Sentencia Social 437/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 359/2024 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO:El Juzgado de lo Social aprecia la satisfacción extraprocesal de la pretensión de reconocimiento del complemento de aportación demográfica a la Seguridad Social deducida por D. Calixto contra el INSS y la TGSS, y estima íntegramente la reclamación en relación con la pretensión subsistente, declarando el derecho del actor a ser indemnizado en la suma de 1.800 € por vulneración de su derecho a no ser discriminado, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y al abono del referido importe indemnizatorio.

La decisión judicial mencionada no se comparte por la defensa letrada de la Administración de la Seguridad Social que, actuando en nombre del INSS, la recurre en suplicación al amparo de dos motivos, a través de los cuales solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia y cuestiona la aplicación que del derecho se hace en ella.

SEGUNDO:Antes de dar respuesta a los motivos de suplicación interpuestos por la parte recurrente, es preciso resolver sobre la alegación de "inadmisibilidad del recurso" efectuada por la parte impugnante del mismo por considerar que no se supera la cuantía litigiosa de los 3.000 €.

A este respecto debe recordarse que es el artículo 191 de la LRJS el que establece, tras las disposiciones generales sobre competencia proclamadas en el artículo 190 de la misma ley, cuáles son las resoluciones de los Juzgados de lo Social que pueden ser objeto del correspondiente recurso de suplicación.

El artículo 191 de la Ley Procesal regula las resoluciones susceptibles de recurso de suplicación mediante afirmaciones y distinciones en las que se puede apreciar:

a) Una inicial afirmación que aparenta una gran amplitud al disponer que son recurribles en suplicación: las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo cuando la presente Ley disponga lo contrario.

b) A continuación se da un listado de sentencias contra las que no cabe recurso, combinando la materia y la cuantía.

c) Tras esta determinación de sentencias no susceptibles de recurso por la materia y por la cuantía, añade una nueva enumeración en la que señala las sentencias contra las que en todo caso cabrá el recurso de suplicación.

d) Por último, el precepto se cierra con un apartado cuarto en el que se citan los supuestos en que son recurribles en suplicación determinados autos.

En relación con lo expuesto, el artículo 191.2.g) de la LRJS referido al listado de resoluciones no susceptibles de ser recurridas en suplicación, establece que, no procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 €.

En el caso debatido la cuantía litigiosa en modo alguno excede de los 3.000 €, quedando ésta cifrada en 1.800,00 €, lo que puede llevar a inducir que la resolución de instancia es irrecurrible. Sin embargo, el artículo 191.3.b) de la LRJS posibilita el acceso al recurso, con independencia de la cuantía reclamada, en los casos de afectación general.

Desde la STS de 03/10/2003, la Sala de lo Social del Alto Tribunal ha venido aplicando la doctrina referente a la admisibilidad del recurso de suplicación en los casos de afectación general en los siguientes términos: el artículo 191.3.b) de la LRJS admite la posibilidad de interponer recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, aunque la cuantía del proceso no llegue a 3.000 €, en los casos, "de reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoriao haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes".

La cuestión clave es, por consiguiente, delimitar y determinar el concepto de "afectación general" que este precepto maneja, y, a este respecto, debe comenzarse indicando que la "afectación general" es un concepto jurídico indeterminado que, aunque tiene en efecto una base fáctica, no se agota con ella, sino que la trasciende. No debe olvidarse que el TC en su sentencia 142/1992 de 13 de Octubre (RTC 1992\142) declaró que la exigencia de que "la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de beneficiarios",contiene un concepto jurídico indeterminado que, sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto; criterio que se reitera en las sentencias de dicho Tribunal 144/1992 de 13 de Octubre ( RTC 1992\144) , 162/1992 de 26 de Octubre (RTC 1992\162) y 58/1993 de 15 de Febrero (RTC 1993\58).

Conforme a lo que se declara en el artículo 191.3.b), para que exista afectación general es necesario que "la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social";lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa (siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen "a todos o a un gran número" de sus trabajadores) o los derechos de los beneficiarios de la Seguridad Social frente a ésta.

Para apreciar la afectación general o múltiple no es necesario que se hayan incoado muchos procesos judiciales a consecuencia de la cuestión que la produce, pues basta con la existencia de la situación de conflicto generalizado, y el conflicto existe, aunque el pleito no se haya iniciado.

La conclusión expuesta no supone, en modo alguno, que se equipare la afectación general a todo supuesto de interpretación de una norma de carácter general; decir que la afectación general exige una situación de conflicto generalizado no significa que la misma se confunda con el ámbito personal de las normas jurídicas. No se trata de tomar en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición legal, sino de averiguar "si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores"(como explicó la sentencia del TC 108/1992, de 14 de ( RTC 1992\108) ); es decir si el conflicto de que se trate, surgido a consecuencia de la negativa o desconocimiento de un derecho o derechos determinados y específicos, alcanza a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social.

Es necesario tener en cuenta, además, que la vía especial de recurso que admite el artículo 191.3.b) de la LRJS no está concebida exclusivamente como un derecho de las partes, pues se configura también como un instrumento que tiene por objeto conseguir la unificación de doctrina en supuestos que son trascendentes en su conjunto y en los que la unidad de criterios aplicativos y hermenéuticos participa en buena medida de la condición de orden público. Así la sentencia del TC 79/1985, de 3 de julio (RTC 1985\79), precisó que uno de los objetivos que se persiguen por el legislador al establecer esta vía especial de acceso al recurso, es "evitar que queden sin recurso reclamaciones de escasa entidad económica desde una consideración meramente individual, pero que pueden trascender esta dimensión al multiplicarse o extenderse a numerosos supuestos de hecho idénticos y requerir, por ello, una actividad uniformadora de los Tribunales de rango superior"; y de la sentencia del mismo Tribunal 108/1992, de 14 de septiembre (RTC 1992\108), se desprende que este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación que permite el artículo 191.3.b) de la LRJS , responde a "un interés abstracto: la defensa del ius constitucionis y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley".

Sentadas las precisiones expuestas en orden a la noción de afectación general, se hace necesario explicar los modos o sistemas que tienen que seguir los Tribunales de Justicia para poder apreciar la concurrencia de la misma en cada proceso concreto. Y a este respecto, se destaca que el texto literal del artículo 191.3.b) de la LRJS, se refiere a tres posibilidades o modalidades diferentes, a saber: a) que esta afectación general sea notoria;b) que tal afectación "haya sido alegada y probada en juicio" por alguna de las partes intervinientes en el mismo; y c) que el asunto "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes".De esta triple diferenciación, tal como queda expresada en el precepto de que tratamos, se pone en evidencia que, conforme a los mandatos del mismo, únicamente es necesaria la previa alegación de parte y la probanza de la afectación múltiple, en el segundo de los supuestos referidos, no siendo precisas ni cuando se trate de hechos notorios ni cuando el asunto "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". Para estas dos últimas situaciones, el legislador no exige la alegación ni la probanza de la comentada afectación; la impone únicamente en el segundo de los supuestos enumerados, lo que hace lucir que en los otros dos no es necesario el cumplimiento de tal exigencia.

La notoriedad regulada en el artículo 191.3.b) de la LRJS no es la misma que la referida en el artículo 281.4 de la LEC. La notoriedad precisa para apreciar la concurrencia de la afectación múltiple que abre el acceso al recurso de suplicación en el proceso laboral, no puede ser la "notoriedad absoluta y general" de que habla el mencionado artículo 281.4, pues mantener esta idea rigurosa y extremada de la notoriedad, en la aplicación del artículo 191.3.b), equivale a convertirla en una exigencia inútil y ociosa, pues es prácticamente imposible que el hecho de que un determinado proceso judicial alcance a un gran número de trabajadores, sea conocido por todos o casi todos los ciudadanos; exigir una notoriedad tan acusada e intensa supone vaciar de contenido a este concepto y a hacerlo inoperante. La idea de notoriedad que ha de tomarse en cuenta, a los efectos de dicha afectación múltiple, tiene que ser más flexible y matizada, bastando que, por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, para el Tribunal tal cuestión sea calificable como notoria.En definitiva, se trata de que la afectación general quede de manifiesto por la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones efectuadas y a la vista de los elementos y circunstancias propios de tales reclamaciones y demás datos obrantes en autos. Y será el Tribunal quien, valorando y sopesando todo ello, decidirá si concurre o no tal afectación.

Como ya se ha dicho, en estos casos de notoriedad no es necesaria la alegación de parte para que el Juez o Tribunal pueda apreciar su existencia y admitir que contra la resolución de instancia cabe formular recurso de suplicación.

Según el mandato contenido en el artículo 191.3.b) de la LRJS tampoco es necesario la alegación y prueba de la afectación general en los casos en que la cuestión debatida "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes".

Pues bien, en el caso analizado es evidente la necesidad de apreciar la notoriedad exigible a la que antes nos hemos referido, al ser difícilmente cuestionable la afectación general de la cuestión litigiosa planteada, a la vista de los elementos y circunstancias propios de tal reclamación.

La litigiosidad existente sobre esta cuestión se concreta en la existencia de multitud de reclamaciones deducidas por el INSS ante los órganos judiciales de la Comunidad Foral de Navarra sobre el mismo objeto que ahora se plantea, que están siendo objeto de resolución por los Juzgador de lo Social y por esta misma Sala. Nadie cuestiona el hecho evidente de elevado número de demandas y de recursos que se están sustanciando en la actualidad sobre la misma cuestión que ahora se plantea y ello, pese al criterio unívoco de los juzgados y este tribunal al respecto.

A lo dicho hay que añadir que la reclamación inicial y la cuantía reclamada se soportan en la alegación de vulneración de derechos fundamentales, lo que reafirma el carácter recurrible de la resolución de instancia.

Por ello, la sentencia de instancia es recurrible en suplicación.

TERCERO:El primer motivo del recurso se formula al amparo procesal del artículo 193.b) de la LRJS y tiene por objeto modificar la redacción del hecho probado primero de la resolución controvertida, de manera que, si se estima la petición, el hecho mencionado quede redactado del siguiente modo:

"PRIMERO. - El demandante presentó solicitud de reconocimiento del derecho al complemento previsto en el artículo 60 TRLGSS , la cual fue desestimada por resolución del INSS de 27 de noviembre de 2023, al apreciar prescripción del derecho.

Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada mediante nueva resolución de 19 de enero de 2024, con idéntico fundamento."

La revisión solicitada se basa en la prueba documental practicada, y en concreto, en las resoluciones del INSS de 27 de noviembre de 2023 y de 19 de enero de 2024, incorporadas al expediente administrativo del INSS y que obran a las páginas 87 a 89 del EEJE. Para quien interpone el recurso la revisión propuesta es trascedente para la decisión de litigio, al incorporar un dato relevante de la tramitación administrativa seguida por el INSS, como es la prescripción como causa de denegación del complemento.

Ciertamente, en el hecho probado primero de la sentencia, si bien se hace alusión a que la solicitud inicial y la reclamación previa del Sr. Calixto fueron desestimadas, no se hace referencia expresa ni a la fecha en la que el INSS dictó su resolución denegando el reconocimiento del derecho al complemento, ni a aquella en la que la reclamación previa frente a la misma fue desestimada, ni al motivo alegado por la Administración para la desestimación de la reclamación previa.

Pese a ello, el fundamento de derecho primero de la resolución recurrida se refiere a "las fuentes de prueba que corroboran la anterior declaración de hechos probados",y dice que aquellas se sitúan en los documentos obrantes en el expediente administrativo, y más en concreto "la Resolución del INSS en la que se aviene a reconocer el complemento de aportación demográfica a la Seguridad Social interesado con posterioridad a la interposición de la demanda".

La revisión solicitada se basa precisamente en la documental practicada, y más en concreto, en la resolución del INSS de fecha 27 de noviembre de 2023, y en la dictada el 19 de enero de 2024 desestimatoria de la reclamación previa, decisiones ambas incorporadas al expediente administrativo, donde efectivamente se decide de manera expresa las solicitudes presentadas por el actor (documento n. º 14 EEJE, páginas 87 a 89 de dicho expediente).

Pues bien, la petición de revisión no solo es innecesaria, sino que también es intranscendente para las resultas del litigio. Es innecesaria, porque el juzgador de instancia ha analizado, considerado y valorado las resoluciones de la entidad gestora a las que se refiere el motivo revisorio, a lo que hay que añadir que ninguna de las partes litigantes ha cuestionado su contenido; y es intrascendente para el resultado del litigio pues la alegación de prescripción, a la que se refiere el motivo de suplicación, no solo es infundada, sino que obliga al reclamante a seguir acudiendo a los órganos judiciales en reclamación de un derecho reconocido, lo que conlleva los correspondientes gastos causa de la declaración que se recurre. De hecho, la entidad gestora reconoce ahora, de forma tardía, el complemento, es decir, reconoce el derecho habiendo ya causado el daño y los perjuicios al beneficiario que ha sido discriminado, como veremos, por una actuación administrativa que le ha obligado a hacer valer su derecho ante los tribunales, asumiendo una serie de gastos que podrían haberse evitado.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO:El segundo motivo del recurso se soporta procesalmente en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS.

Considera la entidad gestora recurrente que el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo al reconocimiento, en favor del demandante, de una indemnización de 1.800 € en concepto de daños y perjuicios, infringe el artículo 14 de la Constitución Española; el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, (en su redacción anterior al Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero); así como la doctrina establecida en sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 14 de septiembre de 2023 (C-113/22); y sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2023, (RCUD n.º 2222/2022), y 15 de noviembre de 2023 (RCUD n.º 5547/2022).

La sentencia de instancia, según manifiesta el recurrente, aprecia la perdida de objeto del proceso, por satisfacción extraprocesal de la pretensión, en lo que hace a la reclamación del complemento de maternidad, estimando procedente, sin embargo, el otorgamiento al actor de una indemnización adicional de 1.800 euros, también solicitada en el proceso, y es esta declaración la que, a su entender, no debió ser acogida por el juzgado de instancia.

De esta forma, el INSS no discute en su recurso el derecho del demandante a percibir el complemento del artículo 60 del TRLGSS; ni la cuantía de dicho complemento; ni la fecha de efectos económicos del reconocimiento, que se sitúa en el inicio del percibo de su pensión de jubilación. La entidad tampoco cuestiona, el tenor de la STS de 21 de febrero de 2024 sobre la imprescriptibilidad del complemento reclamado. Lo que realmente pone en cuestión es que pueda reconocerse al actor la cantidad de 1800 € por vulneración de su derecho a no ser discriminado.

La entidad gestora, después de recordar que la sentencia del TJUE, de fecha 14 de septiembre de 2023 (C-113/22), ha llevado al TS a revisar su doctrina (fijada en STS de 17 de mayo de 2023 (rcud. 2222/2022)) y a reconocer, en STS de 15 de noviembre de 2023 (rcud. 5547/2022), el derecho de los solicitantes del complemento a una indemnización con cargo al INSS, considera que no concurren -en el caso enjuiciado- las exigencias necesarias para proceder a tal reconocimiento.

En su parecer, y en comprimido resumen, no existe derecho a indemnización si el fundamento jurídico de la resolución de la entidad gestora ha sido ajeno a una discriminación por razón de sexo, y en el caso de autos, el verdadero y real motivo de denegación del complemento no ha tenido en cuenta el sexo del reclamante y se ha basado solo en el transcurso del plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 53.1 del TRLGSS.

La sentencia recurrida, rechaza la argumentación que ahora se reproduce en el recurso, y lo hace con base en una serie de consideraciones que esta Sala comparte en su totalidad.

Como es de sobra conocido, al haberlo plasmado así esta Sala en innumerables resoluciones, el TJUE dictó la sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/2018, Waversus INSS), en la que daba respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gerona. En la resolución se declaró que el artículo 60.1 de la LGSS (en la redacción aplicable al caso) era incompatible con el Derecho de la Unión Europea al introducir una discriminación directa en los varones. Así, la sentencia consideró que, "la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión".

De este modo, el complemento de maternidad regulado en el artículo 60 de la LGSS (en su redacción aplicable al caso), incurría en discriminación directa por razón de sexo, al excluir a los padres varones pensionistas (jubilación, invalidez y viudedad contributivas) que podían estar en una situación comparable a la de las madres trabajadoras. Tal conclusión, contenida expresamente en la sentencia del Tribunal Europeo, es vinculante, pues el hecho de reconocer eficacia jurídica a los actos legislativos nacionales incompatibles con las disposiciones del Derecho comunitario equivaldría, de hecho, a negar el carácter efectivo de los compromisos incondicional e irrevocablemente asumidos por los Estados miembros, en virtud del Tratado, y pondría así en peligro los propios fundamentos de la Unión Europea, como Comunidad (STJCE de 9 de marzo de 1977- Asunto 106/77, Simenthal).

En consecuencia, las decisiones adoptadas por el INSS negando el derecho al percibo del complemento, suponen una vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo del actor por lo que resultaba procedente reconocer a los reclamantes el derecho solicitado de percibir el complemento de paternidad/maternidad reponiéndoles así en la integridad de su derecho a la igualdad que había sido cercenado.

Tras este pronunciamiento, la entidad gestora puso en cuestión el momento desde el cuál debía ser reconocido el complemento, postulando que el efecto económico del mismo solo se viera reconocido desde los 3 meses anteriores a la presentación de la solicitud. Este posicionamiento del INSS precisó del dictado de nuevas resoluciones judiciales en donde quedó establecido que el órgano judicial debe reconocer a los demandantes el derecho al complemento de pensión litigioso, con efectos retroactivos a partir de la fecha en que la que accedieron a sus pensiones. Así, reconocida la lesión del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, la fecha de efectos del complemento debe coincidir con la fecha de efectos de la pensión de jubilación reconocida, pues la vulneración del derecho fundamental citado ya se produjo en la primera resolución del INSS en la que se reconoció al actor su pensión de jubilación sin el complemento al que tenía derecho.

La Sala Cuarta del TS confirmó este posicionamiento declarando que los efectos del complemento de maternidad solicitado deben retrotraerse al momento del reconocimiento de la prestación ( SSTS de 17 de febrero de 2022 (rcud. 2872/2021 y 3379/2021)).

Pese a la claridad de los pronunciamientos judiciales enunciados, el INSS siguió aplicando la norma nacional contraria a la Directiva y mantuvo el reconocimiento del derecho al percibo del complemento solo respecto de las mujeres, ejecutando, eso sí (y porque no le quedaba más remedio) aquellas resoluciones judiciales en las que se reconocía el complemento a los varones. De este modo, volvió a surgir la necesidad de que los beneficiarios varones tuvieran que hacer valer por vía judicial su derecho al complemento, lo que, en particular, los expone a un plazo más largo para la obtención del mismo y, en su caso, a gastos adicionales.

Debido a ello, el TJUE tuvo que reaccionar de nuevo, mediante el dictado de un nuevo pronunciamiento.

A este respecto, la STJUE de 14 de septiembre de 2023 (C-113/22), establece que "el órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial".

Sobre la base de esta resolución y recepcionando su doctrina, la Sala Cuarta del TS dictó sentencia el 15 de noviembre de 2023 (rcud. 5547/2022).

Conforme a la mencionada resolución: "la cantidad adecuada en orden a la compensación de los daños derivados de la discriminación adicional derivada de la denegación del denominado complemento de maternidad a los varones por parte del INSS cuando ya había sido establecido por el TJUE el carácter discriminatorio y contrario al derecho de la Unión de la regulación que reservaba exclusivamente dicho complemento a las mujeres, debe ser fijada en la cantidad de 1.800 euros. Dicha cuantía se estima que es la que mejor se adecúa a la exigencia de reparación del daño sufrido en los términos que se derivan de la reiterada sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2023 y de la normativa interna y doctrina jurisprudencial sobre la materia, debiendo, por tanto, ser aplicada por los órganos judiciales, en todos aquellos supuestos en los que exista controversia sobre la cuantía de la referida indemnización y, teniendo presente -como ocurre en el presente caso- la solicitud de la parte demandante de la aludida indemnización.

Conviene advertir, asimismo, que consideramos que esa cantidad permite una reparación integral del perjuicio sufrido. La eventual zozobra moral o las molestias materiales derivadas de ese acudimiento a los órganos de la jurisdicción social quedan englobadas en tal reparación a tanto alzado. Y lo mismo cabe advertir respecto de si se ha presentado la demanda con asistencia de profesionales (de Abogacía o colegiados como Graduados Sociales). Seguimos, de conformidad con lo apuntado por la repetida STJUE de 14 de septiembre de 2023 (C-113-22 ), las pautas habituales en nuestro ordenamiento, Como se sabe, esta Sala, no viene estableciendo el importe de la condena en costas a la vista de la mayor o menor profundidad de la actuación procesal desempeñada por la parte recurrida sino de su existencia o inexistencia (personación, impugnación). Analógicamente, entendemos que esta compensación procede siempre que haya sido menester que el varón discriminado por una resolución del INSS posterior a la STJUE 19 diciembre 2019 haya precisado del acudimiento a la jurisdicción social para conseguir el abono del complemento en cuestión."

Pues bien, en el caso analizado resulta completamente procedente el abono al actor de la indemnización establecida en la resolución recurrida, sin que las alegaciones efectuadas por la entidad gestora, en un intento vano de seguir oponiéndose al reconocimiento de un derecho plenamente delimitado, puedan ser obstáculo a tal conclusión.

La entidad gestora recurrente, como ya hemos manifestado anteriormente, defiende que no es posible imponer la indemnización reconocida en la instancia pues la denegación de la prestación no lo ha sido por el hecho de que el demandante sea varón, ni ha aplicado el cuestionado Criterio de Gestión 1/2020, sino que ha opuesto una cuestión de legalidad ordinaria como es la prescripción y la limitación de efectos económicos, y la misma objeción se hubiera opuesto si la solicitante hubiera sido una mujer, por lo que, a su entender, no existe discriminación alguna por razón de sexo que deba ser objeto de compensación.

La Sala no comparte ni las alegaciones, ni las conclusiones a las que llega la entidad gestora, y esto es así por lo siguiente:

-Resulta del todo punto incomprensible que el INSS se oponga a la pretensión del demandante sobre la base de alegar la prescripción del derecho solicitado pues, es evidente, que la entidad gestora conoce, como no puede ser de otro modo, que la pensión de jubilación es imprescriptible y que el complemento de dicha pensión participa de la misma naturaleza jurídica de la pensión a la que complementa. Así lo ha declarado esta Sala en múltiples resoluciones y así se ha establecido por el TS en sentencias de Pleno de 21 de febrero de 2024.

-Las normas de derecho nacional que regulan la prescripción no pueden impedir que se restablezca la igualdad de trato ( STS 24 de febrero de 2024).

-Por otro lado, en el momento en el que el demandante solicitó el complemento litigioso, el TS ya se había pronunciado sobre los efectos económicos del mismo y la necesidad de retrotraer los mismos al momento del reconocimiento de la pensión reconocida. De esta forma, el INSS conocía el deber de reconocer a los varones el complemento con efectos retroactivos, al ser esta la única forma de reestablecer la igualdad de trato vulnerada.

-A las pensionistas mujeres nunca se les ha exigido solicitar el complemento discutido. De hecho, la entidad gestora les reconocía el mismo de oficio y con efectos derivados al reconocimiento de la pensión a la que complementa.

-El INSS, después del dictado de la STJUE de 12 de diciembre de 2019 tuvo en su mano cumplir con sus disposiciones y reconocer el complemento a los varones en iguales condiciones a los reconocimientos efectuados a las mujeres, sin embargo, no lo hizo y continuó denegándolo pese a conocer que su decisión incurría en discriminación y vulneraba el derecho de la Unión. Este comportamiento obligó a los varones a acudir a los órganos judiciales en solicitud del reconocimiento de un derecho establecido. De este modo, y desatendiendo la obligación contenida en la resolución del tribunal europeo, no realizó actuación alguna tendente a corregir la situación de discriminación advertida, haciendo precisas innumerables reclamaciones que conforman una discriminación relativa a los requisitos procedimentales que provocan, a su vez, un gasto innecesario que pudo ser evitado.

-Esta discriminación referente a los requisitos procedimentales se patentiza actualmente en la alegación de la excepción de prescripción respecto de un complemento que, como ya hemos expuesto, es imprescriptible. Así, tal alegación carece de fundamento alguno, contraviene la decisión sobre efectos retroactivos del reconocimiento establecida por el TJUE y por el TS, y obliga nuevamente a los varones a acudir a los órganos judiciales para ver reconocido su derecho con los daños y gastos que ello conlleva.

-Se afirma por el INSS que la alegación de prescripción no implica ningún tipo de discriminación por razón de sexo, sin embargo, y como se apunta en la sentencia recurrida, "lo cierto es que difícilmente una mujer va a encontrarse en una situación similar ya que a las mujeres se les ha reconocido de oficio del complemento, sin necesidad de solicitud alguna. Pero es que, si a una mujer no se le hubiera reconocido el complemento, ello se habría debido a algún tipo de error u omisión (particularmente falta de información sobre los hijos) pero no a una discriminación por razón de sexo, que constituye una vulneración de un derecho fundamental y que genera el derecho a percibir una indemnización por daños y perjuicios".

Conforme a lo dicho, la actuación de la entidad gestora no hace sino seguir provocando un efecto discriminatorio relacionado con el procedimiento al obligar a los reclamantes a litigar con los gastos que ello conlleva.

A lo que acabamos de exponer no es posible oponer el contenido de nuestra sentencia de 24 de abril de 2024 pues la reclamación sobre la que nos pronunciamos en aquel entonces fue estrictamente referida a la condena en "costas" solicitada, y no a las cuantías indemnizatorias que ahora se establecen y cuestionan, y que comprenden daños morales y gastos diferentes a lo que se reclamó en el proceso al que nos referimos.

Por todo lo expuesto solo cabe el rechazo del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.