Sentencia Social 898/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3789/2024 de 21 de febrero del 2025

PRIMERO.-Recurren ambas partes en suplicación la sentencia de instancia, que condena a la demandada CONSORCI CORPORACIÓ SANITÀRIA PARC TAULÍ a abonar a la trabajadora demandante la suma de 26.956,22.-€ por los conceptos reclamados.

En el recurso de la empresa, impugnado de contrario, se acusa, al amparo del art. 193.c) LRJS, la infracción de los 53 y 54 del II Conveni Col·lectiu de treball dels hospitals d'aguts, centres d'atenció primària, centes sociosanitaris i centres de salut mental, concertats amb el Servei Català de la Salut (Conveni SISCAT), así como la incorrecta aplicació del art. 53 LGSS y de la jurisprudencia que se cita.

Por su parte, el recurso de la demandante, por el mismo cauce procesal, denuncia infracción por incorrecta aplicación de los arts. 1100 y 1108 CC, en relación con el art. 576 de la LEC y la jurisprudencia que se cita (por todas, STS de 10/11/2010, dictada en el RCUD núm. 3693/2009).

SEGUNDO.-En cuanto al recurso de la empresa, en lo referido a la infracción de los preceptos convencionales que se citan, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en diversas resoluciones. Así, entre otras, nuestra 6010/2023, de 24 de octubre, señala literalmente:

"(...) debe recordarse que esta Sala ha examinado reiteradamente el alcance de la mejora voluntaria de prestaciones instituida en el art. 53 del convenio SISCAT , habiéndose pronunciado algunas sentencias en sentido favorable a la parte empleadora, como fue el caso de las SSTSJ de Catalunya de 3 de febrero de 2021, rec. 4417/2020 ; 3 de diciembre de 2019, rec. 4263/2019 y 19 de marzo de 2019, rec. 207/2019 ,en las que se sostuvo la tesis de que: Tanto las guardias médicas o el complemento de atención continuada, como los pluses nocturnos, sábado, domingo y festivo, no son retribuciones fijas sino variables y se retribuyen de forma distinta de un mes a otro según se hayan realizado o no guardias y según el mayor o menor número de horas trabajadas en cada una de ellas, y dependiendo también de si se trabaja o no en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos. (FJ 9º, STSJ Catalunya de 19 de marzo de 2019 ).

No obstante, a partir de la STS, 4ª, de 7 de julio de 2019, dictada en el recurso de casación ordinaria 89/2018 , que confirmó la STSJ de Catalunya de 2 de febrero de 2017 , autos 42/2016,que resolvió el conflicto colectivo sobre la retribución de las vacaciones en el ámbito del Convenio colectivo SISCAT, es claro que ha de mantenerse un criterio interpretativo del art. 53.1 del convenio SISCAT acorde con la hermenéutica de las sentencias de conflicto colectivo. En efecto, constituía el objeto litigioso en dicho proceso colectivo determinar si ciertos complementos retributivos del Convenio SISCAT -el mismo convenio aplicable en la presente Litis- que se abona de forma regular a lo largo de todo el año, aunque con importes mensuales variables, debían integrar la paga de vacaciones, sosteniendo las organizaciones sindicales demandantes que tales retribuciones se abonaban de forma normal y media cada mes, salvo en el período de vacaciones. Esta Sala estimó en parte la pretensión, concluyendo que los conceptos retributivos correspondientes a las guardias o retribución complementaria de atención continuada, así como el plus domingo, plus festivo y plus sábado debían calificarse de retribución normal y media, de forma que debían abonarse igualmente en la paga de vacaciones. Concretamente, se razonaba por la Sala que: Examinaremos en primer lugar el de GUARDIAS O RETRIBUCIÓN de la JORNADA COMPLEMENTARIA de ATENCIÓN CONTINUADA. En el artículo 35 del convenio colectivo este se refiere a las "guardias presenciales y guardias localizables". Hemos aludido ya anteriormente a las especiales características de la actividad que llevan a cabo los profesionales del ámbito médico sanitario. En el mismo la realización de guardias presenciales y de localización y festividad se aprecia como una actuación normal y ordinaria toda vez que el llevarlas a cabo es algo que se encuentra previamente programado y constituye una obligación para todos los profesionales hasta el punto de que sólo están exonerados, como medida de prevención, de efectuarlas , las trabajadoras en situación de riesgo de embarazo y el personal al que su realización sea contraindicada por razones de salud, exigiéndose incluso, en este último caso, un dictamen médico favorable, permitiéndose también la voluntaria exoneración los trabajadores mayores de 50 años pero con un necesario preaviso de tres meses (artículo 66 del convenio colectivo). Todo ello significa que la actividad de guardias de presencia y disponibilidad se fija y establece con antelación y lo programado ha de cumplirse por los trabajadores afectados por la distribución de la misma por el centro en el que prestan sus servicios con sólo las excepciones antes indicadas y sólo por razones de prevención.

Lo dicho acredita en definitiva que las guardias generan una retribución que ha de considerarse dentro de la normal o media de los trabajadores demandantes y que corresponde a una actuación continuada y habitual derivada de las circunstancias propias de la actividad empresarial a que se refiere el ámbito del convenio por lo que debe entenderse que se halla en el denominado " núcleo o zona de certeza" a la que se refiere la doctrina jurisprudencial. Es más dicha retribución consiste en una parte importante de lo que perciben los profesionales y si no se tuviera en cuenta de la paga de vacaciones podría ocasionar el efecto indeseado de disuadir al trabajador de ejercer su derecho a disfrutar las vacaciones anuales ante la existencia de una disminución de la retribución percibida durante las mismas ( artículo 7 de la Directiva 2003/88 ).

Lo expuesto determina pues la obligada inclusión del concepto retributivo discutido en la paga de vacaciones.

Por lo que se refiere al complemento de atención continuada, los argumentos en favor de su inclusión en la retribución de vacaciones son similares aunque no idénticos a los que hemos expuesto para las guardias médicas. En primer lugar, a dicho complemento se refiere el artículo 33 del convenio colectivo que alude a la retribución complementaria distinguiendo dentro de ella tres complementos, de los cuales dos están incluidos en la paga de vacaciones pero no el complemento de atención continuada lo que de por sí parece de difícil justificación.

Señala dicho artículo que el complemento lo percibirá proporcionalmente aquel personal facultativo que además de su jornada ordinaria, realice una jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) superior al 75% de la máxima jornada de atención complementaria exigible.

La STS de 26 de abril de 2016 al tratar del complemento de atención continuada dice que " el fin pretendido por el complemento es el de compensar la mayor seguridad que supone para la empleadora contar con un mayor periodo de tiempo adicional del mismo trabajador. Propiamente no es un plus que remunere la exclusividad o la disponibilidad, sino el que así haya sucedido de manera efectiva, puesto que solo se devenga en función de lo que ha sucedido en el pasado. En consecuencia, el complemento se separa de la material prestación de cada hora extra; no puede asimilarse al régimen aplicado por realizar la guardia por la noche, en festivo, o con otras circunstancias que la tornen más gravosa; retribuye un mayor esfuerzo y dedicación en la prestación del servicio de guardia presencial por parte de los facultativos médicos , cual es realizar el 75% o más de la máxima jornada complementaria de atención continuada de 499 horas anuales La peculiar naturaleza del complemento , en suma, conduce a establecer para el mismo el ámbito que le es propio, el de acompañar a elementos básicos, como es el percibo del exceso de jornada en función del tiempo de prestación de servicios.". También como en el caso de las guardias la actuación que da lugar a percibir el complemento de atención continuada es percibido como una parte de la retribución normal o media de los trabajadores por la actividad que hace posible su cobro, también está previamente planificada por los centros hospitalarios en los que prestan servicio y es obligatoria para estos por lo que al tratarse de un complemento de los que acompañan al salario base por una actividad que en la práctica deviene continuada ha de incluirse también en la zona de certeza que menciona la doctrina jurisprudencial.

Por lo que se refiere al plus domingo, plus sábado y plus festivo que remuneran los trastornos que puede provocar en el trabajador el hecho de prestar servicios en estos días, lo que además, por especiales características de la actividad empresarial de los centros que se dedican a la atención médico sanitaria, el trabajo que en esas fechas se desarrolla está previamente establecido y es de obligado cumplimiento para los trabajadores, por lo que también ha de integrarse dentro de la llamada zona de certeza que ha construido la doctrina jurisprudencial. Así lo expresa la sentencia de 30 de junio de 2016 de la Sala IV del TS que excluye expresamente los pluses de trabajo en domingo y festivo de la condición de extraordinarios, recogiendo en particular la doctrina sentada anteriormente por el propio alto tribunal en su sentencia de 26 de julio de 2010 cuando señala que para que un costo salarial sea excluido de la retribución de vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario.

Hay que dejar constancia que este mismo criterio interpretativo de considerar -a los efectos de la mejora voluntaria que nos ocupa- fijas y periódicas las retribuciones de guardias médicas o atención continuada ya se mantuvo con anterioridad por esta misma Sala en sus sentencias de 20 de noviembre de 2018, rec. 4881/2018 y de 26 de noviembre de 2018, rec. 4743/2018. Concretamente , se razonaba en nuestra sentencia de 26 de noviembre de 2018 que: Centrándose la discrepancia entre las partes en la calificación como retribuciones "fijas" de las guardias y pluses litigiosos, la respuesta a la cuestión depende del contenido que atribuyamos al término "fijas", pudiendo atenderse al elemento de identidad económica mensual, o a la circunstancia de que es un concepto retributivo presente con carácter fijo en todas las nóminas, oponiéndose de este modo los términos fijeza/variabilidad en atención al carácter ordinario o extraordinario de la retribución.

En el caso que nos ocupa, tanto en la exposición fáctica de la sentencia de instancia, como en su fundamentación jurídica (con evidente valor fáctico) se afirma que la trabajadora percibe mensualmente, en todas las nóminas, una retribución correspondiente a guardias, de presencia y de localización, así como a trabajos en sábado, domingo y/o festivos, al tratarse de actividad que realiza todos los meses. Es importante destacar que en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia se deja constancia de que la realización de guardias y trabajos en festivos no es voluntaria, sino obligatoria, de modo que el personal médico viene obligado a la realización de guardias, que únicamente es dispensable por motivos de salud o a partir de una determinada edad, a lo que se añade que su programación aparece en el calendario laboral desde principios de año.

Tales datos permiten afirmar que se trata de una actividad normal, ordinaria y estable de dicho personal, habiéndose pronunciado en tal sentido esta misma Sala en las Sentencias nº 1/2017,de 2 de febrero , dictada en RS 42/2016 y en la nº 40/2017, de 10 de noviembre , dictada en demanda 27/2017 , considerando que la retribución correspondiente a guardias médicas y trabajos en sábados, domingos y festivos, en relación con el trabajo del personal facultativo, constituye retribución de la actividad ordinaria, y aunque en ambos casos el análisis viene referido a la inclusión de dichas retribuciones en las vacaciones, es evidente que los caracteres predicados son aplicables en términos idénticos en relación con la cuestión que ahora nos ocupa.

Asimismo, teniendo en cuenta que la inclusión en el artículo 53 del Convenio Colectivo aplicable de dicho complemento en situación de IT, responde a la extensión del beneficio contemplado para los empleados públicos por la D.A. 6ª de la Ley 5/2012, de 20 de marzo ,también podemos tomar en consideración la interpretación efectuada por la jurisdicción contencioso-administrativa en relación con esta misma cuestión, respecto de las guardias médicas realizadas por los funcionarios del cuerpo sanitario de instituciones penitenciarias, destacando las Sentencias de la Audiencia Nacional de 20 de junio y 14 de febrero de 2018 , o las previas 553/ 2016 de 5 de octubre y 568/2016, de 13 de octubre , en todas las cuales se afirma la inclusión del importe de las guardias médicas en el complemento de IT, remitiéndose al pronunciamiento de la Sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del TS de 17 de enero de 2000, dictada en recurso de casación nº 1820/1999 , referida al personal del INSALUD, y en la que se establece la doctrina de que las guardias médicas constituyen una retribución fija que debe integrarse en el cálculo del complemento de IT.

En el caso examinado se produce una absoluta coincidencia con las condiciones de percepción analizadas por la doctrina contencioso-administrativa, puesto que se trata de retribuciones vinculadas a la realización de actividad ordinaria y estable, de carácter obligatorio, fijadas o programadas con carácter previo en el calendario laboral, y su retribución se efectúa mediante la aplicación de unos importes fijos preestablecidos, por lo que no obsta a su consideración como retribución fija la circunstancia de que su importe final mensual varíe en atención al número concreto de días que cada mes se realizan guardias o festivos, especialmente cuando consta acreditado que se realizan todos los meses sin excepción.

Todo ello lleva a la Sala a la estimación del recurso formulado por la parte actora, dado que la retribución de guardias y sábados, domingos y festivos, conforme a lo expuesto, constituye una retribución fija, estable y ordinaria, que debe ser incluida en el cálculo del complemento de IT conforme a las previsiones del artículo 53 del I Convenio Colectivo SISCAT , lo que determina la revocación de la sentencia de instancia y estimar la demanda rectora de las presentes actuaciones, condenando a la demandada al abono de la suma de 32.999,44 &€ por el período de abril/2016 a 9/2017."

Esta doctrina es extrapolable al caso de autos, en cuyos indiscutidos hechos probados se refiere que la actora durante el mes anterior (3/2021) a la situación de baja médica percibió un importe total de 2.585,85 en concepto de atención continuada (guardias de presencia física y localizables) y que, durante los años 2020 y 2021, ha tenido programado en el calendario laboral, durante todos los meses del año, sus guardias localizadas y de presencia de 24 horas. Esta Sala, pues, ha fijado doctrina consolidada sobre la interpretación del art. 53 del Convenio SISCAT, señalando que tales guardias son una actividad ordinaria y estable, de carácter obligatorio, programada con carácter previo, retribuida conforme a unos importes fijos preestablecidos, por lo que no ha impedir su consideración como retribución fija la circunstancia de que el importe final mensual varíe en función del número concreto de días en que cada mes se realizan guardias o festivos. La doctrina que seguimos ha sido confirmada, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 2 y 7 de junio de 2021 ( rec. 953/2021 y 961/2021, respectivamente) y 14 de diciembre de 2021 (rec. 4622/2021), sin que concurran razones para apartarse de ella, siendo por tanto de plena aplicación al caso en aras a preservar los principios de igualdad y seguridad jurídica.

Destacaremos también que esta misma Sala, en sentencia más reciente 4093/2024 de 16 julio 2024, Rec. 5882/2023, confirma dicho criterio, señalando que "Se trata en el caso de determinar si las guardias de atención continuada pueden ser calificadas como retribución fija y periódica a los efectos de dicha regulación para integrar en su caso el complemento de IT. Aunque la trabajadora demandante es personal estatutario fijo, para la solución de la controversia debe estar la Sala a su doctrina consolidada sobre la interpretación del art. 53 del Convenio SISCAT , que en cuanto a la regulación del régimen de mejora de la IT se remite a la citada Disposición Adicional, habiendo señalado esta Sala que tales guardias son una actividad ordinaria y estable, de carácter obligatorio, programada con carácter previo, retribuida conforme a unos importes fijos preestablecidos, por lo que no ha impedir su consideración como retribución fija la circunstancia de que el importe final mensual varíe en función del número concreto de días en que cada mes se realizan guardias o festivos, más aún si como en el caso estas guardias se realizan todos los meses. La doctrina que seguimos ha sido confirmada en las más recientes sentencias de esta Sala de 2 y 7 de junio de 2021 ( rec. 953/2021 y 961/2021, respectivamente ) y 14 de diciembre de 2021 (JUR 2022, 70387)(rec. 4622/2021 ), sin que concurran razones para apartarse de ella, siendo por tanto de plena aplicación al caso en aras a preservar los principios de igualdad y seguridad jurídica. Aunque la impugnante del recurso cita en sentido contrario la STSJ CAT de 19 de marzo de 2019 (rec. 207/2019 ),la Sentencia de esta Sala 4115/2020, de 29 de septiembre , explica las razones por las que considera que no hay contradicción con los postulados de la sentencia de 19 de marzo de 2019 y a aquella nos remitimos en aras de la economía procesal. En suma, esta Sala ha venido declarando que el concepto "retribuciones fijas y periódicas" se refiere a conceptos que aparezcan continuadamente en las nóminas, independientemente de que varíe su importe mensual, y como la demandante percibió retribución por guardias en los 12 meses anteriores al inicio de la situación de IT, estas retribuciones por guardias deben también integrar el importe del complemento de IT...".

No hay razones para apartarse en el caso de este criterio consolidado, pues como señala Sentencia 4535/2024 de 31 Jul. 2024, Rec. 6724/2023 "no concurre ninguna circunstancia que nos obligue a modificarla debemos mantener el mismo criterio, en el sentido de que si bien las partes que negociaron el Convenio SISCAT decidieron diferenciar sistemáticamente el complemento de IT, del de maternidad, no lo hicieron con la intención de que sus efectos económicos fueran diferentes, sino todo lo contrario, lo que pretendieron fue simplemente diferenciar dos situaciones jurídicamente distintas, la que se deriva de la IT, embarazo y víctimas de violencia de género, de la suspensión del contrato por maternidad/paternidad como del resto de las reguladas en el art. 48.4 del TRLET ,y el hecho que utilizasen para el cálculo de la mejora por descanso por maternidad o paternidad la expresión "retribuciones de jornada ordinaria" y en el art. 53 de la misma norma convencional otra forma de cálculo "hasta el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que se percibían el mes anterior", dicha diferenciación no altera ni desvirtúa o atenúa la finalidad de las dos mejoras, que no fue otra que mantener el nivel salarial de todas aquellas personas trabajadoras que se encuentren en la situación que describe la norma convencional y, en consecuencia, para el cálculo del complemento, ya sea de IT o asimilado o de maternidad, en ambos, debe incluir el complemento de atención continuada si la trabajadora o trabajador lo venía percibiendo, por cuanto la remuneración de las horas de atención continuada es una retribución fija y periódica, y debe comprenderse en el concepto de jornada ordinaria. Si todo lo hasta aquí razonado le añadimos que el complemento de maternidad, es un elemento diferencial que afecta por razones obvias más a las mujeres que a los hombres, la mejora que regula el art. 54 del Convenio SISCAT , debe ser interpretada de forma amplia atendiendo al principio informador del ordenamiento jurídico como es el de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, lo que nos llevaría la misma conclusión que la expuesta más arriba".

Procede por ello rechazar la primera censura jurídica de la empresa.

TERCERO.-En cuanto a la segunda cuestión que plantea el recurso empresarial resulta obligado remitirse a la doctrina jurisprudencial recaída al respecto. La Sala IV del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias de 25 y 29 de enero de 2024, rcud 4176/2021 y 3467/2021, y otra de 8 de mayo de 2024, rcud 374/2022, en las que se establece que como lo que se reclama no es el derecho a percibir la prestación, sino las diferencias salariales que resulten entre lo abonado como mejora, "es aplicable el plazo de retroactividad de tres meses previsto en el art. 53.1 de la LGSS en un caso de mejora voluntaria de prestación de incapacidad temporal por embarazo y de maternidad el concepto de atención continuada (guardias), al haber sido abonada por la empresa sin incluir el referido concepto.

Señalan las aludidas sentencias que "tal y como dijimos en nuestra sentencia de 24 de octubre de 2005 (Rcud. 1918/2004 ),al distinguir entre el entonces art. 43 de la LGSS y art. 44 de la misma ley (actuales arts. 53 y 54 de la LGSS ):"Para el estudio de esta infracción hay que tener en cuenta que en la >LGSS se regulan dos instituciones en orden a la extinción de los derechos de Seguridad Social: la prescripción, a la que se refiere el art. 43 LGSS ,y la caducidad, regulada en el art. 44. En nuestro ordenamiento la distinción entre prescripción y caducidad suele vincularse a algunas de sus características en orden a su curso (exclusión de la interrupción en la caducidad) y a su apreciación (a instancia de parte la prescripción y también de oficio la caducidad). Pero la diferencia fundamental se relaciona con el interés jurídicamente protegido en cada una de estas instituciones y así se afirma que mientras en la prescripción predomina el interés individual del sujeto pasivo en oponerse a un ejercicio tardío del derecho, en la caducidad está presente el interés general en la rápida certidumbre de determinadas situaciones jurídicas.

Desde esta perspectiva, la distinción de los arts. 43 y 44 LGSS resulta problemática, hasta el punto de que se ha cuestionado que realmente estemos en el caso del art. 44 ante una auténtica caducidad, porque en el supuesto que regula este artículo no está afectada la certidumbre de una situación jurídica. En efecto, estamos realmente ante un derecho de Seguridad Social reconocido y que va a seguir estándolo, aunque transcurra el plazo establecido por la norma para su caducidad, con lo que el empleo de este término por la ley más que un sentido técnico jurídico tiene una finalidad indicativa más próxima al lenguaje ordinario que identifica la caducidad con la pérdida. De lo que se trata no es, por tanto, de un derecho potestativo que caduca por su no ejercicio, sino de un pago vencido que se pierde por no haberse cobrado oportunamente, lo que es algo muy distinto. Así el art. 44 se refiere al derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado (número 1) o de una mensualidad (número 2), es decir, que, pese a la inseguridad de la terminología ("derecho al percibo"), se pierden cantidades y no derechos, aunque por la naturaleza de la cantidad perdida en el número 1, el derecho quede vacío de contenido. Pero lo verdaderamente interesante es diferenciar el supuesto del art. 44 - pérdida del derecho al percibo- del supuesto del art. 43 -pérdida del derecho a la prestación-. La diferencia está clara y hay que interrogarse sobre la finalidad perseguida en cada una de las normas, que, a su vez, han de relacionarse con la finalidad de protección social, que es propia de nuestro sistema de Seguridad Social. Es obvio que para la Seguridad Social no tiene la misma importancia la pérdida de un pago que la pérdida de un derecho, y no la tiene, porque mientras que la pérdida de un derecho compromete de forma irreparable la finalidad última del sistema, que es la protección de una situación de necesidad, en la pérdida de un pago esta finalidad no está comprometida, pues subiste el derecho a las mensualidades no caducadas, y además se parte de que esa situación de necesidad no sería tan apremiante si, teniendo el derecho reconocido, el beneficiario no ha reclamado su abono " y que " Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del art. 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del art. 43 LGSS - prescripción de cinco años, (...) Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del artículo 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social - prescripción de cinco años- y no en el supuesto del artículo 44 -plazo de un año- ".

Esta doctrina ha sido reiterada con posterioridad en sentencia de 7 de julio de 2015 (Rcud. 703/2014 ),en un caso en el que la sentencia recurrida, no solo había establecido el plazo de prescripción de 5 años, al considerar que se estaba ante el reconocimiento de un derecho, sino que también había aplicado el extremo del mismo precepto en el que se dispone que "los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud ", confirmando la misma ya que, al igual que en el presente supuesto, en los tres meses anteriores a la solicitud, el trabajador ya tenía reconocida la situación de GI y estaba percibiendo la prestación correspondiente y, evidentemente la situación de IT se encontraba agotada.

Dicha doctrina es aplicable al caso, pues estamos ante la reclamación de la inclusión de un concepto retributivo, el de las guardias médicas, en la mejora de la prestación de riesgo por embarazo y posterior maternidad IT que percibió la trabajadora. Lo que se discute es, pues, una diferencia en el importe de la prestación que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, de modo que es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 53 de la LGSS ,lo que determina que la acción de reclamación de esa parte del derecho no estaba prescrita cuando en fecha 10 de junio de 2020, la actora interpuso la papeleta de conciliación. Los efectos económicos de dicha reclamación, sin embargo, debe retrotraerse como máximo a los tres meses anteriores a dicha solicitud, de conformidad a lo previsto en el mismo precepto legal conforme al cual: "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud".

No obsta para lo anterior, el que nos encontremos ante una mejora voluntaria, pues como hemos señalado de forma reiterada, así en la sentencia núm. 478/2019, de 20 de junio (Rcud. 53/2018 ),"(...) en el caso de autos resulta de aplicación la normativa de la >LGSS sobre prescripción y caducidad de las prestaciones de seguridad social - que no la específica del art. 59 ET para las obligaciones empresariales de naturaleza estrictamente laboral-, toda vez que estamos en una materia atinente a mejoras voluntarias de seguridad social a la que le es aplicable el régimen jurídico de las prestaciones, pues como recuerda la STS 17/1/2011, Rcud. 4468/2009 ,si bien ha de estarse preferentemente a lo que las partes hubieren podido establecer en las disposiciones o acuerdos que las hayan implantado, en lo que no estuviere expresamente previsto debe atenderse a las propias normas del sistema de seguridad social.

Como así también decimos en STS de 21 de octubre de 2009, Rcud. 200/2008 , en cuanto a la naturaleza de las mejoras de prestaciones de Seguridad Social, esta Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 5 de mayo de 2004, recurso 391/03 , señalando lo siguiente: "No cabe la menor duda que la acción protectora del sistema de seguridad social, que comprende las diversas contingencias que se incluyen en el artículo 38 LGSS ,se extiende, también, a las mejoras voluntarias, a las que se refiere el artículo 39 LGSS , como modo o manera de acrecentar "la modalidad contributiva de la acción protectora, que el sistema de la seguridad social otorga a las personas comprendidas en el apartado 1 del artículo 7 de la presente ley ". No afecta a la naturaleza social de la materia que la mejora sea adoptada por decisión unilateral del empleador, contrato individual o convenio colectivo, pues ello solamente incide en su nacimiento y regulación... las mejoras del Régimen General de Seguridad Social son materia de seguridad social complementaria, reconocida y regulada por los artículos 39 y 191 a 194 LGSS y demás "normas dictadas para su aplicación y desarrollo" en los términos del artículo 191.2 LGSS , y de ello deriva que el plazo de prescripción de las acciones para reconocer los derechos derivados de estas mejoras sea el de cinco años fijado en el artículo 43.1 LGSS ".

En el caso que nos ocupa, según resulta del indiscutido relato fáctico, la actora, que estaba embarazada, inició situación de incapacidad temporal por riesgo durante embarazo el 30.4.2021 y en fecha 14.12.2021 inició permiso de maternidad que finalizó el 4.4.2022. La trabajadora presentó ante la recurrente la reclamación de diferencia de complemento de prestación por riesgo de embarazo el 22.6.2021 y la diferencia de complemento de prestación por permiso maternidad el 19.4.2022 (HP 8º).

Señala la empresa en su recurso que la actora tuvo dos bajas: 30/4/2021 al 13/12/2021, por IT por riesgo durante el embarazo y de 14/12/2021 al 4/4/2022, por baja por nacimiento de hijo. Señalando a continuación que la actora interpuso demanda de reclamación de cantidad por diferencias en el complemento de complemento IT el 21/9/2021. Y que reclamó diferencias en el complemento a la prestación por nacimiento de hijo en fecha NUM001/2021 hasta el 4/4/2022, ampliando la demanda inicial.

Es cierto que, según resulta del Decreto de 22/10/2021, la demanda rectora del procedimiento se presentó el 21/09/2021 en el Servicio Común de Registro y Reparto. Sin embargo, la recurrente no ha impugnado por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS el HP 8º, conforme al cual la reclamación a la empresa de la diferencia de complemento de prestación por riesgo de embarazo se hizo el 22.6.2021, lo que ya se refería en la demanda y la jueza de instancia ha tenido por acreditado a la vista de la documental citada en dicho ordinal fáctico. Por lo que se ha de tomar el día 22-6-2021 como fecha de la solicitud a los efectos del art. 53.1 LGSS, de modo que iniciada la situación de IT el 30-4-2021, y finalizada el 13-12-2021, la reclamación de las diferencias salariales por dicho complemento no estaba prescrita, ni se ve afectada por la regla de retroactividad de los tres meses anteriores a la solicitud.

La reclamación a la empresa de las diferencias salariales en el complemento a la prestación por nacimiento de hijo, devengado desde el 14/12/2021 al 4/4/2022, se hizo por ampliación de demanda en fecha 21/4/2022, por lo, en principio, parece que en principio los efectos económicos de las diferencias salariales por este complemento solo podrían devengarse desde el 21/1/2022. Pero el 85 LRJS admite la posibilidad de ampliar la demanda, prohibiendo hacer variaciones sustanciales, carácter que no tiene cuando el litigio versa sobre percepciones económicas de devengo periódico, sin que conste que la empresa alegara en su momento, cuando se admitió la ampliación, ni en el acto del juicio oral, variación sustancial de la demanda. Como con la ampliación se reclaman conceptos de devengo periódico, correspondientes a mejoras de Seguridad Social que responden a una misma finalidad, en cuanto a la fecha de solicitud hemos de tomar en cuenta la de presentación de la demanda inicial en 21/9/2021, por lo que la reclamación de las diferencias salariales por este concepto (complemento a la prestación por nacimiento de hijo) tampoco se verían afectadas por la regla de retroactividad de tres meses del art. 53 LGSS.

Se impone por ello la desestimación íntegra del recurso de la empresa.

CUARTO.-La parte actora denuncia en su recurso infracción por incorrecta aplicación de los arts. 1100 y 1108 CC, en relación con el art. 576 de la LEC y la jurisprudencia que se cita (por todas, STS de 10/11/2010, dictada en el RCUD núm. 3693/2009), solicitando en concreto que la suma fijada en la instancia se incremente con el interés legal del dinero desde el 21-9-2021 (fecha de la demanda).

Esta Sala se ha pronunciado en el sentido de reconocer el interés moratorio ex art. 1108 del Código civil ,es decir, el interés legal del dinero desde el momento en que se formuló la reclamación extrajudicial hasta el dictado de la sentencia de condena. En este sentido, nuestra sentencia de 11 de abril de 2022, rec. 6578/2021, razona que: "...sin que proceda aplicar intereses moratorios del art. 29 ETporno tratarse de salario sino de mejora voluntaria de Seguridad Social. Sin perjuicio de que la cantidad objeto de condena devengue los intereses del artículo 1.108 del CC .En tal sentido basta citar la sentencia TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 1185/2016, de 22 de febrero que señalaba "Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2010 (recurso nº 3693/2009 )"Las mejoras voluntarias de Seguridad no son salario, sino en su caso -tratándose del complemento del subsidio por IT- rentas sustitutivas del salario, y que en tanto que deuda de cantidad -sin preceptivo aseguramiento- es posible objeto de actualización a través de los intereses sustantivos comunes [ arts. 1110, 1101 y 1108 CC ] y los genéricos procesales [ art. 576.2 LECiv ]( SSTS 31/10/02 -rcud 3902/00 -; y 08/06/09 -rcud 2873/08 -,dictadas para indemnizaciones fijadas en Convenio Colectivo para supuestos de IP".

En consecuencia, procede estimar este recurso, es decir, condenando a la demandada a abonar en concepto de intereses moratorios al tipo del interés legal del dinero fijado anualmente, devengándose, como se pide en el recurso, desde la fecha de presentación de la demanda origen de autos.

En cuanto a los intereses de demora del art. 576 LEC, se devengarán desde la fecha de la sentencia de instancia, al no haberse modificado en esta fase procesal la cantidad principal de que ha de responder la empresa.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.