Sentencia Social 2413/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 129/2024 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Recurre la parte actora D. Balbino al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de Jaén de fecha 8 de noviembre de 2023, autos 572/2022 que le fue contraria a sus intereses, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se reconozca a la actora la incapacidad permanente en los grados de total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual autónomo como miembro de órgano de administración en actividades de impresión.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Se recurre al amparo del aprtado b) de la artículo 193 de la LRJS interesando la recurrente la revisión de hechos probados.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que ambas partes interesan en sus respectivos recursos, comenzaremos exponiendo la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico

8º) "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores) , y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

En concreto se solicita la siguiente revisión fáctica:

Adicionar al hecho probado primero el siguiente texto:

"El actor, en fecha 19-1-2021, inició un periodo de baja médica, (incapacidad temporal) que se extinguió al ser denegada la prestación de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 10/6/2022, Asimismo, el mencionado periodo de baja médica lo fue bajo el régimen especial agrario, considerándose como profesión la actividad de peón agrícola".

Fundamenta ello en el informe médico de síntesis obrante en el expediente administrativo, al folio 42 del mismo, menciona que: Fecha de la baja: 19-1-2021. Profesión: Peón agrícola (excepto en huertas, invernaderos, viveros y jardines) Régimen: S.E Agrario (RG) En la resolución del INSS que deniega la prestación de incapacidad permanente al actor, y objeto de la demanda (doc. 1 de la demanda), se expresa que, la fecha de la resolución citada, es decir, 10/6/2022, determina la extinción de la situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal.

La adición interesada se rechaza en la medida en que resulta innecesario al recoger la sentencia en el hecho probado los periodos de alta del trabajador en los distintos regímenes de la Seguridad Social, REA, RETA Y RGSS, pero es que además en la fundamentación jurídica de la sentencia la Magistrada de instancia recoge que el proceso de incapacidad temporal de 19 de enero de 2021 se inicia estando el actor en el Régimen Especial Agrario.

TERCERO.-Se recurre al amparo del artículo 193, apartado c) de la citada Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia, entendiendo el recurrente que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción del artículo 194.2, 194.3 y 194 de la LGSS.

La Jurisprudencia viene señalando, con reiteración Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1990 (RJ 1990, 5471) y 18 y 29 de enero de 1991 entre otras-, que para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente. Y por lo que respecta a la declaración de la Incapacidad Permanente, viene poniendo de relieve constantemente la jurisprudencia - Sentencias de la propia Sala propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de septiembre( RJ 1988, 7101), 7 de noviembre de 1988, 17 de marzo, 13 de junio y 27 de julio de 1989 que no se trata de efectuar cualquier faena o tarea, sino de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente.

En el presente caso, la sentencia ha denegado a la actora los grados de incapacidad permanente total y parcial postulados y regulados en los arts. 194.1 b) y a) de Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad.

La incapacidad permanente total es aquella que impide al trabajador realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual aun cuando pueda dedicarse a otra distinta, y la incapacidad permanente parcial se define como aquél grado de incapacidad permanente "que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 194 del mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de Instancia se desprende que el recurrente, nacido el NUM000 de 1974 tiene como profesión habitual autónomo, miembro de órgano de administración en actividades de impresión.

En el periodo 24.12.2020 a 19.01.2021 el actor figura de alta en el Sistema Especial Agrario, grupo de cotización mayores de 18 años no cualificados, con 12 días en alta, sin jornadas reales efectivamente cotizadas, así como durante el periodo 4.01.2020 a 23.01.2020, con 11 días en alta.

El actor figura de alta en el RETA, en la actividad de impresión desde 1.11.2013 a 28.02.2018, y en la actividad de publicidad desde 1.02.2010 a 31.05.2013. En actor figura de alta en el Régimen General desde 4.06.2018 a 29.06.2018 en la empresa I3D Idea Imagen Impresión S.L., como peón de industria manufacturera, y desde 1.10.2019 a 31.12.2019 en la empresa Maypel Publidiseño, como trabajador en proceso de impresión.

Las dolencias que presenta son las siguientes: meniscopatía externa +condromalacia rotuliana grado III, rodilla izquierda. Rodilla derecha gonartrosis tricompartimental +signos de degeneración/re-desgarro parcial/ artrofibrosis del LCA, que le producen limitación para tareas de bipedestación -deambulación por terrenos irregulares y tareas en cuclillas.

Exploración UMEVI a día 19-4-22: normopeso, oye bien. Orientado. Rodilla izquierda: dolor a la flexoextensión con crujidos importantes maniobras meniscales positivas. Atrofia cuádriceps de 2.5 cm respecto a contralateral. Rd: flexión a 90°, extensión completa, cepillo positivo, marcha autónoma, no cuclillas. RMN RD: 7-4-22: Gonartrosis tricompartimental. Plástica del ligamento cruzado anterior con signos de degeneración/re-desgarro parcial/artrofibrosis

El primer motivo de censura jurídica que planeta el recurrente e infracción del artículo 194.2 de la LGSS al entender que la profesión habitual del mismo no es la que recoge el hecho probado primero de la sentencia de autónomo miembro de órgano de administración en actividades de impresión, sino la de peón agrícola al ser esta la profesión que ejercía y en la que estaba de alta ala fecha del inicio de proceso de incapacidad temporal previo al expediente de incapacidad permanente iniciado aquel en fecha de 19 de enero de 2021.

Sobre esta cuestión, hemos de señalar que el art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, dictada como desarrollo reglamentario de la Ley establece que "Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización". La doctrina general unificada dictada en aplicación de estos preceptos se encuentra las STS de 9 de diciembre de 2002 (recurso 1197/2002),en la que se afirma que la profesión "habitual" es la ejercida prolongadamente, (.....), y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y 23 de noviembre de 2000) como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002).

En el presente supuesto, el actor a la fecha del proceso de incapacidad temporal previo al expediente de incapacidad permanente estaba de alta en el REA, si bien consta 23 días de alta en el mismo sin constancia de jornadas reales. Frente a ello de la vida laboral resulta que en el Régimen General estuvo de alta desde el 4 de junio de 2018 al 29 de junio de 2018 como peno de industria manufacturera en la empresa I3D Idea Imagen Impresión S.L y desde 1 de octubre de 2019 a 31 de diciembre de 2019 en la empresa Maypel Publidiseño como trabajador en proceso de impresión, lo cual supone una prestación de servicios corta de apenas 26 días.

Por el contrario, en el Régimen de Autónomos el actor ha estado de alta desde el 1 de noviembre de 2013 al 28 de febrero de 2018 en actividad de miembro de órgano de administración de actividades de impresión, siendo esta, pro tanto, la profesión que ha de tenerse en cuenta a efectos de valorar los grados de incapacidad permanente a total y parcial que se postulan, por lo que el primer motivo de censura jurídica ha de ser rechazado.

Analizando el segundo motivo de censura jurídica, y partiendo de dicho cuadro patológico, este motivo de recurso debe igualmente desestimarse, pues no existe vulneración de norma o jurisprudencia alguna ya que, como se ha indicado, las secuelas que padece el recurrente declaradas por la Juzgadora de instancia en su sentencia, no determinan que este incapacitado para realizar su profesión habitual ni tampoco apreciamos la existencia de limitaciones funcionales que afecten al rendimiento en el ejercicio de dicha actividad en un porcentaje superior al 33% ni tampoco que hagan más penosa o peligrosa su ejecución, y ello pro cuanto el actor padece una patología de rodilla consiente en meniscopatía externa +condromalacia rotuliana grado III, rodilla izquierda. Rodilla derecha gonartrosis tricompartimental +signos de degeneración/re-desgarro parcial/ artrofibrosis del LCA, que le producen limitación para tareas de bipedestación -deambulación por terrenos irregulares y tareas en cuclillas. En la exploración presenta dolor a la flexoextensión de rodila izquierda con crujidos importantes maniobras meniscales positivas. Atrofia cuádriceps de 2.5 cm respecto a contralateral. Rd: flexión a 90°, extensión completa, cepillo positivo, si bien realiza marcha autónoma, no cuclillas, lo que evidencia que esta incapacitado para trabajos que requieran de una situación prolongada de bipedestación y deambulación, requerimientos que no son propios del trabajo habitual del actor como miembro de órganos de administración en actividades de impresión, profesión que es de carácter sedentarios y sin exigencia de cargas y esfuerzos con los miembros inferiores.

En base a lo anteriormente expuesto esta Sala comparte el criterio que mantiene la sentencia de instancia por cuanto que el déficit funcional que presenta la actora actualmente no le impide seguir desempeñando actividad profesional acorde a su situación física, de conformidad con las lesiones y su repercusión funcional que se reflejan en los informes médicos obrantes en autos tal y como de forma correcta se resuelve en la sentencia de instancia.