Sentencia Social 173/2024 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 179/2024 de 21 de octubre del 2024

PRIMERO. -El Juzgado de lo Social nº 2 dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por el Sr. Silvio, impugnando la resolución denegatoria del reconocimiento de cualquier grado invalidante, e interesando que judicialmente se le declarase afecto de una incapacidad permanente total, o, en su defecto, parcial, para su profesión habitual de cocinero, derivada de la contingencia de enfermedad común.

Disintiendo del pronunciamiento de la anterior resolución, el beneficiario, a través de su dirección letrada, recurre en suplicación, articulando dos motivos de revisión fáctica, canalizados a través del apartado b del Art. 193 LRJS, con objeto de modificar el ordinal cuarto, y ampliar el relato judicial con un hecho probado más, y, otros dos destinados al examen del derecho aplicado, en los que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley adjetiva, acusa la infracción, por inaplicación, de los Arts. 193.1 y 194 LGSS, así como de la Guía de Valoración Profesional del INSS, y de la jurisprudencia que cita en el escrito de formalización.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

B) 1.- Para el hecho probado cuarto, en el que se ofrece noticia del cuadro residual del demandante y su traducción disfuncional, se propone el siguiente texto alternativo:

"El actor presenta como principales patologías:

- Artrodesis L4-L5-S1 en el año 2013

Posteriores a la operación, es decir, a pesar de estar operado:

- Aflojamiento de los tornillos transpediculares

- Anterolistesis grado I de L5 respecto de S1

- Espondilosis bilateral que compromete las dimensiones de ambos forámenes de predominio derecho

- Pequeña retrolistesis grado I de L4 respecto de L5

- Cambios postquirúrgicos

- Osteolisis de tornillos de S1

- Radiculopatía que, a pesar de la artrodesis L4-L5-S1 del año 2013, empeora con la evolución.Afectación polirradicular motora crónica moderada de L4-L5-S1 derecha y leve L5 izquierda. Radiculopatía sensitiva S1 derecha (2019)

Presenta limitación para actividades que impliquen carga física de intensidad media - baja, limitación para cualquier actividad que implique sobrecarga lumbar, manipulación y transporte de cargas de bajos y medios pesos, bipedestación estática, con y sin posibilidad de descanso, mantenimiento de posturas forzadas y movimientos repetitivos que impliquen a la columna vertebral lumbar. Pudiendo únicamente realizar tareas en las que los requerimientos para su columna sean bajos.

2.- La modificación instada, cuyo objeto es agregar las lesiones que hemos subrayado en negrita, y cambiar la convicción judicial sobre las limitaciones funcionales que ocasionan por las que se expresan, no puede alcanzar éxito, atendiendo a las siguientes consideraciones:

a.- En lo que se refiere al cuadro patológico, los datos cuyo añadido se nos pide no aportan información alguna adicional a la que recoge la crónica judicial relevante para la calificación de la incapacidad permanente, por cuanto, ya consta en el ordinal segundo la apreciación en las pruebas complementarias de cambios postquirúrgicos, desprendiéndose igualmente de dicho hecho probado en relación con el cuarto que la totalidad de signos patológicos en ellos descritos son posteriores a la fijación quirúrgica realizada en 2013, como lo revela su constatación en los estudios de RMN y TAC realizados en 2019 y 2021 respectivamente, y la impresión clínica del Dr. Jose Ángel en su informe de 28/01/22 transcrita en el dictamen médico oficial

b.- La evolución hacia el empeoramiento de la afectación radicular que se desprende de la confrontación del EMG previa a la artrodesis y el de 2019 es un dato absolutamente neutro para cambiar el sentido del fallo de la sentencia de instancia, pues no estamos ante un supuesto de revisión de grado sino de calificación inicial, a cuyo efecto, lo que debemos valorar es la situación clínica del interesado en el momento del hecho causante y su repercusión funcional.

c.- En lo relativo a las limitaciones funcionales, lo que la recurrente pretende es cambiar la convicción judicial obtenida del dictamen médico oficial por la que recoge la pericial de parte, sin ofrecer el más mínimo argumento que ponga en evidencia las razones por las que este último medio de prueba tiene un mayor rigor científico que aquel otro en que se ha basado la Juzgadora de instancia.

C) 1.- El nuevo ordinal con que se pretende enriquecer la narración judicial, que sería numerado como cuarto bis, dice así:

"Que los tratamientos curativos para las patologías que presenta D. Silvio están agotados, ya que el tratamiento propuesto al actor es el de someterse a una intervención quirúrgica en la que, por un lado, no se garantizan los resultados pudiendo presentar complicaciones mayores, por riesgo de lesión de grandes vasos, y, por otro lado, el pronóstico funcional después de dicha intervención no varía respecto de la funcionalidad actual, sin que después de intervenido se le aconseje coger pesos y sí evitar malas posturas"-

2.- Vamos a declinar también esta propuesta revisora, ya que, por un lado, la referencia al agotamiento de las posibilidades terapéuticas constituye una valoración jurídica predeterminante del fallo, que, por tal motivo, no tiene cabida en la probanza, y, por otro, ya constan en el ordinal segundo las inconveniencias del abordaje quirúrgico que han llevado al paciente a rehusarlo, lo que hace innecesario, por superfluo, su reiteración.

TERCERO. -La instancia ha convalidado el criterio administrativo considerando que, tras la intervención quirúrgica el demandante ha continuado desempeñando su trabajo como cocinero que es de carga física moderada, no requiere carga y manejo de grandes pesos, permite combinar la bipedestación estática y la dinámica y la realización de determinadas funciones sentado, y además la situación clínica es susceptible de mejoría mediante una intervención, en la actualidad no hay dolor radicular significativo, y los periodos de reagudización son susceptibles de los correspondientes procesos de incapacidad temporal.

En los dos motivos de censura, cuyo examen abordaremos de modo conjunto, dada su íntima conexión, la recurrente combate la decisión del Juzgado y el razonamiento que lo sustenta, con los siguientes argumentos:

1.- Conforme a la guía de valoración profesional del INSS, el trabajo de cocinero tiene unas demandas de bipedestación dinámica y manejo de cargas grado 2 y de carga biomecánica dorsolumbar y bipedestación estática nivel 3, lo que evidencia que, en lo relativo a estos últimos requerimientos, la exigencia no es moderada sino alta.

2.- Los dilatados periodos de incapacidad temporal en que ha estado incurso el demandante excluyen que sus dolencias le originen periodos críticos puntuales.

3.- El rechazo de la intervención quirúrgica por los riesgos que conlleva no puede erigirse en causa denegatoria de la incapacidad permanente.

4.- El estado del demandante, dado su cuadro clínico a nivel lumbar, le inhabilitan para trabajar como cocinero.

A) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3, el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, su número 4 define la incapacidad permanente total como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que "Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine". Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.

B) Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente:

1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10; 22/05/12, Rec. 2.111/11; 10/10/2011 Rec. 5611/10)

2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11; 15/03/11, Rec. 1.048/10)

C) La incapacidad permanente parcial se define en el punto 3 del Art. 194 como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No basta por tanto que las lesiones supongan una disminución de la capacidad laboral, sino que es necesario que afecten de forma importante a la realización de las tareas habituales de la profesión de modo que ocasionen una disminución del rendimiento superior al treinta y tres por ciento, habiendo señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 29 enero (RJ 1987\184) y 30 junio 1987 (RJ 1987\4680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 [RTCT 1975\4229], 18-5-1977 [RTCT 1977\2820], 26-1-1978 [RTCT 1978\435] y 20-5-1980 [RTCT 1980\2985]), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

D) En el plano fáctico, los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, complementados con las afirmaciones con idéntico valor contenidas en la fundamentación jurídica, ponen de manifiesto que D. Silvio, intervenido de fijación quirúrgica de los espacios L4-L5-S1 en 2013, que a mediados de diciembre de 2020 fue dado de alta por agotamiento del plazo de 18 meses de duración de la IT, y estuvo nuevamente de baja médica del 9/09/21 al 22/06/22, presenta el siguiente cuadro lesional:

- Las pruebas complementarias realizadas en 2019 (TAC, EMG) y 2021 (RMN) informan de anterolistesis grado I de L5 respecto a S1, pequeña retrolistesis grado I de L4 respecto a L5, osteolisis de tornillos de S1, espondilisis bilateral que compromete las dimensiones de ambos forámenes de predominio derecho y afectación polirradicular motora crónica moderada L5-S1 derecha y leve L5 izquierda asó como radiculopatía sensitiva S1 derecha, condicionando tales hallazgos síndrome facetario, dolor lumbar crónico y limitación de la flexión de dicho segmento del raquis.

- El cuadro doloroso es combatido con fármacos analgésicos del segundo escalón prescritos como medicación crónica, y con técnicas intervencionistas (bloqueos cortico anestésicos en junio y septiembre de 2020)

- El paciente ha rechazado la opción terapéutica propuesta de ser operado para estabilización de la columna a nivel lumbosacro. Dicha cirugía no garantiza los resultados tras su práctica, se trata de una intervención con posibles complicaciones por riesgo de lesión de grandes vasos, y el pronóstico funcional tras la misma aconsejaría evitar coger pesos y malas posturas.

B) Desde la perspectiva jurídico sustantiva, a pesar de que la Guía de Valoración de Incapacidades del INSS no tiene valor normativo, y, por tanto, su infracción no puede fundar un motivo de censura en suplicación, sí que constituye una herramienta útil empleada por la Sala de manera meramente orientativa, para determinar la entidad de los requerimientos físicos de la profesión habitual, que, en el caso de los cocineros, en cuanto a carga física, manejo de cargas y bipedestación dinámica es de grado medio (2/4), y respecto a carga biomecánica de columna dorso lumbar y bipedestación estática, alta (3/4).

C) Poniendo en relación la situación clínica del demandante con las demandas físicas de su trabajo, disintiendo del parecer de la instancia, a juicio de la Sala, el deteriorado estado de su columna lumbar y la intensa clínica álgica que origina, como lo revela su tratamiento en la correspondiente unidad especializada con técnicas invasivas para el síndrome facetario, combinado con fármacos analgésicos del segundo escalón para la lumbalgia, no permite el desempeño en condiciones de rentabilidad de una profesión como la suya de cocinero, cuya ejecución conlleva una importante y continua sobrecarga del segmento del raquis lesionado.

D) La anterior conclusión no puede verse enervada por la decisión del paciente de no someterse a una cirugía no exenta de riesgos, pues dicha circunstancia no obsta a la calificación de sus lesiones como permanentes ( STS 24/05/22, Rec. 2427/19)

E) Así pues, siendo subsumible el estado del demandante en el supuesto de hecho que describe el Art. 194.4 LGSS, en su versión, conforme a la disposición transitoria 26ª del mismo texto normativo, procede estimar el recurso, y revocar la sentencia de instancia, reconociendo al demandante una incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinero derivada de la contingencia de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora establecida en el ordinal quinto, con efectos económicos desde la fecha del informe propuesta del EVI (Art. 13.2 OM 18/01/96), 18/04/23 [folio 43 expediente administrativo], y, ello, sin perjuicio, claro está, de que la incapacidad permanente pueda ser revisable en el plazo que al efecto establezca la entidad gestora ( SSTS 16/11/07, Rec. 1713/07 ; 29/02/08, Rec. 1506/07; 25/02/10, Rec. 1879/09 )

CUARTO. -En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177; 29/01/09, RJ1051)

QUINTO. -A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.