Sentencia Social 926/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 407/2023 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.a de la LRJS alega vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 97 de la LRJS. Señala que la sentencia incurre en incongruencia omisiva pues no se pronuncia respecto a la revisión por error de diagnóstico, sino solamente sobre el empeoramiento de las patologías del trabajador. Alega igualmente que de la lectura de la sentencia se desprende una evidente incongruencia interna anta la falta de relación y coherencia en su propia redacción relativa a los hechos declarados, las normas expuestas en los fundamentos de derecho y la interpretación de las mismas y entre el hecho declarado probado quinto y el fundamento de derecho cuarto.

De conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial la incongruencia entendida como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurra la controversia procesal. Se sostiene que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Esta doctrina no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo iura novit curia los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes

La incongruencia a su vez puede ser omisiva, si no resuelve acerca de todo lo pedido; infra petita, si concede menos de lo pedido por las partes;ultra petita, si concede más de lo pedido por las partes;extra petita, si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes; mixta, si se produce una combinación de la incongruencia omisiva y de la incongruencia extra petita y no se decide sobre lo que se ha pedido y se concede lo que no se había reclamado.

El Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 19 de enero de 2022 indica que la incongruencia interna se refiere al desajuste que se realiza en la propia sentencia sin atender a la actividad de las partes. Se produce en aquellos casos en los que el pronunciamiento o los pronunciamientos de la parte dispositiva, del fallo de la sentencia, entran en contradicción con los fundamentos o razonamientos de la resolución. La incongruencia interna puede tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -"ratio decidendi"-y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Dicha incongruencia exige una contradicción en la argumentación decisiva de la sentencia y es fácilmente apreciable con el cotejo entre la motivación contenida en los fundamentos jurídicos y el fallo. Señala que en esas situaciones se vulneran el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva .El Tribunal Constitucional ha declarado que se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución no es un vicio de incongruencia, sino un defecto de motivación, al ser la sentencia que resulta, irrazonable y contradictoria ( SSTC 42/2005 de 28 de febrero; 140/2006, de 8 de mayo y 127/2008, de 27 de octubre).

En el presente caso en la demanda se exponía que se había solicitado la revisión de su incapacidad permanente por existir un agravamiento de las mismas ,consignaba el cuadro residual que a juicio del demandante sufría el trabajador señalando que a la vista de dichas patologías se encontraba imposibilitado para poder realizar cualquier tipo de actividad laboral y concluía solicitando que atendiendo al cuadro secuelar y a la clínica incapacitante declarara al trabajador en situación manifiesta y acreditada de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo .

La sentencia de instancia en su fundamento primero hacer constar que los hechos probados son el resultado de la valoración de los informes médicos obrantes en las actuaciones y la prueba pericial, reseñados en cada uno de los ordinales fácticas. Expone que la actora pretende con su demanda que se revise por agravación el grado de incapacidad permanente que tiene reconocida y se le reconozca una incapacidad permanente en grado de absoluta para toda profesión u oficio,alegando haber experimentado una agravación de sus dolencias desde que le fuera reconocida la incapacidad permanente total en el año 2020. En la fundamentación refleja la normativa y jurisprudencia aplicable. A continuación analiza la patologías que padecía el demandante al tiempo del reconocimiento y las que considera acreditadas a que padecía al tiempo de dictarse la resolución impugnada a efectos de determinar si había existido o no agravación y concluye de los distintos informes médicos obrantes en autos la existencia de patologías de índole físico y psíquico del demandante que le limitaban para el desempeño de su profesión habitual de oficial de estibador portuario y, en cuanto tal, le había sido reconocida una incapacidad permanente total, pero no aprecia una agravación de las dolencias padecidas acreedora de unas mayores limitación en sus aptitudes laborales que las ya reconocidas en la previa incapacidad permanente total, a excepción de haber sido el demandante intervenido quirúrgicamente en diciembre de 2022 para amputarle la extremidad superior izquierda. Concluyendo que podía realizar otras actividades laborales por lo que desestima la demanda, confirmando la resolución impugnada.

Por lo tanto la sentencia de instancia se ha pronunciado sobre las cuestiones planteadas en la demanda que solicitaba la revisión de la incapacidad por el agravamiento y aumento de sus patologías que le imposibilitaban realizar cualquier actividad laboral.

La sentencia tampoco incurre en incongruencia interna no existen hechos probados contradictorios entre sí, ni tampoco son contradictorios los fundamentos de derecho con el fallo. La incongruencia interna se produce por contradicción entre los pronunciamientos del fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos y esto no sucede en el presente supuesto, en que en realidad lo que se produce es que la parte discrepa del fallo de la sentencia.

SEGUNDO. La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados .Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes :a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado;es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

En primer termino solicita que el hecho probado tercero tenga el contenido siguiente: "El demandante solicitó el 5 de abril de 2022 la revisión de la prestación de incapacidad por agravamiento y por error de diagnóstico,dictándose la Resolución denegatoria de la revisión el 6 de julio de 2022, por "considerar que sus lesiones no han sufrido modificación funcional significativa y no haber además alcanzado el plazo indicado en la resolución anterior (...) (doc. 1, 2, 3 y 4 del expediente administrativo -solicitud de revisión, resolución y dictamen propuesta del EVI)".

Apoya la revisión en el el folio segundo del expediente administrativo. En el folio segundo del expediente consta el comprobante de registro electrónico si bien en el apartado de alegaciones entre otras se hace constar que existía una agravación de sus patologías como un error de diagnostico por no haber dispuesto de toda la documentación necesaria en apartado relativo a la gestión que solicito figura revisión de la pensión de incapacidad permanente por el siguiente motivo, agravamiento y en la demanda no se hace referencia a un error de diagnostico en la primera resolución, sino a la revisión por agravamiento.

En segundo lugar interesa la modificación del hecho probado quinto en los términos siguientes:"El demandante presenta una afectación cerebral postraumática frontal, cortico subcortical de predominio frontobasal que le ha producido un déficit neurocognitivo de grado moderado/grave que afecta a las áreas laborales,de la memoria, toma de decisiones y velocidad de procesamiento y en las tareas exigentes y demandantes de su vida; un trastorno depresivo mayor crónico grave. También presenta una monoparesia completa del plexo braquial izquierdo con lesión de las raíces C4, C5, C6, C7 y D1? severo dolor neuropático en hombro y toda la extremidad superior izquierda? dolor cervicodorsal crónico con limitación de movilidad cervical activa global secundario a fracturas vertebrales de C6, C7 y D2. El 5 de diciembre de2022 el demandante ha sido amputado del brazo izquierdo para reducir la compresión de raíces nerviosas secundarias al peso del miembro inoperativo. Además tiene otras patologías como artrodesis quirúrgica y deformidad gleno-humeral izquierda con dolor crónico neuropático?dolor costal izquierdo persistente, con neuralgias intercostales?ptosis palpebral cronificada en ojo izquierdo? dolor y limitación de la movilidad del primer dedo de la mano derecha? neuropatia lumbosacra polifocal cronificada y neuropatía compresiva del nervio peroneo izquierdo a nivel de la cabeza peroneal de la extremidad inferiorizquierda.(...) El demandante sigue tratamiento farmacológico antidepresivo, analgésico, anticoagulante, como paliativo incluso con opiáceos, todos ellos en dosis máximas. Ha agotado las posibilidades terapéuticas. (pericial y folios 205a 229de autos -informe pericial-, folios 107 a156 -informes médico) .No se accede a la revisión porque se basa en los mismos informes valorados por la juzgadora para la obtención de dicho hecho probado .

Solicita que se añada un nuevo hecho probado, el sexto con el siguiente tenor literal:"Existen patologías de índole físico y psíquico que limitan al demandante para el desempeño de cualquier actividad laboral, al haberse constatado la existencia de diagnósticos que limitan las capacidades psíquicas e intelectuales del trabajador en base a la pericial y los folios 2234 a 227 (informe pericial), así como los folios 107a 156 (informes médicos

Interesa que se incluya un nuevo hecho probado, séptimo, con el siguiente contenido: "Existe un agravamiento de las dolencias padecidas acreedora de una Interesa mayor limitación en sus aptitudes laborales que las ya reconocidas en la previa incapacidad permanente total". Se apoya en la comparación entre los dos dictámenes del EVI que constan en elfolio232, el primero, y en los folios 40, 55 y 62 del expediente administrativo aportado por el ISM, el segundo; así como en el informe pericial incorporado en los folios 223 a 227, y de los folios 120, 121, 134 y 135, 151 a 156

Los textos propuestos introducen conceptos predeterminantes del fallo , por lo que no se accede la revisión .

TERCERO .-La parte actora recurre al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción,por incorrecta aplicación, concretamente de los artículos 193, 194 apartado 1.c) y 2, 200 y la Disposición transitoria vigésima sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la doctrina jurisprudencial en la materia con cita de las STS de 6 de noviembre y 29 de septiembre de 1987 y 21 de enero de 1988 entre otras .Indica que el demandante o ha agotado el tratamiento prescrito, habiéndose demostrado la refractariedad del mismo en todas las patologías que padece, con una evolución en los síntomas de dolor que, lejos de haberse mejorado, ha resultado ser rebelde a todo el tratamiento prescrito, lo que implica que en la actualidad el interesado esté tomando dosis máximas de múltiples fármacos, previéndose que las reducciones anatómicas y psíquicas que presenta son, dado el tiempo transcurrido, previsiblemente definitivas. Indica que las dolencias que presenta suponen graves limitaciones incluso de su vida ordinaria, en la que requiere de constante ayuda por parte de su progenitor y pareja, y se le hace penoso realizar cualquier actividad por ligera y simple que sea si no es con grave trastorno y, consecuentemente, no le permiten desarrollar ningún tipo de actividad laboral.Indica que el trabajador no puede realizar tareas que supongan el más mínimo esfuerzo dado su estado funcional físico ,pero también psicológico, y dichas patologías valoradas conjuntamente no son compatibles para la realización de la mayoría de actividades con una capacidad suficiente.

El artículo 193 del TRLGSS establece :" Concepto.

1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

2. La incapacidad permanente habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal, salvo que afecte a quienes carezcan de protección en cuanto a dicha incapacidad temporal, bien por encontrarse en una situación asimilada a la de alta, de conformidad con lo previsto en el artículo 166, que no la comprenda, bien en los supuestos de asimilación a trabajadores por cuenta ajena, en los que se dé la misma circunstancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 155.2, bien en los casos de acceso a la incapacidad permanente desde la situación de no alta, a tenor de lo previsto en el artículo 195.4.

El artículo 194, conforme a las previsiones de la Disposición transitoria vigésima sexta señala :"Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos."

La jurisprudencia en relación a la incapacidad permanente absoluta tiene en cuenta los elementos siguientes: 1.- Se debe valorar más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto sean impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, aunque sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( SS 26 enero 1982, 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987). 2.- No sólo debe reconocerse este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art. 138 LGSS declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( SS 24 marzo y 12 julio 1996 y 13 octubre 1987). 3.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( SS 14 diciembre 1983, 16 febrero 1984, 9 octubre 1985, 13 octubre 1987 y 3 febrero, 20 y 24 marzo, 12 julio y 30 septiembre 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

La revisión del grado de incapacidad permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración y la existente cuando se lleva a efecto la revisión. El Tribunal Supremo en sentencia de 31-10-2005 señala:" Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra".

Por resolución de 30 de julio de 2020 se reconoció al actor una incapacitad permanente total para la profesión habitual de estibador que podía ser revisada a partir de 18 de febrero de 2022. El actor presentaba el siguiente cuadro residual : lesión de plexo braquial izquierdo, recidiva de luxación de hombro derecho afectación frontal cortico subcortical, ptosis parvertebral izquierda y episodio depresivo. Repercusión funcional moderada con limitación para actividades de sobrecarga psicofísica fuerza y destreza bimanual (hecho probado segundo).

En la fecha de la revisión el demandante presenta una afectación cerebral postraumática frontal, cortico subcortical de predominio frontobasal que le ha producido un déficit neurocognitivo que afecta a las áreas de la memoria, toma de decisiones y velocidad de procesamiento; un trastorno depresivo mayor crónico grave. También presenta una monoparesia completa del plexo braquial izquierdo con lesión de las raíces C4, C5, C6, C7 y D1? severo dolor neuropático en hombro y toda la extremidad superior izquierda?dolor cervicodorsal crónico con limitación de movilidad cervical activa global secundario a fracturas vertebrales de C6, C7 y D2. El 5 de diciembre de2022 el demandante ha sido amputado del brazo izquierdo para reducir la compresión de raíces nerviosas secundarias al peso del miembro inoperativo. Presenta artrodesis quirúrgica y deformidad gleno-humeral izquierda con dolor crónico neuropático? dolor costal izquierdo persistente,con neuralgias intercostales? ptosis palpebral cronificada en ojo izquierdo? dolor y limitación de la movilidad del primer dedo de la mano derecha? neuropatia lumbosacra polifocal cronificada y neuropatía compresiva del nervio peroneo izquierdo a nivel de la cabeza peroneal de la extremidad inferior izquierda. El demandante sigue tratamiento farmacológico antidepresivo, analgésico, anticoagulante, como paliativo incluso con opiáceos Ha agotado las posibilidades terapéuticas.

Por lo tanto comparando ambos cuadros el estado del demandante no es el mismo que cuando se le reconoció la incapacidad permanente total , sino que ha empeorado, pues de un episodio depresivo , se ha pasado a un trastorno depresivo mayor crónico grave; en 2020 presentaba una repercusión funcional moderada con limitación para actividades de sobrecarga psicofisica fuerza y destreza bimanual, sin embargo, con posterioridad se le ha amputado el brazo izquierdo para reducir la compresión de raíces nerviosas, presenta neuropatías que afectan a la columna lumbosacra, a la extremidad inferior izquierda, al primer dedo de la mano derecha y sufre dolores crónicos cervicodorsales precisando para dichas afecciones entre otros tratamiento con opiáceos. Así pues atendiendo al conjunto de las lesiones y patologías y la entidad de los dolores que presenta el demandante no puede desarrollar una actividad laboral normalizada con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa por lo que debe reconocerse al demandante el grado de incapacidad permanente absoluta.