Sentencia Social 45/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1723/2024 de 21 de enero del 2025

PRIMERO:La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la empresa Mármoles Gijón SL en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, y que fue interpuesta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el trabajador Oscar, y la empresa Mármoles Tremañes SL, y en la que por dicha empresa demandante se interesaba se declarase no haber lugar a apreciar responsabilidad empresarial de Mármoles Gijón SL dejando sin efecto la resolución del INSS por la que se declaró que la enfermedad profesional del trabajador codemandado que motivó el reconocimiento de la incapacidad permanente había tenido lugar como consecuencia de la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por parte de la empresa accionante imponiéndole un recargo de prestaciones del 40%; solicitando subsidiariamente, que se establezca el recargo en su cuantía mínima del 30%; e interesando para el caso de que se mantenga la declaración de responsabilidad empresarial, se condenara igualmente a la empresa Mármoles Tremañes SL al abono del recargo de prestaciones, en proporción al tiempo de servicios del trabajador para cada una de las dos empleadoras.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandante. En el recurso interpuesto se formulan propiamente un total de tres motivos de suplicación, el primero encaminado a la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, estando destinados los dos restantes al examen del derecho aplicado. Son estos motivos amparado en los respectivos apartado b) y c) del artículo 193 de la LRJS, los que van a ser examinados, prescindiendo la Sala de analizar las diversas alegaciones y consideraciones que por la parte recurrente se realizan extensamente bajo la denominación de motivos previos, que no dejan de ser meras manifestaciones de parte y no propiamente motivos de suplicación formulados en legal forma.

El recurso interpuesto ha sido impugnado de contrario por la representación técnica del trabajador codemandado.

SEGUNDO:En el primer motivo del recurso que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, por la empresa recurrente se interesa la adición al relato de hechos probados de un nuevo hecho con el ordinal decimocuarto, y con el siguiente contenido:

"En fecha de 23/03/10, se emitió por la Inspección de Trabajo de Bizkaia informe, en relación con la existencia de seis casos de silicosis, en la marmolería CID SA, que obra al expediente administrativo y que se tiene por reproducido.

En fecha de 08/07/2002, se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo de Almería a la empresa codemandada COSENTINO, SA, con motivo de las actuaciones inspectoras llevadas a cabo por el diagnóstico de varios casos de silicosis entre los trabajadores de esta, que obra al expediente administrativo y que se tiene por reproducido.

Por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se publicó la nota técnica de prevención NTP 890, en octubre de 2010, que obra al expediente administrativo y que se tiene por reproducido, y en la que se recoge lo siguiente (la negrita y el subrayado son nuestros):

"Aunque la potencial exposición a sílice cristalina respirable es un riesgo conocido en las actividades o los sectores ya comentados, y que implica la adopción de un conjunto de medidas preventivas concretas para cada situación, la aparición de nuevos materiales de construcción, como los aglomerados de cuarzo, con un elevado porcentaje de sílice libre cristalina entre sus componentes, ha propiciado la aparición de nuevos casos de silicosis en actividades laborales en las que hasta hace poco tiempo no se producían.

Desde este punto de vista, se podría considerar el riesgo de silicosis profesional derivado de la manipulación de los aglomerados de cuarzo, con un riesgo emergente para la salud en el trabajo, entendiendo por "emergente" un riesgo "nuevo" (causado por nuevos procesos o tecnologías)y que va en "aumento" (el número de situaciones de peligro que producen el riesgo va en aumento).

Por parte del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se publicó en 2013 un estudio, suscrito por el doctor en ciencias químicas del referido instituto, don Artemio, que obra al expediente administrativo y que se tiene por reproducido y en el que se estudia la prevalencia de la variedad de sílice denominada cristobalita en los aglomerados de sílice y el especial riesgo que ello supone por el tamaño de sus partículas.

En el mes de septiembre de 2011, se organizó por parte del Instituto Nacional de Silicosis una jornada denominada "PREVENSIL", con el contenido de actividades que consta en el folleto obrante al expediente administrativo y que se tiene por reproducido.

Por parte de la codemandada COSENTINO SAU se elaboraron diferentes fichas de datos de seguridad del producto denominado SILESTONE, a partir de 2005, que obra al expediente administrativo y que se tiene por reproducido.

Por parte de varios médicos españoles, del sistema público de salud, de la Unidad de Nuemología del Hospital Universitario Puerto Real de Cádiz, se publicó en la revista International Journal of Occupational and Environmental Healt, en 2014, un estudio científico sobre un brote de silicosis en trabajadores del aglomerado de cuarzo españoles (46), diagnosticados en la provincia de Cádiz, entre julio de 2009 y mayo de 2012, que obra al expediente administrativo y que se tiene por reproducido.

Por parte de Cosentino, Caesarstone y de Quarella elaboraron y se publicaron fichas de datos de seguridad en EEUU años antes de que comenzaran a facilitarlas en España.

Por parte de D. Gerardo, Doctor Ingeniero de Minas, se emitió informe pericial en mayo de 2017, que se tiene por reproducido y que obra como documento número 1.-, del ramo de prueba de la parte actora, en el que se estudian y examinan las actividades desarrolladas por la empresa en materia de prevención de riesgos laborales y de seguridad y salud en el trabajo."

En su apoyo señala la siguiente prueba documental: el informe emitido por la inspectora de trabajo Custodia (documento 33 de la demanda); el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo de Almería en relación con varios casos de silicosis diagnosticados a trabajadores de la empresa Cosentino SAU (anexo 2 del Tomo IV del expediente administrativo); la nota técnica de prevención NUM006- (documento nº 37 de la demanda); el informe o estudio científico del doctor en ciencias químicas Artemio (anexo 7 del Tomo IV del expediente administrativo folos 227 a 238); el documento nº 32 de la demanda y anexo 12 del Tomo IV del expediente administrativo (en lo relativo a la jornada denominada Prevensil); el documento nº 30 y 31 de la demanda y tomo VIII del expediente administrativo (en lo que se refiere a las fichas de datos o de seguridad de producto Silestone elaborado por la demandada, dice, Cosentino); el estudio científico realizado por neumólogos del Hospital Universitario Puerto Real de Cádiz (documento nº 27 de la demanda); documentos 5, 9 y 11 del Tomo VIII del expediente administrativo (en lo que se refiere a las fichas de datos de seguridad de los fabricantes Cosentino, Caesarstone y Quarella); el documento nº 1 del bloque I de su ramo de prueba (informe pericial del doctor ingeniero de minas Sr. Gerardo).

En relación con tal pretensión modificadora resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones expuestas, por la Sala se rechaza la revisión interesada. Los diversos documentos que le sirven de soporte ya fueron valorados por el Juez de instancia, sin que además los mismos resulten idóneos para el fin perseguido, pretendiendo en realidad la empresa que por la Sala se realice una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. A ello se añade que las adiciones pretendidas carecen de cualquier trascendencia decisiva en orden a una posible modificación del fallo visto fundamentalmente el contenido de los hechos probados octavo y noveno de la sentencia que no resultan combatidos. En todo caso, los informes de la Inspección de Trabajo de Bizkaia o Almería se refieren a otros supuestos que no son coincidentes al del presente litigio con sus propias circunstancias, habiendo tenido en cuenta el juzgador a quo para formar su convicción el informe de la Inspección de Trabajo de Asturias, en el que ya aparecen mencionados esos otros informes. Por otro lado tampoco el contenido de lo que sean notas técnicas o estudios científicos, ni la organización habida de unas jornadas por parte del Instituto Nacional de Silicosis vienen a aportar datos que tengan alguna relevancia decisiva. A ello se añade el que ya figura en el relato (hecho probado quinto) el dato de que por la empresa Cosentino (que en contra de lo sostenido en el recurso no es empresa codemandada en el presente procedimiento), se efectuó un etiquetado para España del producto en el año 2005. Por ultimo cabe indicar que el informe pericial aportado por la parte actora ya fue objeto de valoración por el juzgador de instancia, que para formar su convicción ha dado prevalencia a otra documental distinta que avala la convicción por su parte alcanzada, y lo que no puede pretender la parte recurrente es que su propia versión de los hechos haya de sustituir a la objetiva alcanzada por el juzgador de instancia tras el análisis y valoración de la prueba practicada, habiendo hecho uso de las facultades que le son propias.

TERCERO:En el siguiente motivo del recurso ya formulado en sede de censura jurídica y al amparo de las previsiones del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, por la parte recurrente se denuncia la infracción del art. 164 LGSS, en relación con lo dispuesto en los artículos 41, 14 y siguientes de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, art. 3 del RD 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de Prevención de Riesgos Laborales, arts. 3, 5, 6, 8 y 11 del Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre Protección de los trabajadores frente a riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo; y art. 3 Real Decreto 374/2001, de 6 de abril, sobre Protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, así como la jurisprudencia aplicable.

Se indica que no procede declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional padecida por el actor (hay que entender que se refiere al trabajador codemandado), ni la imposición de recargo alguno sobres las prestaciones económicas de seguridad social derivadas de dicha enfermedad profesional. Argumenta que el recargo de prestaciones debe interpretarse restrictivamente por tener carácter de sanción. Siendo esto así, entiende la empresa recurrente que la sentencia no se ajusta a derecho por cuanto: existía un desconocimiento e ignorancia por ausencia de evidencias e información sobre el posible riesgo de los trabajadores que manipulan el aglomerado o conglomerado de sílice; que la silicosis era un riesgo desconocido en el sector de las marmolerías; que ningún servicio de prevención identificó tal riesgo antes de 2010 en el sector; que por parte de los fabricantes y distribuidores de tal producto no se informó nunca de tal riesgo, aunque los fabricantes sí tenían pleno conocimiento del riesgo derivado de la manipulación de tal producto; que por parte de la administración pública no se informó hasta 2010 de tal riesgo, ni tampoco por los grandes sindicatos nacionales, ni por los fabricantes de maquinaria; que una vez que se tuvo conocimiento por parte de Mármoles Gijón SL del riesgo se actuó de inmediato y de forma decidida atendiendo las recomendaciones recibidas; que en lo que se refiere a las mediciones higiénicas y su interpretación y valoración se remite a lo indicado en el informe pericial por su parte aportado; que son muchos los casos conocidos en los que se ha contraído la enfermedad por una exposición igual o inferior a cinco años, y en todo caso, antes de diez años de exposición por lo que cabe pensar que la enfermedad se contrajo por el Sr. Oscar con anterioridad a tener noticia de los riesgos de manipular el producto (2010); que la propia Inspección de Trabajo no se propone la imposición de recargo de prestaciones.

Se concluye que, por todo ello, no procede imponer el recargo, dada la excepcionalidad del supuesto concreto y el fallo sistémico que se ha producido. Además, se indica que las resoluciones penales no apreciaron ilícito penal en otros supuestos, y aunque las mismas no vinculan al juzgador de este orden jurisdiccional por los distintos ámbitos de las mismas, sí deberían tenerse en una especial consideración. Tras hacer diversas alegaciones sobre extremos indicado por la sentencia, que considera que no son exactos, y sobre aspectos que figuran en su propio informe pericial y estudios aportados, concluye manifestando que coincide la parte con el criterio de la Inspección de Trabajo que entendió que no se apreciaba que concurrieran circunstancias que justificaran promover de oficio el inicio de un expediente de recargo de prestaciones, y señala que no es cierto que los servicios de prevención advirtieran sobre los riesgos específicos derivados de los aglomerados de cuarzo y menos aún que identificaran estos en las evaluaciones de riesgos, que las medidas de seguridad establecidas por la empresa eran las adecuadas como concluye su perito, que no es cierto que los servicios de prevención CEST SA informaran a la empresa de los riesgos derivados de la manipulación de los aglomerados de cuarzo, e indica que en el mismo momento en que tuvo cabal conocimiento de los riesgos derivados de la manipulación de los aglomerados se puso la empresa en disposición de adoptar cuantas medidas resultasen necesarias.

Finaliza el motivo manifestando que procede la revocación de la sentencia de instancia y con estimación de la demanda se revoquen las resoluciones administrativas dictadas. Con carácter subsidiario manifiesta, y para el caso de que se considere que procede mantener las resoluciones del INSS y el recargo de prestaciones, que el mismo debe ser minorado al 30% como se viene entendiendo por otras Salas de lo Social en supuestos idénticos, dado lo excepcional y extraordinario de la situación generada por la introducción de la piedra artificial en el mercado hasta 2010.

Como punto de partida ha de indicarse que los que ha de ser analizado es el presente supuesto litigioso, y la Sala necesariamente ha de acomodar su decisión a los datos concretos que figuran en el relato fáctico de la sentencia de instancia, prescindiendo de las consideraciones teóricas y genéricas sostenidas en el motivo respecto de las empresas de marmolería.

Pues bien, inalterado el relato fáctico de la sentencia recurrida, el motivo está abocado al fracaso. En efecto en el mismo consta (hecho probado primero) que el trabajador Sr. Oscar presto servicios para la empresa Mármoles Tremañes como peón-ayudante de colocador del 13 de noviembre de 1989 al 23 de febrero de 2001, y para la empresa Mármoles Gijón SL del 28 de febrero de 2001 al 28 de agosto de 2014, inicialmente con la categoría de peón, y a partir de marzo de 2002 con la categoría de oficial de 2ª-marmolista montador, realizando personalmente tareas de corte y pulido de mármoles naturales o granito y mármoles artificiales o sintéticos hasta que por resolución del INSS de 9 de febrero de 2016 fue declarado afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional y en base al siguiente cuadro clínico: Dx reciente de silicosis simple. Audiometrías (2010, 2014) con hipoacusia leve en frecuencias conversacionales y caída en agudos, compatible con TSC. Lumbalgia/lumbociatalgia D inespecífica.

En el ordinal quinto se recoge el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y de Seguridad Social de Asturias, figurando en el mismo; que los materiales utilizados en Mármoles Gijón SL hasta el año 2002 eran 90% granitos y mármoles y un 10% otros, con componentes de cuarzo, de diversa procedencia nacional e internacional, y, a partir de 2003,el utilizado fue 80% aglomerados de cuarzo (silestone y compac), y el 20% granitos y mármoles; que la Agencia Internacional para la investigación del cáncer considera desde el año 1997 la sílice cristalina inhalada en forma de cuarzo y cristobalita en el ámbito laboral como sustancia cancerígena para humanos; que los aglomerados de cuarzo utilizados por Mármoles Gijón SL son en su mayoría los fabricados por Consentino SA (silestone) con una composición de 90 al 95% de sílice y cristobalita; que según el informe de la Inspecciòn de Trabajo de Bizkaia de fecha 23-3-2010 este fabricante efectuó un etiquetado para España del producto en el año 2005 incompleto e insuficiente, no siendo hasta 2009/2010 cuando se efectúa por el fabricante para España una etiqueta de seguridad del producto.

Por su parte el hecho probado octavo relata que el trabajador codemandado adquirió las enfermedades profesionales por exposición al polvo de sílice y por trabajar en un ambiente ruidoso durante la realización de los trabajos para la empresa Mármoles Gijón, y que esta empresa fue informada por el servicio de prevención ajeno CEST SA en el año 2001 del riesgo por la exposición al polvo de sílice, calificado como moderado para el oficial de corte y manipulado, y de importante para el oficial y peón pulidor, proponiendo como medida preventiva necesaria la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, proceder a la formación de sus trabajadores y hacer mediciones, sin que se acreditasen mediciones higiénicas. En ese mismo ordinal también se reseña que en el año 2003, con la introducción del silestone, se informó de la necesidad de hacer mediciones, así como adoptar medidas de seguridad importantes, tales como mascarillas respiratorias autofiltrantes, colocación de extractores y dispositivos de renovación del aire, limitación del tiempo de exposición de los trabajadores, etc; y que en el año 2005 se detectó la superación, entre otros aspectos, del valor límite de polvo de sílice y de ruido, determinando la necesidad de llevar a cabo actividades de vigilancia de la salud. Consta que en el año 2007 se reitera la necesidad de utilizar equipos de protección respiratoria, y en el año 2011 se vuelve a detectar la superación de valor límite de polvo de sílice, sin que conste en la planificación la ejecución de medidas preventivas. En dicho ordinal también se pone de manifiesto que en el año 2012, el servicio encargado de la vigilancia de la salud del trabajador, Unipresalud, declara al trabajador apto con restricciones, indicando que no debía de trabajar en ambiente con exposición al sílice, debiendo de realizar sus tareas en vía húmeda, y, en caso necesario, con equipos de protección respiratoria con ajuste facial y filtros FPP2 como mínimo; y que en el año 2013 fue el trabajador declarado apto con restricciones con recomendación de la utilización de protectores auditivos en ambiente con ruido superior a 80 dB. Finaliza dicho ordinal declarándose probado que habiendo sido informada la empresa Marmoles Gijón SL por los servicios de prevención, de los riesgos a los que el trabajador estaba expuesto en las tareas encomendadas, la empleadora no adoptó medida alguna.

Con tales presupuestos fácticos no puede considerarse que la sentencia de instancia haya incurrido en ninguna de las diversas infracciones que son denunciadas en el motivo no sin cierta falta de la debida argumentación respecto de cada una de ellas, puesto que en los motivos basados en el apartado c) del artículo 193, que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos, y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia; y b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS) , lo cual exige especificar y razonar en que ha consistido esa infracción, argumentando la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

En efecto, dicho relato avala la decisión de instancia sin que las alegaciones realizadas por la empresa recurrente resulten atendibles para revocar el pronunciamiento de instancia dejando sin efecto la resolución del INSS que declaró el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional sufrido por el trabajador codemandado, sin que la sentencia de instancia pueda entenderse que incurra en la infracción denunciada del artículo 164 de la LGSS.

Este artículo 164.1 de la LGSS establece que "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo..."

Cabe traer a colación la jurisprudencia de aplicación, contenida en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016 (rec.2943/2014), voto particular, en los siguientes términos: "A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el art. 115.4.b) LGSS y, por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ".

3.- La doctrina contenida en la anterior sentencia, con referencia expresa a su forma interpretativa de los referidos preceptos, se ha reiterado por esta Sala, entre otras, en las SSTS/IV 20-enero-2010 (rcud 1239/2009 ), 12-junio-2013 (rcud 793/2012 - atraco en salón recreativo ), 22-noviembre-2014 (rcud 2399/2013 - atraco en gasolinera ) y 22-julio-2010 (rcud 1241/2009 ); en esta última se resalta, conforme a nuestra jurisprudencia (reflejada, entre otras, en la STS/IV 26-mayo-2009 - rcud 2304/2008 ), que:

La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la dirección y control de la actividad laboral, ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del deber de protección, mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona, ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que, la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, ( art. 15.4 LPRL ) y que

Es el empresario el que tiene la posición de garante (empresario garante,) del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero, según sus posibilidades, como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada.

(...)

TERCERO.- 1.- En la misma línea interpretativa y con relación al contenido y alcance del citado art. 123 LGSS la jurisprudencia de esta Sala ha seguido reiterando en ulteriores sentencias y estableciendo las siguientes conclusiones:

a) Con carácter general se ha venido declarando, reiterando y exigiendo, como requisitos determinantes de tal responsabilidad empresarial, la infracción, el daño producido y el nexo de causalidad; en concreto se requiere que a) que la empresa haya cometido infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad especial o general, pues bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 ); 12/06/13 -rcud 793/12 ; y 20/11/14 - rcud 2399/13 ). Y se insiste en que la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en Derecho, incluso las presunciones ( art. 1249 a 1253 CC ; art. 386 LECiv ) (entre muchas anteriores, SSTS 16/01/06 -rcud 3970/04 ; 26/05/09 -rcud 2304/08 ; y 15/10/14 -rcud 3164/13 ) ( STS /IV 22-junio-2015 -rcud 853/2014 ).

b) El concepto de riesgo no es abstracto sino que está unido a la específica actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales, habiéndose declarado que El concepto de riesgo , según el Diccionario de la RAE es "contingencia o proximidad de un daño", apareciendo definido en el art. 4.2 de la LPRL como "La posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo", es decir es la posibilidad de que ocurra un siniestro o se contraiga una enfermedad en el trabajo.-... La LPRL trata de prevenir el riesgo laboral, apareciendo este término a lo largo de su articulado, así en los arts. 1 , 2.1 , 4.1.2.5.7.8 , 5.3 , 6.1 , 11 , 14.1.2 , 15.5 , 16.1.2 , 21. 22. 25. 27.1 , 28.2 , 29.5 .- Por su parte el art. 4.3 de la Ley, dispone que se consideran "daños derivados de trabajo" las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo. La norma considera que son daños derivados del trabajo los que se producen, no sólo con motivo del trabajo sino también los que se producen con ocasión del mismo, lo que amplía considerablemente el concepto, que ... El examen de los preceptos anteriormente transcritos nos lleva a concluir que la ley no utiliza el término "riesgo laboral " únicamente de forma abstracta, sino que lo relaciona con la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos. El concepto de riesgo laboral ha de trasladarse a la actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales. El riesgo concreto existente en la empresa es el objeto de la prevención, manifestada en la identificación del mismo para posteriormente evitarlo, eliminarlo o reducirlo. Aparece así el riesgo unido a las concretas condiciones de trabajo existentes en la empresa, entendiéndose por condiciones de trabajo, a tenor del art. 4.7 LPRL , cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador...", concluyendo que ... el concepto de riesgo laboral , señalando que el concepto del mismo, proporcionado por el art. 4.2 de la LPRL ha de trasladase a la actividad concreta desarrollada por la empresa ( STS/IV 25-junio-2008 -rco 70/2007 con doctrina seguida por antes citadas SSTS/IV 12-junio-2013 -rcud 793/2012 - atraco en salón recreativo y 22-noviembre-2014 -rcud 2399/2013 - atraco en gasolinera).

c) Igualmente se ha declarado la inaplicabilidad al recargo de la presunción de inocencia y la posibilidad acreditar relación de casualidad por prueba plena o por presunciones; se ha interpretado por esta Sala de casación que La presunción de inocencia no es aplicable al recargo de prestaciones, porque éste en nuestro ordenamiento no tiene formalmente el carácter de una sanción tipificada como tal por la ley... y, por otra parte, aplicando la doctrina relativa al recargo en supuestos de enfermedades profesionales (asbestosis) que Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las... SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que...,la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso... lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la EP declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte, ( STS/IV 15-octubre-2014 -rcud 3164/2013 ; en la misma línea interpretativa SSTS/IV 22-junio-2015 -rcud 853/2014 y 1-junio-2016 -rcud 609/2015 ).

2.- En general, sobre la problemática de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y su solución por la jurisprudencia de esta Sala, -- cuyo doctrina ha tenido reflejo en el art. 96.2 LRJS --, se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), que, la propia existencia de un daño pudiera implicar... el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos , porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual, la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual que, La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias, y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba ,ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta), y que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC (y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente, destacando expresamente que La referida doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada ulteriormente en el art. 96.2 LRJS ..., en el que se preceptúa que, En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo , así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira, ( STS/IV 27-enero-2014 -rcud 3179/2012 ); doctrina que se ha aplicado también, como posibilita el texto legal, en materia de recargo de prestaciones (entre otras, SSTS/IV 15-octubre- 2014 -rcud 3164/2013 ).

3.- Para determinar si existe nexo causal entre infracción y daño esta Sala viene aplicando los mismos principios sobre la carga de la prueba y la responsabilidad por culpa ya se trate del recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS o de la exigencia de responsabilidad de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, como lo evidencia la aplicación del denominado efecto positivo de la cosa juzgada entre las resoluciones firmes recaídas en las resoluciones dictadas en uno u otro procedimiento.

(...)

CUARTO.- 1.- Debe destacarse, por otra parte, que, aun referida a un supuesto de responsabilidad patrimonial derivada de accidente de trabajo , por esta Sala se han rechazado interpretaciones sobre la interrelación entre la conducta del empleador y del trabajador accidentado similares a las se efectúan en la sentencia ahora recurrida, puesto que no se puede partir de una igualdad en la valoración de las conductas (culpas) de empresario y trabajador al no estar en el mismo plano cuando se trata de materia de riesgos laborales que pudiera conducir a una rechazable estricta compensación, reiterando que el concepto de riesgo laboral ex art. 4.2 LPRL ha de trasladase a la actividad concreta desarrollada por la empresa y declarándose expresamente que No es aceptable jurídicamente, conforme a nuestra jurisprudencia, el criterio sustentando en la sentencia recurrida para exonerar de responsabilidad para lo que le basta con que, no existía deficiencia alguna en la máquina, adecuada y coherente con el trabajo, que estaba evaluada a estos efectos, por la sociedad de prevención de riesgos laborales ..., unido a que, la actora había recibido la correspondiente formación e información de prevención de riesgos laborales para las tareas de manipulado que realizaba..., tareas que además ya había realizado antes del accidente,, -- pues sin efectuar comparaciones con analogía a otro tipo de accidentes, como los de tráfico, en los que los vehículos están habitualmente homologados y los conductores disponen de permiso adecuado para su conducción y ello no impide las existencia de supuestos de responsabilidad por daños --, dado que, como se deduce de los diversos supuestos enjuiciados por esta Sala, si bien la trabajadora debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ),según sus posibilidades, ( art. 29.1 LPRL ), el deudor de seguridad debe efectuar una vigilancia idónea sobre el cumplimiento por parte de los trabajadores de las normas de prevención, no tratándose de una mera obligación formal que se cumpla justificando poseer unos detallados planes de seguridad y salud si no se constata que los mismos son efectivamente aplicados y que los concretos trabajadores han sido plenamente instruidos, ni basta con entregar equipos de protección u otros medios adecuados si no se vigila eficazmente su utilización tolerando su no empleo o su inadecuada utilización ( STS/IV 4-mayo-2015 -rcud 1281/2014 ).

2.- Cuestión distinta es que en materia de responsabilidad patrimonial derivada de accidente de trabajo, -- no para el recargo ex art. 123 LGSS , en que el porcentaje del mismo se determina en función de la gravedad de la falta --, pueda tenerse en cuenta la conducta del trabajador accidentado y las demás circunstancias concurrentes en un accidente generado por omisión empresarial de medidas de seguridad a los efectos de fijar la indemnización correspondiente; pues, como se afirma en nuestra STS/IV 4-mayo-2015 (rcud 1281/2014 ), sin que ello obste, entendemos, que cuando se trate de exigencia de responsabilidad por daños puedan tenerse en cuenta para su determinación, en su caso, todas las circunstancias concurrentes (en especial, las relativas a las conductas de los implicados y a la forma de producirse el accidente y sus resultados) que pudieran incidir en la producción y gravedad del daño y en su reparación, fijando los adecuados criterios de moderación del importe indemnizatorio si procede."

QUINTO.- A modo de síntesis de la jurisprudencia expuesta interpretativa del art. 123 LGSS y de la normativa de prevención concordante, -- como antecedentes para aplicarlas al caso concreto ahora enjuiciado --, cabe extraer las siguientes conclusiones:

a) El requisito de que, la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, debe concretarse, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador;

b), El concepto de riesgo no es abstracto, sino que está unido a la específica actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales, relacionándose, por tanto, directamente con, la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos;

c) Se ha afirmado por esta Sala y se ha concluido por la doctrina científica que, el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, y que, Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran;

d), el deudor de seguridad debe efectuar una vigilancia idónea sobre el cumplimiento por parte de los trabajadores de las normas de prevención , no tratándose de una mera obligación formal que se cumpla justificando poseer unos detallados planes de seguridad y salud si no se constata que los mismos son efectivamente aplicados y que los concretos trabajadores han sido plenamente instruidos, ni basta con entregar equipos de protección u otros medios adecuados si no se vigila eficazmente su utilización tolerando su no empleo o su inadecuada utilización,

e) Se advierte que, no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la ?dirección y control de la actividad laboral?, y que, la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador;

f) Incluso en materia de recargo de prestaciones se entiende que, La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene... entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo;

g) En cuanto a la carga de la prueba se afirma que, La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias, doctrina jurisprudencial que ha tenido ulterior reflejo en el art. 96.2 LRJS ;

h) En materia de recargo de prestaciones no cabe aplicar el principio de presunción de inocencia con respecto a la conducta del empleador y es dable acreditar relación de casualidad por prueba plena o por presunciones;

j) Para determinar si existe nexo causal entre infracción y daño se aplican los mismos principios sobre la carga de la prueba y la responsabilidad por culpa ya se trate del recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS o de la exigencia de responsabilidad de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, como lo evidencia la aplicación del denominado efecto positivo de la cosa juzgada entre las resoluciones firmes recaídas en las resoluciones dictadas en uno u otro procedimiento; y

k) La conducta del trabajador, junto con otras circunstancias puede valorarse a los efectos de determinar la existencia del nexo causal, excluyéndolo únicamente si es dable configurar dicha conducta como imprudencia temeraria; no siendo aplicable la posible, culpa, del trabajador a los fines de determinar el porcentaje del recargo puesto el mismo se basa legalmente en la, gravedad de la falta....".

Debe recalcarse como la obligación de las empresas en orden a la seguridad de los trabajadores se extiende más allá de las simples normas reglamentarias, estando configurada como un derecho constitucional en el Art. 40.2 de la CE. El empresario asume así, por mandato constitucional pero con concreto desarrollo legal - artículos 4.2 d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales - una deuda de seguridad para con sus trabajadores en los términos marcados por esas normas legales y reglamentarias que delimitan el ámbito de dicha deuda, de modo que el incumplimiento de un medida seguridad, general o particular, establecida en la normas preventivas e incluso el incumplimiento de cualquier otra medida de seguridad que racionalmente fuera necesaria a consecuencia de la evaluación de riesgos, aunque no fuera normativamente exigible, genera el recargo de prestaciones en tanto entraña un incumplimiento de la obligación general de seguridad que alcanza al empresario, a quien corresponde, según la jurisprudencia reseñada, el acreditar el cumplimiento por su parte de todas las medidas necesarias para prevenir el accidente que ha causado daño a un trabajador. El relato fáctico de la sentencia de instancia impide considerar lo que es sostenido por la empresa recurrente de no haber incumplimiento por la misma ninguna obligación en materia de seguridad y salud laboral, cuando precisamente está declarado probado, entre otros extremos anteriormente reseñados, que habiendo sido informada la empresa por los servicios de prevención de los riesgos a los que el trabajador estaba expuesto en las tareas encomendadas y de las medidas de prevención necesarias, no adoptó medida alguna, estando también declarado probado que el trabajador adquirió las enfermedades profesionales (silicosis simple y TSC) por exposición al polvo de sílice y por trabajar en un ambiente ruidoso durante la realización de los trabajos para la empresa Mármoles Gijón. Como se indica por el juzgador de instancia los empresarios asumen la obligación de garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores, debiendo de garantizar que los lugares de trabajo sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de sus trabajadores, debiendo identificar el riesgo y adoptar las medidas preventivas tendentes a evitar un siniestro innecesario, que de haberse previsto se hubiera evitado, debiendo de evaluar los puestos de trabajo, informar y formar a sus trabajadores y cumplir sus obligaciones en materia de vigilancia de la salud de los mismos.

En cuanto a las alegaciones que en el motivo son formuladas con carácter subsidiario, para que el recargo de prestaciones, en caso de mantenerse, sea minorado al 30%, señalar que las mismas, que son realizadas en términos de generalidad con referencia a lo que ha sido resuelto por otras Salas dado lo excepcional y extraordinario de la situación generada por la introducción de la piedra artificial en el mercado, tampoco pueden tener favorable acogida, debiendo de ser mantenido el porcentaje del 40% establecido en vía administrativa y que es confirmado en la sentencia recurrida en base al incumplimiento habido y la peligrosidad de la actividad realizada por el trabajador, teniendo en cuenta que los servicios de prevención ajenos identificaron e informaron a la empresa recurrente del riesgo de exposición al polvo de sílice y al ruido, siendo la actitud de la empresa de una constante inobservancia de lo informado por sus servicios de prevención, siendo nulas las medidas e instrucciones impartidas por la empresa al respecto, y teniendo en cuenta que el trabajador ha venido a desarrollar dos enfermedades profesionales.

CUARTO:En el tercero y último motivo del recurso por la empresa recurrente se denuncia la infracción, por interpretación errónea, del artículo 164 de la LGSS, en relación con lo dispuesto en los artículos 41, 14 y siguientes de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, art. 3 del RD 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de Prevención de Riesgos Laborales, arts. 3, 5, 6, 8 y 11 del Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre Protección de los trabajadores frente a riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo; y art. 3 Real Decreto 374/2001, de 6 de abril, sobre Protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo; el artículo 96 de la LRJS, artículo 401.2 de la LEC y la doctrina sentada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2020 (rcud.27/2019).

Manifiesta que en el supuesto de que se entendiera que procede confirmar la resolución dictada y que resulta ajustado a derecho el recargo de prestaciones, procedería igualmente declarar la responsabilidad de la empresa Mármoles Tremañes SL, en la que el trabajador prestó sus servicios durante más de doce años, en los cuales estuvo expuesto al polvo de sílice cristalina, señalando: que corresponde a dicha empresa acreditar que cumplió con cuantas obligaciones le incumbía en materia de prevención de riesgos laborales y de seguridad y salud en el trabajo, sin que nada se haya acreditado por la misma; que por su parte se han llevado al proceso prueba testifical sobre las condiciones en que se trabajaba en esa otra empresa; que teniendo en cuenta el periodo de prestación de servicios en ambas empresas con prácticamente igual duración y con la utilización de los mismos materiales debe concluirse que en orden a la producción de la enfermedad profesional ambos periodos fueron, como mínimo, igualmente relevantes, por lo que procede declarar la responsabilidad de ambas mercantiles en proporción al tiempo trabajado para cada una de ellas

De nuevo en sus alegaciones la empresa recurrente vuelve a prescindir de los presupuestos facticos que se contienen en la sentencia de instancia, que no avalan su pretensión. Por el juzgador de instancia se refiere que lo único que consta acreditado es que el trabajador codemandado prestó servicios para la empresa Mármoles Tremañes con la categoría de peón-ayudante de colocador, desarrollando labores de manipulación y colocación de mármol o granito natural del 13 de noviembre de 1989 al 23 de febrero de 2001, sin que haya constancia de que realizara para dicha empresa personal e independientemente, ni tampoco bajo supervisión de oficial marmolista montador, labores de corte y pulido de mármoles naturales o granito y mármoles artificiales o sintéticos, estando expuesto de manera permanente o habitual al polvo de sílice derivado del corte y pulido, no constando la concreta situación del trabajador en esa empresa Mármoles Tremáñes, ni las concretas tareas que hacía el trabajador ni las condiciones en las que las desarrollaba. Lo cierto es que ninguna razón justifica concluir de modo contrario a como lo hizo el juzgador de instancia, por lo que este último motivo del recurso formulado debe ser también desestimado.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,