la modalidad de trabajo a distincia.

La Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral había acogido el trabajo a distancia como una particular forma de organización del trabajo que encaja perfectamente en el modelo productivo y económico, al favorecer la flexibilidad de las empresas en la organización del trabajo, incrementar las oportunidades de empleo y "optimizar la relación entre tiempo de trabajo y vida personal y familiar".Esa modalidad de trabajo llegó al artículo 13 del ET como "aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa".La Ley 11/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, lo define como "la forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular",modalidad opuesta al llamado trabajo presencial "que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa".

De entre las distintas formas de realizar el trabajo, el Magistrado de instancia, atendiendo a la solicitud del trabajador y a las propuestas puestas de manifiesto, impone como medida de conciliación de la vida laboral y familiar de áquel el trabajo a distancia cuatro días a la semana, de lunes a jueves, ambos incluidos. Es una medida legalmente prevista y autorizada cuando surge, se solicita y se acredita la necesidad de trabajar en esas condiciones por razones de conciliación.

La citada Ley 11/2021 no puede constituir un obstáculo legal a las medidas de conciliación previstas en el artículo 34.8 del ET, si quiera sea porque ya en su exposición de motivos se refiere expresamente a que el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo , de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, modificó el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores , anticipándose al contenido de la Directiva 2019/1158 (UE) del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores y por la que se deroga la Directiva UE 2010/18 del Consejo, "en la cual se establece un auténtico derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar a través del uso de las formas flexibles de trabajo, incluidas la fórmulas de trabajo a distancia".La norma, como ya había apuntado la Ley 13/2012, ve en el trabajo a distancia una medida de flexibilización en la prestación de servicios que propicia la conciliación de la vida laboral y familiar.

El artículo 1 de la Ley 11/2021, que la recurrente dice infringido, define su ámbito de aplicación "Las relaciones de trabajo a las que resultará de aplicación la presente Ley serán aquellas en las que concurran las condiciones descritas en el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , que se desarrollen a distancia con carácter regular.

Se entenderá que es regular el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo".

La sentencia de instancia no infringe ese precepto, que lo reconoce como medida de conciliación en este caso dentro de una relación laboral común incluida en aquel artículo 1.1 del ET, y para un tiempo previsto que imprime al trabajo a distancia un carácter regular.

El artículo 5.1, que también cita el recurrente como infringido, dice "El trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y requerirá la firma del acuerdo de trabajo a distancia regulado en esta Ley , que podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior, sin que pueda ser impuesto en aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , todo ello sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva".Y sigue "3. La decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y la persona trabajadora. El ejercicio de esta reversibilidad podrá ejercerse en los términos establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en los fijados en el acuerdo de trabajo a distancia al que se refiere el artículo 7".

Se trata, el artículo 7, de la regulación del acuerdo de trabajo a distancia, que debe ofrecer un contenido mínimo obligatorio, sin perjuicio de la regulación recogida al respecto en los convenios o acuerdos colectivos. Debe indicar:

a) Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.

b) Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.

c) Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.

d) Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.

e) Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.

f) Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.

g) Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.

h) Medios de control empresarial de la actividad.

i) Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.

j) Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.

k) Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.

l) Duración del acuerdo de trabajo a distancia".

La decisión judicial suple la falta de acuerdo de las partes y aunque impone el trabajo a distancia cuatro días a la semana, en horario determinado, y por todo el tiempo que falta hasta que la hija del trabajador cumpla 12 años de edad, no tiene en cuenta otros aspectos del contenido mínimo obligatorio relacionado en ese artículo 5. El recurrente censura la duración de la medida y la falta de acuerdo entre las partes. La posibilidad real de negociación es una realidad en los hechos probados de la sentencia, lo fallido del proceso negociador entre trabajador y empresa exigió la intervención judicial para resolver las discrepancias, y en ello, como repetidamente hemos señalado a lo largo de la sentencia, el trabajo a distancia ha estado presente en las posturas de ambas partes, la empresa incluso sopesó el cambio a trabajo a distancia como decisión unilateral y anticipada por su parte a la solicitud del trabajador. La duración de la medida está en consonancia con la finalidad a la que sirve, conciliar vida laboral y familiar de un trabajador que tiene a cargo una hija nacida en el mes de NUM001 de 2023. Cualquier objeción a lo decidido en la sentencia recurrida sobre adecuación del trabajo a distancia a lo exigido en la Ley 11/2021, había de pasar por propuesta concreta de acomodación a cada una de las reglas con que esa norma dota de determinado régimen jurídico al trabajo a distancia, que no consta planteada por la parte demandada en momento oportuno.

CUARTO.-La censura a la sentencia de instancia que condena al recurrente al pago de una indemnización por los daños causados con la tardanza en dar solución a la solicitud del trabajador, que se convirtió en discordancia y acreedora de respuesta judicial, no puede tener favorable acogida. Siendo la razón de la condena al pago de la indemnización la reparación del daño causado con la demora de la empresa en dar satisfacción al derecho de conciliación, el recurrente sostiene que no es un pronunciamiento conforme a derecho pues no se pidió ni se concede por vulneración del principio de no discriminación.

La acción de reclamación de cantidad acumulada a la de conciliación trae causa del daño y perjuicio ocasionado por la negativa misma a la adaptación del trabajo como medida de conciliación. La oposición a una pretensión así planteada, conforme a las reglas del procedimiento que recoge el artículo 139 de la LJS, carecerá de toda eficacia si no se cuestiona el daño o perjuicio mismo.

La sentencia del Juzgado de lo Social responde a las pretensiones del demandante con sujeción a los presupuestos de hecho, de derecho sustantivo y procesal aplicables al caso. El trabajador tiene necesidad de conciliar el horario y la modalidad de trabajo con el cuidado de una hija menor de 12 años, solicita las medidas legalmente previstas para ello y no es hasta la sentencia dictada pasados tres meses desde la solicitud inicial que cuenta con medidas reales de conciliación.

QUINTO.-El artículo 235 LRJS dispone que la sentencia imponga las costas a la parte vencida en el recurso, salvo excepciones que no concurren en este caso. Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, una cantidad que no supere los 1.200€.

La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir ( artículos 204.4 y 203.1 y 3 LRJS.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación

F A L L A M O S

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del empleador demandado, frente a la sentencia 355/2024, de 5 de agosto, dictada en el procedimiento 496/2024 del Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, que confirmamos en la estimación parcial de la demanda y el reconocimiento del derecho del trabajador demandante a la adaptación de la jornada y la forma de trabajar conforme está especificado en su fallo y al abono por la parte demandada de la indemnización ahí fijada.

Que condenamos al demandado recurrente a la pérdida de depósito para recurrir y al pago de las costas que se hubieren causado, incluidos honorarios profesionales de la parte actora que impugnó el recurso, hasta 600€ más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que:fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: "37 Social Casación Ley 36-2011".

Si el ingreso se realiza mediante transferencia,el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación