Sentencia Social 203/2024 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 210/2024 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Sentencia de instancia y motivos de impugnación

El Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño dictó la sentencia nº 166/2024, con fecha 12 de septiembre de 2024, en el procedimiento nº 224/2022, desestimando la demanda en la que se postulaba el reconocimiento de la prestación de la incapacidad permanente absoluta y, de forma subsidiaria, la incapacidad permanente total o la parcial para la profesión habitual de operario de industria y, subsidiariamente, la de autónomo del comercio al por menor.

Dis intiendo del pronunciamiento decisorio de la anterior resolución, el demandante formaliza recurso de suplicación, conformado por dos motivos de revisión fáctica, canalizado por el apartado b) del Art. 193 LRJS, con objeto de modificar los hechos probados tercero y sexto de la sentencia, y otro dos destinados al examen del derecho aplicado, en el que, por la vía del apartado c) del mismo precepto de la ley de trámites, acusa la infracción, por no aplicación correcta, de los arts. 165 y 193 y 194 de la LGSS/2015.

La entidad gestora ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba

1.Se articula al amparo de lo dispuesto en la letra b) del artículo 193 de la LRJS, a fin de revisar los hechos declarados probados a la vista de la prueba documental practicada.

2.En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS -que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL-, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a)Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09).

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales, no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10).

b)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c)Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia -siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica-, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d)El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e)Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f)Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g)La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

3.Debemos insistir en estas exigencias y requisitos de la revisión de los hechos probados atendida la naturaleza extraordinaria de la suplicación. El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador «a quo». Además, no pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

4.Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante documentos o pericias idóneas que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el Juzgador. Igualmente, el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal «a quo»,puesto que así le viene atribuido por Ley

5.En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el Juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración «ex novo»por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada.

6.En el mismo sentido, es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art. 97.2.º de la LRJS. De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior de Justicia no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada, como se ha indicado anteriormente, para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el juzgador «a quo»hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2.º de la LRJS- carezcan de la más elemental lógica.

7.En conclusión, sólo excepcionalmente han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juez de lo Social, facultad que les es atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba y siempre que el error denunciado tenga trascendencia en el fallo, pues de lo contrario no merecen ser acogidos en revisión, pues a nada práctico conduciría, como reiteradamente ha venido señalando esta Sala, en sus sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada.

En concreto, cualquier modificación o alteración en el relato de los hechos consignados como probados en la resolución recurrida no sólo ha de devenir trascendente a los efectos de la solución del litigio, sino que en todo caso, ha de basarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice, sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos, el error de aquel Juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de las pruebas practicadas en juicio le otorga la Ley no puede verse afectada o desvirtuada por conclusiones diversas o valoraciones distintas de parte interesada, porque ello supondría tanto como un desplazamiento de la función de enjuiciar que el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 117.3 de la Constitución Española otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales. Téngase, además, en cuenta que el error judicial no puede confundirse con cualquier equivocación o discrepancia en el establecimiento de los hechos y por ende en la interpretación del derecho, y así el Tribunal Supremo define el error judicial como aquel que es craso y palmario, de acuerdo con los criterios establecidos en sus Sentencias de 13 de julio de 1993, 23 de marzo de 1994, 18 de marzo de 1996, 13 de noviembre de 1997 y 29 de noviembre de 1999.

No aceptar estas reglas clásicas implica que el decisionismo o discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida, puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos y convertir en la práctica un recurso excepcional como es el de suplicación en un recurso de apelación.

8.Se dirige el primer motivo de revisión probatoriaa la modificación del hecho probado tercero, para añadir que "La profesión habitual a efectos de incapacidad permanente es la de operario de la industria manufacturera".

El recurrente ampara la modificación en los contratos de trabajo y en la vida laboral, aportados con los archivos 19 y 20 (contratos) y archivo 29 (vida laboral) del expediente electrónico.

Procede desestimar la revisión fáctica porque la sentencia de instancia ya ha valorado esa misma prueba documental y recoge como hecho probado primero la última profesión desempeñada por el actor - empresario autónomo en comercio al por menor de alimentación del 13.03.2020 al 31.10.2021- y, al mismo tiempo, su desempeño laboral como trabajador por cuenta ajena en distintas empresas y empleos en la industria manufacturera desde noviembre de 1995 hasta Junio de 2018, para concluir en el fundamento de derecho cuarto, con valor jurídico fáctico, que la profesión habitual era la que se propugnaba en la demanda, es decir, la de operario de la industria manufacturera. Eso sí, con la precisión de que el actor prestó "servicios para empresas de distintos sectores (alimentaria como KRAFT o PALACIOS, metalgráfica como RAMONDIN o de envases metálicos como CROWN) y en distintos puestos incluso dentro de una misma empresa (así en KTRAFT a través de ETT)".

9.Como segundo motivo de revisión fáctica postula el recurrente que se añada al hecho probado sexto lo siguiente: "El demandante sufre una alteración del Sistema Nervioso autónomo que le impide adaptarse y recuperarse a un esfuerzo, generando malestar postesfuerzo, intolerancia a la actividad. Mets umbral anaeróbico 3,9. No puede realizar actividades o trabajos por encima de este umbral Vs zona stress orgánica, comprometiendo la capacidad a nivel laboral y en las AVD, pudiendo generar un agotamiento auto inmune".

Ampara la modificación "en el anexo 2 que se adjunta al informe pericial, en concreto el estudio fisiológico integral para valoración Vs objetivación de la fatiga crónica, folios 103 y 109 del doc 31 del expediente electrónico".

El motivo debe desestimarse porque la prueba pericial y la documentación adjunta ya ha sido valorada por la magistrada de instancia y de su contenido no cabe apreciar de manera patente e incuestionable el error en que el juzgador «a quo»hubiera podido incurrir, que ha valorado el conjunto probatorio y todos los informes médicos y las pruebas diagnósticas, limitándose a valorar de forma distinta dichos informes, junto con el resto de las pruebas practicadas. En realidad, el recurrente pretende sustituir, sin base alguna, las exclusivas facultades que el art. 97 de la LRJS confiere al juzgador de instancia, por su propia y subjetiva valoración. Lo cierto es que la magistrada, en uso de sus facultades de valoración de la prueba, viene a concluir que la patología principal que afecta a la actora es el síndrome de fatiga crónica-como recoge también el informe del médico evaluador y de síntesis, incorporado a los hechos probados, indicando como dolencias el "Dolor miofascial generalizado con fatiga crónica"sin que se aprecie "enfermedad estructural (en pruebas de imagen y exploración física", y con exploración física que pone de manifiesto que no hay "afectación de los BA y BM de eje axial, EESS y EEII"-; así como la patología cardiaca,pero recogiendo como hecho probado que la ergometría realizada el 18.04.2024 arrojaban resultados semejantes a la realizada en 2017, "con nivel de trabajo máximo alcanzado de 9.1 mets vs 8.40 mets en esta, suponiendo una reducción de la capacidad funcional normal para su edad entre u 20 y un 30%".

En definitiva, no se aprecia error valorativo alguno y el relato de hechos es coherente con los informes y prueba pericial valorados en instancia conforme a criterios de la sana crítica, del que discrepa el recurrente, pero sin que tal discrepancia pueda amparar la rectificación de hechos interesada ni permite afirmar el error del juzgador en el ejercicio de la facultad de apreciación conjunta que respecto de las pruebas practicadas en juicio le otorga la Ley, que en ningún caso puede verse afectada o desvirtuada por conclusiones diversas o valoraciones distintas de parte interesada.

Lo anterior implica que no puede estimarse concurrente el error probatorio invocado por la parte recurrente, tratándose por el contrario de la muestra de una disconformidad valorativa cuya consideración no resulta aceptable en sede de suplicación ni constituye motivo impugnatorio eficaz al amparo del artículo 193.b) de la Ley Jurisdiccional, no habiéndose evidenciado la concurrencia de un error manifiesto y patente en la apreciación probatoriasino una mera discrepancia relativa a los extremos objeto de prueba que no ha lugar a ponderar por no constituir válido objeto de la impugnación modificativa legalmente prevenida.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia relativa al requisito de alta o situación asimilada a la de alta.

1.El recurso invoca como primer motivo de censura jurídica la infracción del artículo 165 de la LGSS al declarar la sentencia que no cumplía el requisito de alta o asimilada al alta al tiempo de solicitar la prestación de la incapacidad permanente. Mantiene que, por el contrario, debió considerarse que sí estaba en situación asimilada al alta a los efectos de cumplir con las exigencias que establece el artículo citado como infringido.

2.El artículo 165.1 de la LGSS establece, en efecto, al regular las condiciones del derecho a las prestaciones, que "para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario".

A su vez, el artículo 195.1 de la LGSS condiciona el derecho a las prestaciones por incapacidad permanente a que se cumpla la condición general exigida en el artículo 165.1 de la misma ley, es decir, la situación de alta o de asimilada a la de alta. No obstante, el apartado 4 del artículo 195 citado dispone expresamente que "las pensiones de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta".

3.La sentencia recurrida desestimó la demanda, en primer lugar, al considerar que el actor no cumplía el requisito del alta o situación asimilada a la de altaal tiempo de solicitar al INSS la prestación de la incapacidad permanente.

Para ello recoge como hechos probados que el actor prestó servicios por cuenta ajena desde noviembre de 1995 a junio de 2018; que percibió prestación por desempleo hasta febrero de 2019 y que desarrolló actividad como empresario autónomo en comercio al por menor de alimentación del 13 de marzo de 2020 al 31 de octubre de 2021. Asimismo, que presentó ante el INSS la solicitud de reconocimiento de la incapacidad permanente el 15 de noviembre de 2023 y, por último, que constaba inscrito como demandante de empleo el 31.10.2022 que debía renovarse el 30 de enero de 2023, sin que conste tal renovación (hechos primero y segundo, y fundamento de derecho cuarto con valor fáctico).

En la sentencia se descarta que la inscripción como demandante de empleo constituya situación asimilada a la de alta,valorando que la inscripción se realizó instrumentalmente para solicitar la prestación de incapacidad dado que el actor "se inscribió como demandante de empleo el 31.10.2022, escasas dos semanas antes de presentar su solicitud de incapacidad, aunque llevaba inactivo desde que causó su baja en el RETA un año antes (el 31.10.2021)". A lo que añadió que no siquiera consta la renovación de la demanda de empleo, que debía realizarse el 30 de enero de 2023.

También excluye la sentencia que pudiera obviarse el requisito mediante una interpretación humanizadora vinculada a una situación de enfermedad que pudiera justificar el incumplimiento del requisito de la inscripción continuada como demandante de empleo a los efectos del cumplimiento de la exigencia legal. Para ello razona que en ese período de incumplimiento de la obligación -desde el cese voluntario de la actividad como autónomo- "no constan asistencias médicas a salvo de valoración en urgencias en agosto22 por cuadro de dolor torácico opresivo, tal y como es de ver en exhaustivo relato de su largo historial médico contenido en informe pericial, según el cual y tras estudio neuropsicológico realizado en 2019, no se reanudaron las consultas para valoración sino después de denegada la IP, lo que desmerece poder considerar su situación como asimilada al alta en razón de sus dolencias, cuya incidencia funcional estaba ya instaurada antes de iniciar su etapa como autónomo, la cual finalizó por decisión propia".

Concluye que dicha inscripción como demandante de empleo, al tiempo en que se solicitó la incapacidad permanente, no constituye situación asimilada porque se trata de "una inscripción única y puntual que no enerva el apartamiento voluntario del mercado laboral que el resto de datos apuntan e impiden la aplicación de la doctrina humanizadora que aboga por una interpretación flexible de ese requisito para acceder a las prestaciones".

4.Frente a esta realidad -no modificada en suplicación-, el recurrente alega que debió considerarse que se encontraba en situación asimilada a la de alta porque percibió la prestación por desempleo en el periodo de junio de 2018 a febrero de 2019 y debe entenderse que "el trabajador demandante se encontraba en paro involuntario (si excluimos el periodo como autónomo) tras agotar prestaciones por desempleo y hemos de considerar que su situación es asimilada al alta". En el recurso se mantiene que, aunque el cese como autónomo fuese voluntario no debía excluirse la consideración de situación asimilada a la de alta por paro involuntario porque, en otro caso, se produce "una doble penalización porque realmente el trabajador ya con sus dolencias, intentó desempeñarse en el mercado laboral, lo que a la postre, no puede constituir una penalización para poder considerar su situación como asimilada al alta. Ha de considerarse que el trabajador se encuentra en una situación de paro involuntario e inscrito como demandante de empleo, lo que representa situación asimilada al alta".

5.Como hemos visto los arts. 165.1 y 195.1 de la LGSS imponen como requisito para causar las prestaciones de incapacidad permanente el alta o la situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida.

6.El art. 36.2 RD 84/1996, de 26 de enero, amplía a todas las prestaciones del sistema la situación asimilada al alta derivada del paro involuntario subsiguiente al desempleo total y subsidiado, siempre que se mantenga la inscripción como desempleado en la Oficina de Empleo( art. 36.2 RD 84/1996).

A su vez, la jurisprudencia ha interpretado de forma flexible y humanizadora este requisito, al señalar que se cumple a pesar de que la persona no haya estado vinculada al Sistema de Seguridad Social durante un determinado período de tiempo, siempre que durante el mismo no se hubiera puesto de manifiesto la voluntad de apartarse del mundo laboral, como ocurre en el caso del trabajador que sufre una enfermedad grave,provocándole un desorden en la vida ordinaria, que explica el abandono de los trámites burocráticos necesarios para la permanencia en la Oficina de Empleo ( SSTS 27-5-1998; 17-4-2000; 25-7-2000); o en supuestos de intervalos breves de interrupción en la inscripción como desempleado, en carreras de seguro prolongadas y estables, en su caso ( SSTS 12-3-1998; 14-4-2000; 25-7-2000 y STS 26-12-2005).

La exigencia del requisito de alta o situación asimilada se ha atenuado en relación especialmente con las prestaciones de incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección, incluso respecto de trabajadores autónomos ( STS 9-12-1999; STS 17-4-2000; STS 17-7-2000; STS 23-12-2005).

7.La doctrina que se expresa no conduce en este caso a que se considere al recurrente en situación asimilada a la de alta en la medida en que, siendo cierto que cuando solicitó ante el INSS el reconocimiento de la prestación se encontraba inscrito como demandante de empleo, también lo es que no concurre el requisito del paro involuntario y el mantenimiento de la demanda de empleo con carácter ininterrumpidoteniendo en cuenta que, por una parte, cesó de forma voluntaria en su actividad como trabajador autónomo y, por otra parte, al darse de baja en el RETA el 31 de octubre de 2021 dejó de inscribirse como demandante de empleo durante un año, sin que conste razón médica alguna impeditiva que pudiera justificar la aplicación de la doctrina jurisprudencial humanizadora expuesta.

Siendo cierta, en definitiva, la interpretación humanizadora del requisito de la situación asimilada al alta, a que antes se ha hecho referencia, tal interpretación no permite hacer tablas rasas de la exigencia del precepto antes citado, de manera que la interpretación flexible no puede conducir a la anulación de un requisito legal que además ha sido resaltado reglamentariamente y, por lo tanto, no puede aplicarse en aquellos casos en que de los hechos acreditados en el proceso no pueda deducirse una racional dificultad o inutilidad de la inscripción en la oficina de empleo. Esto es precisamente lo que ocurre en el presente caso en el que no queda acreditado la existencia o patología que afectase al recurrente que pudiera justificar el apartamiento de su inscripción como demandante de empleo, ni el carácter inútil de tal inscripción a efectos de no haber podido suscribir el compromiso de actividad o de ocupación. Por el contrario, a la vista de los hechos declarados probados no cabe sino concluir que no es objetiva una situación patológica impeditiva de la descripción como demandante de empleo, habiendo resaltado la sentencia de instancia que no concurría ninguna situación médica acreditada con entidad suficiente para impedir el cumplimiento del requisito.

Al entenderlo así la sentencia recurrida realizó una interpretación de la normativa aplicable ajustada a derecho, lo que determina que deba desestimarse este motivo de suplicación.

CUARTO.- Infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia sobre las prestaciones de incapacidad permanente

1.En este motivo la recurrente denuncia que la sentencia no aplica de forma correcta los arts. 193 y 194 de la LGSS, postulando el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta o, de forma subsidiaria, la incapacidad permanente total para la profesión de operario de la industria manufacturera o, finalmente, de desestimarse ambas pretensiones, la incapacidad permanente parcial.

Como hemos examinado con anterioridad el requisito del alta o de situación asimilada no es aplicable cuando se solicita la incapacidad permanente absoluta o la gran invalidez. Sí, en cambio, para los otros grados de incapacidad permanenteque solicita con carácter subsidiario el recurrente, lo que determina que, no concurriendo el requisito de la situación asimilada a la de alta tales pretensiones subsidiarias en ningún caso pueden estimarse, lo que conlleva la desestimación del motivo de censura jurídica en el que el recurrente solicita subsidiariamente el reconocimiento de la incapacidad permanente total o de la parcial.

2.La incapacidad permanente absoluta para toda profesión viene definida en nuestras leyes vigentes a la fecha de la situación invalidante objeto del procedimiento del que trae causa el recurso examinado, en el p 5 del art. 194 LGSS, en la redacción dada por la DTª vigésima sexta del RDL 8/2015, de 30 de octubre, en relación con su art. 193.1 LGSS, como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves,susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

La incapacidad permanente absoluta, conforme al Art. 137-5, (actual Art. 194.5, en relación a la DT 26ª de la LGSS) se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio,expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia,de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionalesque tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida,sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer, pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador,fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del TS, por ejemplo en sentencias de 15-12- 1988, 17-3-1989 y 23-2-1990, "que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral" ( STS de 5-3-1990 ); también ha declarado el TS, así en S de 17-10-1989 , "que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea".

3.Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3, el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, su número 4 define la incapacidad permanente totalcomo la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que "Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine". Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.

4.Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habituala que debe venir referida la incapacidad permanente:

a)El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10; 22/05/12, Rec. 2.111/11; 10/10/2011 Rec. 5611/10).

b)La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11; 15/03/11, Rec. 1.048/10).

5.La incapacidad permanente parcialse define en el punto 3 del Art. 194 como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No basta por tanto que las lesiones supongan una disminución de la capacidad laboral, sino que es necesario que afecten de forma importante a la realización de las tareas habituales de la profesión de modo que ocasionen una disminución del rendimiento superior al treinta y tres por ciento, habiendo señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 29 enero (RJ 1987\184) y 30 junio 1987 (RJ 1987\4680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 [RTCT 1975\4229], 18-5-1977 [RTCT 1977\2820], 26-1-1978 [RTCT 1978\435] y 20-5-1980 [RTCT 1980\2985]), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

6.Para la estimación de la pretensión de reconocimiento de la incapacidad permanente absolutael recurrente parte de la afirmación de que padece un cuadro de "fatiga en grado severo que no aliviada por descanso y que afecta incluso a las AVD. Padece intolerancia al ejercicio, con empeoramiento significativo tras realizar actividades físicas, incluso leves. Padece dolor musculo esquelético, trastornos del sueño e inestabilidad ortostática" y que no debe realizar actividades "por encima de los 3,9 mets como caminar rápido o moderadamente rápido, correr, gimnasio ligero, trabajo manual ligero, trabajo manual moderado o trabajo intenso". Afirma, por último, que "presenta déficits cognitivos en la atención, concentración y memoria visual, lo que le limita la capacidad de auto organización propia también de un trabajador autónomo".

Sin embargo, el motivo de censura descansa en la modificación de los hechos probados que no ha prosperado y el recurrente hace supuesto de la cuestiónal apartarse del relato judicial, el cual descarta la existencia de tales menoscabos.

Por el contrario, la sentencia declara que la patología principal que afecta a la actora es el síndrome de fatiga crónica,como recoge también con la referencia al informe de síntesis, indicando como dolencias el "Dolor miofascial generalizado con fatiga crónica",sin que se aprecie "enfermedad estructural (en pruebas de imagen y exploración física", y con exploración física que pone de manifiesto que no hay "afectación de los BA y BM de eje axial, EESS y EEII"; así como la patología cardiaca,pero recogiendo como hecho probado que la ergometría realizada el 18.04.2024 arrojaban resultados semejantes a la realizada en 2017, "con nivel de trabajo máximo alcanzado de 9.1 mets vs 8.40 mets en esta, suponiendo una reducción de la capacidad funcional normal para su edad entre un 20% y un 30%".

Con estos padecimientos, en su estado evolutivo actual, no cabe sino considerar acertada la apreciación de la sentencia recurrida, excluyendo que la recurrente sea tributaria de la incapacidad permanente absolutaal poder realizar trabajos sedentarios o livianos en las debidas condiciones de profesionalidad y rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a una persona trabajadora.

7. Con carácter subsidiario postula el recurrente el reconocimiento de la incapacidad permanente total o de la incapacidad parcialpara la profesión de operario de la industria manufacturera, partiendo de esas dolencias y menoscabos que afirma -pero que no se acreditan ni se recogen en los hechos declarados probados- y de los requerimientos y tareas de la profesión que se recogen en la guía de orientación profesional del INSS.

Ya se ha razonado que no puede estimarse el recurso de suplicación en lo que se refiere a las pretensiones subsidiariasque postula el recurrente al faltar el requisito del alta o la situación asimilada a la de altaque imponen los artículos 165.1 y 195.1 de la LGSS.

QUINTO. - En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general aplicación.