Sentencia Social 3000/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 650/2026 de 21 de mayo del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso .

La Sentencia dictada por la Sección Social del Tribunal de Instancia de Barcelona , Plaza Nº 11 , desestimó la pretensión actora relativa a que se declarara la nulidad del despido y estimó la excepción de caducidad de la acción . Frente a dicha Sentencia se alza en suplicación la parte actora para interesar la nulidad de la resolución , la revisión fáctica y jurídica de la sentencia .

La parte demandada impugnó el recurso.

SEGUNDO.- Nulidad .

Al albur del apartado a) del artículo 193 de la LRJS se interesa la nulidad de la Sentencia arguyendo:

.- Un primer motivo por infracción del art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción social , de los artículos 9, 14 y 24 CE. Y de los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por aplicación indebida de la caducidad de acción . Arguye que la Sentencia de instancia omite en su análisis el documento n.º 4 del ramo de prueba de la parte actora ( solicitado e incorporado a las actuaciones anticipadamente a la Mutua Universal ) del que se desprende que la incapacidad temporal no finalizó el 22 de agosto de 2023 sino el 20 de octubre de 2023. Lo que alude casa con lo recogido en el documento nº 6 del ramo de la demandada que recoge : "El Instituto Nacional de la Seguridad Social informa que, con fecha 20-10-2023 ha resuelto no reconocer una pensión de incapacidad permanente a D.ª Penélope, con NAF NUM000 trabajador(a) de su empresa".

Sentado lo anterior si bien se infiere la ausencia de valoración de la citada prueba esta omisión puede suplirse a través de la modificación de hechos probados que también se ha propuesto en el recuso de suplicación . Así pues, al ser la prueba omitida , prueba documental , puede servir de base a la revisión de hechos probados y por tanto no procede declarar la nulidad de la Sentencia de Instancia por este motivo .

.- Un segundo motivo de nulidad por quebrantamiento de normas y garantías procesales, con amparo en el art. 193, a) LRJS. Infracción del artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción social y artículos 9, 14 , 24 y 103 CE, así como el artículo 24.1 y 6.3 del Convenio para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, junto al artículo 47 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión europea y los arts. 22 y 23 del Real Decreto 135/2021 por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía, con relación al deber de confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y el Código Deontológico de la Abogacía española.

Se arguye ausencia de todo razonamiento en la admisión, tras la impugnación de la prueba, de un correo electrónico (Doc. 11 de la empresa) en base a que era prueba ilícita; con vulneración del art. 24 CE y de la igualdad de armas procesales en un proceso imparcial y con todas las garantías. Este documento incluye correos de la propia demandante y un correo que se dice el letrado de la empresa envió al letrado de la trabajadora a principios de noviembre de 2023 sobre el alta de IT. Considera la recurrente que su inclusión vulnera la Ley Orgánica 5/2024, del Derecho de defensa (BOE 275, 14/11/2024), que en su art. 16 (Garantía de confidencialidad de las comunicaciones y secreto profesional) establece:

"1. Todas las comunicaciones mantenidas entre un profesional de la abogacía y su cliente tienen carácter confidencial y sólo podrán ser intervenidas en los casos y con los requisitos expresamente recogidos en la ley.

2. Las comunicaciones mantenidas exclusivamente entre los defensores de las partes con ocasión de un litigio o procedimiento, cualquiera que sea el momento en el que tengan lugar o su finalidad, incluso en fase extrajudicial, son confidenciales y no podrán hacerse valer en juicio ni tendrán valor probatorio, excepto en los casos en los que se hayan obtenido de acuerdo con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal u otras leyes de aplicación o en que su aportación o revelación haya sido autorizada conforme a la regulación profesional vigente.

3. No se admitirán los documentos, cualquiera que sea su soporte, que contravengan la anterior prohibición, salvo que expresamente sea aceptada su aportación por los profesionales de la abogacía concernidos o las referidas comunicaciones se hayan realizado con la advertencia expresa y explícita de poder ser utilizadas en juicio.

4. Excepto en los casos que expresamente recojan las leyes, la entrevista entre el profesional de la abogacía y su cliente defendido tendrá carácter confidencial.

5. El secreto profesional incluirá las siguientes manifestaciones:

a) La inviolabilidad y el secreto de todos los documentos y comunicaciones del profesional de la abogacía, que estén relacionados con el ejercicio de sus deberes de defensa.

b) La dispensa de prestar declaración ante cualquier autoridad, instancia o jurisdicción sobre hechos, documentos o informaciones de los que tuvieran conocimiento como consecuencia de su desempeño profesional, con las excepciones legales que puedan establecerse.

c) La protección del secreto profesional en la entrada y registro de los despachos profesionales respecto de clientes ajenos a la investigación judicial."

Correo electrónico que esgrime la recurrente no fue recibido por su letrado, y que no era modo hábil para contestar un burofax dirigido a la empresa. Interesando la nulidad de lo actuado hasta el momento previo del juicio en que se denunciaron esas cuestiones (minuto 14:51 de la grabación).

Pues bien , dado que no nos encontramos ante ninguna prueba ilícita vulneradora de derechos fundamentales ni en su contenido ni en la forma de su obtención , no procedía razonar su admisión por parte del Juzgador de Instancia , todo ello sin perjuicio de la valoración a realizar en la Sentencia tras la impugnación de la misma . De ahí que no concurra motivo alguno para declarar la nulidad de actuaciones . Es más , ninguna indefensión se ocasiona a la parte actora por la escasa trascendencia de la prueba objeto de controversia . A mayor abundamiento y en cuanto a las comunicaciones entre letrados alegadas es relevante que solo consta la remisión de un correo que se dice no recibido por lo que no alcanzó a comunicación alguna .

TERCERO.- Revisión fáctica .

Con carácter previo procede recordar los requisitos que deben concurrir para llevar a cabo la revisión de hechos probados y para ello procede traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2024, Rec. 272/2022 que postula :

" 1.- Antes de entrar en el análisis de los motivos de revisión fáctica, parece conveniente -a la vista de los innumerables recursos que prescinden de nuestra doctrina- reiterar, una vez más, la jurisprudencia que esta Sala ha ido configurando sobre la correcta interpretación del artículo 207.d) LRJS y sobre el alcance y la revisión de los hechos declarados probados que se contiene, entre otras, en nuestra sentencia 447/2016, de 18 de mayo, (Rec. 108/2015) donde se sientan criterios doctrinales que, recogiendo jurisprudencia anterior, se han reiterado en muchísimas sentencias posteriores, como las STS 885/2016, de 25 de octubre (Rec. 129/2015), 934/2016, de 8 de noviembre (Rec. 259/2015) y 36/2017, de 17 de enero (Rec. 2/2016) -entre muchas otras-. Tales criterios pueden resumirse de la siguiente forma:

a) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS )únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.

b) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (Rec. 5/20112), 3 julio 2013 (Rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (Rec. 161/2013) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

c) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

d) La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, Rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, Rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, Rec. 19/2002).

e) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, Rec. 166/2011, con cita de otras muchas)" .

Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS la parte recurrente interesa la revisión del hecho probado séptimo proponiéndose la siguiente redacción alternativa:

"La trabajadora fue dada de alta médica con efectos de 20/10/2023.Recibió sms del INSS de que con efectos de 20/10/2023 estaba en alta médica de la IT y se le denegaba con esa misma fecha la incapacidad permanente, al declararla apta para el trabajo.

Tras lo cual escasos días después, el 25/10/23, acudió a la empresa y exhibió dicha información al estar en alta médica y en disposición de su inmediata reincorporación con efectos de dicha alta médica.

Según consta también en la información de la Mutua Universal esta le abonó la baja desde el 19/02/2023 al 20/10/2023 ininterrumpidamente."

La revisión debe prosperar parcialmente , únicamente en su último párrafo, en tanto que de la documental apuntada por la parte actora como base de la modificación fáctica (oficio de la Mutua Universal y documento número 4 del ramo de la actora así como del documento 10 de la parte demandada) se infiere el texto que se pretende adicionar y éste es trascendente para modificar el signo del fallo por lo que ha lugar a la modificación del hecho probado séptimo . Pero no se pueden adicionar los otros párrafos porque contienen valoraciones jurídicas y no coincide su texto con la literosuficiencia necesaria.

Solicita también la recurrente la revisión del hecho probado octavo . Considera que se debe adicionar lo que sigue :

"El motivo del desistimiento sobre reclamación de las vacaciones pendientes tras el alta de la IT, como señala el escrito presentado ante el Juzgado social 33 (Doc. 7) es que la empresa no dio de alta a la trabajadora y ya existe un procedimiento judicial por despido".

No ha lugar a esta revisión por cuanto es intrascendente para modificar el sentido del fallo , recoge valoraciones jurídicas y no refuerza su argumentación .

Por último postula cambios en el hecho probado noveno interesando que se recoja: "El Doc. n.º 9 aportado por la actora de la ITSS de Barcelona es de fecha 22/09/2023"

El motivo debe prosperar porque refuerza la argumentación de la parte actora al subrayar la fecha en la que fue redactado el informe de la inspección de trabajo y seguridad social .

CUARTO.- Censura jurídica .

En sede de censura jurídica, con amparo en el artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 3. 1.c), 3.3 y 3.5 y 59.3 del E.T en relación con el artículo 24 CE y con el artículo 217 de la LEC y doctrina jurisprudencial . Doctrina jurisprudencial que no puede servir de base para la censura jurídica al no derivar del Alto Tribunal .

Partiendo del relato fáctico modificado se concluye de forma meridiana que la sentencia infringe el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , pues señala como dies a quo para computar los veinte días hábiles una fecha errónea ( la de 22 de agosto de 2023) cuando la correcta es la de 20 de octubre de 2023 y por tanto cuando se interpuso la demanda ( 17 de noviembre de 2023 ) se encontraba en plazo . Cierto es que el oficio del INSS notificado a la empresa es equívoco al señalar por una parte: "El Instituto Nacional de la Seguridad Social informa que, con fecha 20-10-2023 ha resuelto no reconocer una pensión de incapacidad permanente a Penélope (...)"

Y por otra recoger . "Asimismo, le indicamos que el pago de la prolongación de efectos de la prestación de IT al trabajador se efectuará en la modalidad de pago establecida en el citado artículo 170.2 hasta el 22-08-2023 fecha en que se ha notificado al trabajador la resolución en la que no se reconoce el derecho a la pensión de incapacidad permanente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 174.5 LGSS".Sin embargo era imposible que notificara en dicha fecha que se le denegaba la incapacidad permanente en agosto en tanto que ello se acordó en octubre. Tesis que se refuerza con el oficio de la Mutua Universal donde claramente especifica que abonó la prestación de IT hasta el 20 de octubre de 2023 y que lo que ocurría en fecha de 22 de agosto de 2023 es que hacía 24 meses desde que se inició la incapacidad temporal .

Dicho esto procede analizar el fondo del asunto al no haber caducado la acción.

Para ello debe partirse de los hechos relevantes que se recogen en el relato fáctico :

1.º La trabajadora envió Burofax a la empresa el día 03-11-2023 con el siguiente contenido:

"En nombre de mi cliente, la Sra. Penélope, trabajadora de su empresa, les comunico que, con Uds. Ya conocen, ha sido dada de alta médica (IT) con efectos del 20/10/2023 (último día que ha percibido dicha retribución). El INSS por su parte en resolución de 23/10/23 ha resuelto, con efectos también de 20/10/2023, denegar la incapacidad permanente al considerarla apta para el trabajo.

En cuanto tuvo conocimiento de dicha alta médica se personó en la empresa, acompañada de Avelino (testigo) el pasado miércoles 25/10/2023, a las 09:30h aprox para solicitar su incorporación inmediata a la empresa y la realización de las vacaciones que tiene pendientes de los dos últimos años.

Sin embargo, ustedes no han procedido a su reincorporación. Y lo que es más grave, se le ha indicado su voluntad de no incorporarla, situación que si no se corrige inmediatamente, demostraría mala fe por parte de Cargo-Trans Montserrat SL, al impedirle hacer valer su derecho a la inmediata reincorporación y al disfrute de las vacaciones pendientes.

Por tanto, se les REQUIERE que, de modo inmediato, sea reincorporada a la empresa en debida forma legal y con efectos de 21 octubre de 2023, puesto que, en caso contrario, inmediatamente también, esta parte ejercitará toda clase de acciones legales contra la empresa".

2º.- El INSS informa a la empresa que "con fecha 20-10-2023 ha resuelto no reconocerle una pensión de incapacidad permanente..." y la Mutua Universal le abonó la prestación de IT hasta el 20 de octubre de 2023 ininterrumpidamente.

3º.- La empresa, en contestación al Burofax, comunicó:

"Te comunico que no tenemos constancia de que a la trabajadora se le haya extendido el alta médica, sino únicamente que se le ha denegado la contingencia profesional en la determinación de la IT.

Tal como le indicamos a ella por escrito, en ningún caso negamos su derecho a la reincorporación, pero ello solo puede tener lugar cuando tengamos conocimiento de su alta médica (que ella tampoco nos ha facilitado).

Por tanto, a fin de aclarar las cosas, te ruego me hagas llegar el alta médica (o la denegación de la IP, si la extinguen ahí las prestaciones) tras lo cual os comunicaremos las fechas de vacaciones, reincorporación, etc."

4º.- La ITSS habría realizado actuaciones inspectoras derivadas de la solicitud de determinación de contingencia de la IT de 23-08-2021 y, a consecuencia de ellas, habría iniciado dos procedimientos sancionadores frente a la empresa por no disponer de protocolos de acoso sexual/por razón de sexo ni de una evaluación de los factores de riesgo psicosocial..

De todo ello se infiere que la trabajadora requirió fehacientemente a la empresa para que procediera a su reincorporación y la empresa no la readmitió sin que sirva para suplir esa omisión el ofrecimiento llevado a cabo en sede de conciliación administrativa previa dado que ya se había iniciado el procedimiento judicial y únicamente sirve como vía para llegar a un acuerdo y no como cumplimiento . A mayor abundamiento no se ofrecía retrotraer la fecha al 21 de octubre de 2023 . Ahondando , la parte actora comunicó reiteradamente a la empresa que había sido dada de alta médica sin que ésta llevara a cabo ningún proceder proactivo si tenía dudas dirigido a corroborar esta información. Lo que hubiera sido de fácil probar llamando a la Mutua o al INSS .

Cuando se alega la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( STC 266/93, 21/92) tanto por primacia de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( STC 266/93) tal y como expresamente dispone los arts. 96 y 179.2 LPL y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo-verdadera prueba diabólica de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan solo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraño todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión. La decisión empresarial será válida aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar dicho resultado probatorio sin que baste intentarlo ( STC 95/93).

Ahondado la garantía de indemnidad va ínsita en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Española y reside en la prohibición de que el empleador utilice sus facultades de dirección y organización para sancionar u obstaculizar el legítimo ejercicio por parte del trabajador de sus derechos fundamentales, configurándose como una represalia al previo ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de derechos laborales. La propia Doctrina del Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de manifestar que la infracción del derecho a la Tutela Judicial efectiva, consagrado por el artículo 24-1 de la Constitución Española, no solo deriva de irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su realización resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción administrativa tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria al meritado Derecho Fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, con arreglo al artículo 4-2-g) del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, el TC viene reseñando que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 54/2004, de 19 de abril ; 87/2004, de 10 de mayo ; 38/2005, de 28 de febrero y 144/2005, de 10 de junio ; entre otras), lo que se proyecta, sin duda alguna, a las posibles supuestos de discriminación derivados del hecho de que un trabajador haya reclamado el reconocimiento del carácter laboral de su relación jurídica a través de denuncias a la Inspección de Trabajo.

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio 158 OIT norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes".

La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas, en desarrollo de aquel precepto y de los artículos 9.2 y 10 de la Constitución (ex art. 1.1 de la Ley 15/2022). En su artículo 2 subraya que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, "enfermedad o condición de salud", estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el apartado 3 de este artículo se advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

En el art 9 de la Ley 15/2022, sobre el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena, se dispone que: "1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo".

Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (ex artículo 26 de la Ley 15/2022). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (ex artículo 27 de la Ley 15/2022). También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (ex art. 28 de la Ley 15/2022) y reglas de distribución de la carga de la prueba (ex art. 30 de la Ley 15/2022).

En concreto, conforme al citado artículo 30, sobre reglas relativas a la carga de la prueba, se recuerda que: "1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. 2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo primero, el órgano judicial o administrativo, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad. 3. Lo establecido en el apartado primero no será de aplicación a los procesos penales ni a los procedimientos administrativos sancionadores, ni a las medidas adoptadas y los procedimientos tramitados al amparo de las normas de organización, convivencia y disciplina de los centros docentes" En relación con la alegación de discriminación relacionada con la situación de incapacidad temporal, la doctrina de esta Sala se sintetiza en Sentencia de esta Sala de 6/03/2025 del modo siguiente:

"(...) tras la Ley 15/2022 ya no es necesario acudir al concepto de discapacidad para cubrir la laguna de la enfermedad como causa de discriminación. Por sí misma, esta ya es causa de discriminación. En este sentido, la doctrina iuslaboralista más temprana ya se ha manifestado en el sentido de que, a partir de la entrada en vigor de dicha Ley, la enfermedad es una causa que, como la discapacidad, puede generar nulidad del despido. De esta manera, se corta de raíz la argumentación jurisprudencial acerca de que la enfermedad no es una causa de discriminación. Ahora bien, esto no significa que sea nulo el despido de la persona trabajadora durante una situación de incapacidad temporal, sino que solo lo será el despido cuya causa sea la enfermedad que causa esa situación. Otra cosa es que entendamos que el despido de la persona trabajadora durante una situación de incapacidad temporal sea indiciariamente discriminatorio, ahora ya por enfermedad (con independencia de la duración o de la previsión de duración, si bien si esta no es precisa ni aquella corta, seguimos entendiendo que también por discapacidad), correspondiendo a la empresa acreditar que el despido obedece a razones objetivas, suficientemente probadas y proporción ales."

En la sentencia, también de la Sala, de 31/03/2025 (rec. 4811/2024) se alude a la cuestión de la carga de la prueba en los siguientes términos:

"Respecto a la distribución de la carga probatoria, el art.30.1 de la Ley 15/2022 dispone que "de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Por lo tanto, el legislador mantiene un criterio coincidente con el establecido en el art.96.1 de la LRJS en la esfera del orden social, y, a su vez, con la doctrina constitucional sobre la materia.".

Dicho lo cual, la parte actora aporta como indicios de la garantía de indemnidad las sanciones impuestas por la ITSS derivadas de analizar el carácter de la contingencia de IT y percatarse que había ausencia de protocolo de acoso sexual. Sin embargo ello no es indicio de vulneración de garantía de indemnidad dado que la parte actora no hizo reclamaciones laborales a la parte demandada sino que interpuso una demanda de determinación de contingencia y en el seno de la misma se dedujeron las sanciones. En cuanto a la discriminación por razón de enfermedad la parte actora se encontraba en situación de alta médica proveniente de una enfermedad de larga duración . Por lo que nos encontramos con indicios claros de una discriminación por razón de enfermedad del artículo 2 de la Ley 15/2022. Al producirse un despido tácito por la parte demandada sin causa alguna no se ve neutralizado el escenario indiciario. Hay patente ausencia de neutralización indiciaria por la parte demandada lo que comporta la concurrencia de indicios de un proceder discriminatorio . Y ello en aplicación también del artículo 26 de la Ley 15/2022.

De ahí que debamos declarar el despido nulo por vulnerar el derecho fundamental a la igualdad y no ser discriminada por razón de enfermedad con las consecuencias previstas en el artículo 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenar a la parte demandada a readmitir a la parte actora en el mismo puesto de trabajo y a abonar salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que la readmisión sea efectiva o haya encontrado otro trabajo .

QUINTO.- Indemnización reclamada en demanda.

Habiéndose estimado el recurso en los términos expuestos, conforme a lo previsto en el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede entrar a resolver sobre las indemnizaciones reclamadas en la demanda.

En tal sentido, dicho precepto dispone que "De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes".

Por otra parte, el artículo 183 de la misma ley, en sus puntos 1 a 3, establece lo siguiente:

"1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daños.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales".

En el presente caso el actor en su demanda reclama una indemnización de 25.000 euros por daños morales por vulneración de su derecho a la igualdad. Respecto a la indemnización solicitada, debemos señalar que, según el artículo 183.1 de la LRJS, cuando la sentencia declare la existencia de vulneración de derechos fundamentales el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que corresponda a la parte demandante, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como a los daños y perjuicios adicionales derivados.

También tiene la Ley 15/2022 regulación sobre el daño moral con la misma sede de justificación en la existencia de discriminación, ya que su artículo 27 sobre "Atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño" establece que "La persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido". Y en su artículo 47 destaca que las infracciones en materia de igualdad de trato y no discriminación se calificarán como leves, graves o muy graves. Señalando en su apartado 3 que los actos y omisiones que constituyan una discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta Ley tendrán la consideración de infracción grave sancionada de conformidad con el artículo 48 de la citada Ley con multas de entre 10001 y 40000 euros .

Por lo expuesto, procede condenar a la parte demandada a pagar a la actora una indemnización en concepto de daño moral por vulneración de derechos fundamentales de 10.001 euros. Y ello en tanto el proceder vulnerador de derechos fundamentales se subsume en una infracción grave procediendo la imposición de la sanción en su grado mínimo al no concurrir circunstancias que justifiquen la imposición de una indemnización superior .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Objeto del recurso .

La Sentencia dictada por la Sección Social del Tribunal de Instancia de Barcelona , Plaza Nº 11 , desestimó la pretensión actora relativa a que se declarara la nulidad del despido y estimó la excepción de caducidad de la acción . Frente a dicha Sentencia se alza en suplicación la parte actora para interesar la nulidad de la resolución , la revisión fáctica y jurídica de la sentencia .

La parte demandada impugnó el recurso.

SEGUNDO.- Nulidad .

Al albur del apartado a) del artículo 193 de la LRJS se interesa la nulidad de la Sentencia arguyendo:

.- Un primer motivo por infracción del art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción social , de los artículos 9, 14 y 24 CE. Y de los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por aplicación indebida de la caducidad de acción . Arguye que la Sentencia de instancia omite en su análisis el documento n.º 4 del ramo de prueba de la parte actora ( solicitado e incorporado a las actuaciones anticipadamente a la Mutua Universal ) del que se desprende que la incapacidad temporal no finalizó el 22 de agosto de 2023 sino el 20 de octubre de 2023. Lo que alude casa con lo recogido en el documento nº 6 del ramo de la demandada que recoge : "El Instituto Nacional de la Seguridad Social informa que, con fecha 20-10-2023 ha resuelto no reconocer una pensión de incapacidad permanente a D.ª Penélope, con NAF NUM000 trabajador(a) de su empresa".

Sentado lo anterior si bien se infiere la ausencia de valoración de la citada prueba esta omisión puede suplirse a través de la modificación de hechos probados que también se ha propuesto en el recuso de suplicación . Así pues, al ser la prueba omitida , prueba documental , puede servir de base a la revisión de hechos probados y por tanto no procede declarar la nulidad de la Sentencia de Instancia por este motivo .

.- Un segundo motivo de nulidad por quebrantamiento de normas y garantías procesales, con amparo en el art. 193, a) LRJS. Infracción del artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción social y artículos 9, 14 , 24 y 103 CE, así como el artículo 24.1 y 6.3 del Convenio para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, junto al artículo 47 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión europea y los arts. 22 y 23 del Real Decreto 135/2021 por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía, con relación al deber de confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y el Código Deontológico de la Abogacía española.

Se arguye ausencia de todo razonamiento en la admisión, tras la impugnación de la prueba, de un correo electrónico (Doc. 11 de la empresa) en base a que era prueba ilícita; con vulneración del art. 24 CE y de la igualdad de armas procesales en un proceso imparcial y con todas las garantías. Este documento incluye correos de la propia demandante y un correo que se dice el letrado de la empresa envió al letrado de la trabajadora a principios de noviembre de 2023 sobre el alta de IT. Considera la recurrente que su inclusión vulnera la Ley Orgánica 5/2024, del Derecho de defensa (BOE 275, 14/11/2024), que en su art. 16 (Garantía de confidencialidad de las comunicaciones y secreto profesional) establece:

"1. Todas las comunicaciones mantenidas entre un profesional de la abogacía y su cliente tienen carácter confidencial y sólo podrán ser intervenidas en los casos y con los requisitos expresamente recogidos en la ley.

2. Las comunicaciones mantenidas exclusivamente entre los defensores de las partes con ocasión de un litigio o procedimiento, cualquiera que sea el momento en el que tengan lugar o su finalidad, incluso en fase extrajudicial, son confidenciales y no podrán hacerse valer en juicio ni tendrán valor probatorio, excepto en los casos en los que se hayan obtenido de acuerdo con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal u otras leyes de aplicación o en que su aportación o revelación haya sido autorizada conforme a la regulación profesional vigente.

3. No se admitirán los documentos, cualquiera que sea su soporte, que contravengan la anterior prohibición, salvo que expresamente sea aceptada su aportación por los profesionales de la abogacía concernidos o las referidas comunicaciones se hayan realizado con la advertencia expresa y explícita de poder ser utilizadas en juicio.

4. Excepto en los casos que expresamente recojan las leyes, la entrevista entre el profesional de la abogacía y su cliente defendido tendrá carácter confidencial.

5. El secreto profesional incluirá las siguientes manifestaciones:

a) La inviolabilidad y el secreto de todos los documentos y comunicaciones del profesional de la abogacía, que estén relacionados con el ejercicio de sus deberes de defensa.

b) La dispensa de prestar declaración ante cualquier autoridad, instancia o jurisdicción sobre hechos, documentos o informaciones de los que tuvieran conocimiento como consecuencia de su desempeño profesional, con las excepciones legales que puedan establecerse.

c) La protección del secreto profesional en la entrada y registro de los despachos profesionales respecto de clientes ajenos a la investigación judicial."

Correo electrónico que esgrime la recurrente no fue recibido por su letrado, y que no era modo hábil para contestar un burofax dirigido a la empresa. Interesando la nulidad de lo actuado hasta el momento previo del juicio en que se denunciaron esas cuestiones (minuto 14:51 de la grabación).

Pues bien , dado que no nos encontramos ante ninguna prueba ilícita vulneradora de derechos fundamentales ni en su contenido ni en la forma de su obtención , no procedía razonar su admisión por parte del Juzgador de Instancia , todo ello sin perjuicio de la valoración a realizar en la Sentencia tras la impugnación de la misma . De ahí que no concurra motivo alguno para declarar la nulidad de actuaciones . Es más , ninguna indefensión se ocasiona a la parte actora por la escasa trascendencia de la prueba objeto de controversia . A mayor abundamiento y en cuanto a las comunicaciones entre letrados alegadas es relevante que solo consta la remisión de un correo que se dice no recibido por lo que no alcanzó a comunicación alguna .

TERCERO.- Revisión fáctica .

Con carácter previo procede recordar los requisitos que deben concurrir para llevar a cabo la revisión de hechos probados y para ello procede traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2024, Rec. 272/2022 que postula :

" 1.- Antes de entrar en el análisis de los motivos de revisión fáctica, parece conveniente -a la vista de los innumerables recursos que prescinden de nuestra doctrina- reiterar, una vez más, la jurisprudencia que esta Sala ha ido configurando sobre la correcta interpretación del artículo 207.d) LRJS y sobre el alcance y la revisión de los hechos declarados probados que se contiene, entre otras, en nuestra sentencia 447/2016, de 18 de mayo, (Rec. 108/2015) donde se sientan criterios doctrinales que, recogiendo jurisprudencia anterior, se han reiterado en muchísimas sentencias posteriores, como las STS 885/2016, de 25 de octubre (Rec. 129/2015), 934/2016, de 8 de noviembre (Rec. 259/2015) y 36/2017, de 17 de enero (Rec. 2/2016) -entre muchas otras-. Tales criterios pueden resumirse de la siguiente forma:

a) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS )únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.

b) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (Rec. 5/20112), 3 julio 2013 (Rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (Rec. 161/2013) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

c) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

d) La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, Rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, Rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, Rec. 19/2002).

e) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, Rec. 166/2011, con cita de otras muchas)" .

Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS la parte recurrente interesa la revisión del hecho probado séptimo proponiéndose la siguiente redacción alternativa:

"La trabajadora fue dada de alta médica con efectos de 20/10/2023.Recibió sms del INSS de que con efectos de 20/10/2023 estaba en alta médica de la IT y se le denegaba con esa misma fecha la incapacidad permanente, al declararla apta para el trabajo.

Tras lo cual escasos días después, el 25/10/23, acudió a la empresa y exhibió dicha información al estar en alta médica y en disposición de su inmediata reincorporación con efectos de dicha alta médica.

Según consta también en la información de la Mutua Universal esta le abonó la baja desde el 19/02/2023 al 20/10/2023 ininterrumpidamente."

La revisión debe prosperar parcialmente , únicamente en su último párrafo, en tanto que de la documental apuntada por la parte actora como base de la modificación fáctica (oficio de la Mutua Universal y documento número 4 del ramo de la actora así como del documento 10 de la parte demandada) se infiere el texto que se pretende adicionar y éste es trascendente para modificar el signo del fallo por lo que ha lugar a la modificación del hecho probado séptimo . Pero no se pueden adicionar los otros párrafos porque contienen valoraciones jurídicas y no coincide su texto con la literosuficiencia necesaria.

Solicita también la recurrente la revisión del hecho probado octavo . Considera que se debe adicionar lo que sigue :

"El motivo del desistimiento sobre reclamación de las vacaciones pendientes tras el alta de la IT, como señala el escrito presentado ante el Juzgado social 33 (Doc. 7) es que la empresa no dio de alta a la trabajadora y ya existe un procedimiento judicial por despido".

No ha lugar a esta revisión por cuanto es intrascendente para modificar el sentido del fallo , recoge valoraciones jurídicas y no refuerza su argumentación .

Por último postula cambios en el hecho probado noveno interesando que se recoja: "El Doc. n.º 9 aportado por la actora de la ITSS de Barcelona es de fecha 22/09/2023"

El motivo debe prosperar porque refuerza la argumentación de la parte actora al subrayar la fecha en la que fue redactado el informe de la inspección de trabajo y seguridad social .

CUARTO.- Censura jurídica .

En sede de censura jurídica, con amparo en el artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 3. 1.c), 3.3 y 3.5 y 59.3 del E.T en relación con el artículo 24 CE y con el artículo 217 de la LEC y doctrina jurisprudencial . Doctrina jurisprudencial que no puede servir de base para la censura jurídica al no derivar del Alto Tribunal .

Partiendo del relato fáctico modificado se concluye de forma meridiana que la sentencia infringe el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , pues señala como dies a quo para computar los veinte días hábiles una fecha errónea ( la de 22 de agosto de 2023) cuando la correcta es la de 20 de octubre de 2023 y por tanto cuando se interpuso la demanda ( 17 de noviembre de 2023 ) se encontraba en plazo . Cierto es que el oficio del INSS notificado a la empresa es equívoco al señalar por una parte: "El Instituto Nacional de la Seguridad Social informa que, con fecha 20-10-2023 ha resuelto no reconocer una pensión de incapacidad permanente a Penélope (...)"

Y por otra recoger . "Asimismo, le indicamos que el pago de la prolongación de efectos de la prestación de IT al trabajador se efectuará en la modalidad de pago establecida en el citado artículo 170.2 hasta el 22-08-2023 fecha en que se ha notificado al trabajador la resolución en la que no se reconoce el derecho a la pensión de incapacidad permanente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 174.5 LGSS".Sin embargo era imposible que notificara en dicha fecha que se le denegaba la incapacidad permanente en agosto en tanto que ello se acordó en octubre. Tesis que se refuerza con el oficio de la Mutua Universal donde claramente especifica que abonó la prestación de IT hasta el 20 de octubre de 2023 y que lo que ocurría en fecha de 22 de agosto de 2023 es que hacía 24 meses desde que se inició la incapacidad temporal .

Dicho esto procede analizar el fondo del asunto al no haber caducado la acción.

Para ello debe partirse de los hechos relevantes que se recogen en el relato fáctico :

1.º La trabajadora envió Burofax a la empresa el día 03-11-2023 con el siguiente contenido:

"En nombre de mi cliente, la Sra. Penélope, trabajadora de su empresa, les comunico que, con Uds. Ya conocen, ha sido dada de alta médica (IT) con efectos del 20/10/2023 (último día que ha percibido dicha retribución). El INSS por su parte en resolución de 23/10/23 ha resuelto, con efectos también de 20/10/2023, denegar la incapacidad permanente al considerarla apta para el trabajo.

En cuanto tuvo conocimiento de dicha alta médica se personó en la empresa, acompañada de Avelino (testigo) el pasado miércoles 25/10/2023, a las 09:30h aprox para solicitar su incorporación inmediata a la empresa y la realización de las vacaciones que tiene pendientes de los dos últimos años.

Sin embargo, ustedes no han procedido a su reincorporación. Y lo que es más grave, se le ha indicado su voluntad de no incorporarla, situación que si no se corrige inmediatamente, demostraría mala fe por parte de Cargo-Trans Montserrat SL, al impedirle hacer valer su derecho a la inmediata reincorporación y al disfrute de las vacaciones pendientes.

Por tanto, se les REQUIERE que, de modo inmediato, sea reincorporada a la empresa en debida forma legal y con efectos de 21 octubre de 2023, puesto que, en caso contrario, inmediatamente también, esta parte ejercitará toda clase de acciones legales contra la empresa".

2º.- El INSS informa a la empresa que "con fecha 20-10-2023 ha resuelto no reconocerle una pensión de incapacidad permanente..." y la Mutua Universal le abonó la prestación de IT hasta el 20 de octubre de 2023 ininterrumpidamente.

3º.- La empresa, en contestación al Burofax, comunicó:

"Te comunico que no tenemos constancia de que a la trabajadora se le haya extendido el alta médica, sino únicamente que se le ha denegado la contingencia profesional en la determinación de la IT.

Tal como le indicamos a ella por escrito, en ningún caso negamos su derecho a la reincorporación, pero ello solo puede tener lugar cuando tengamos conocimiento de su alta médica (que ella tampoco nos ha facilitado).

Por tanto, a fin de aclarar las cosas, te ruego me hagas llegar el alta médica (o la denegación de la IP, si la extinguen ahí las prestaciones) tras lo cual os comunicaremos las fechas de vacaciones, reincorporación, etc."

4º.- La ITSS habría realizado actuaciones inspectoras derivadas de la solicitud de determinación de contingencia de la IT de 23-08-2021 y, a consecuencia de ellas, habría iniciado dos procedimientos sancionadores frente a la empresa por no disponer de protocolos de acoso sexual/por razón de sexo ni de una evaluación de los factores de riesgo psicosocial..

De todo ello se infiere que la trabajadora requirió fehacientemente a la empresa para que procediera a su reincorporación y la empresa no la readmitió sin que sirva para suplir esa omisión el ofrecimiento llevado a cabo en sede de conciliación administrativa previa dado que ya se había iniciado el procedimiento judicial y únicamente sirve como vía para llegar a un acuerdo y no como cumplimiento . A mayor abundamiento no se ofrecía retrotraer la fecha al 21 de octubre de 2023 . Ahondando , la parte actora comunicó reiteradamente a la empresa que había sido dada de alta médica sin que ésta llevara a cabo ningún proceder proactivo si tenía dudas dirigido a corroborar esta información. Lo que hubiera sido de fácil probar llamando a la Mutua o al INSS .

Cuando se alega la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( STC 266/93, 21/92) tanto por primacia de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( STC 266/93) tal y como expresamente dispone los arts. 96 y 179.2 LPL y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo-verdadera prueba diabólica de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan solo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraño todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión. La decisión empresarial será válida aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar dicho resultado probatorio sin que baste intentarlo ( STC 95/93).

Ahondado la garantía de indemnidad va ínsita en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Española y reside en la prohibición de que el empleador utilice sus facultades de dirección y organización para sancionar u obstaculizar el legítimo ejercicio por parte del trabajador de sus derechos fundamentales, configurándose como una represalia al previo ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de derechos laborales. La propia Doctrina del Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de manifestar que la infracción del derecho a la Tutela Judicial efectiva, consagrado por el artículo 24-1 de la Constitución Española, no solo deriva de irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su realización resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción administrativa tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria al meritado Derecho Fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, con arreglo al artículo 4-2-g) del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, el TC viene reseñando que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 54/2004, de 19 de abril ; 87/2004, de 10 de mayo ; 38/2005, de 28 de febrero y 144/2005, de 10 de junio ; entre otras), lo que se proyecta, sin duda alguna, a las posibles supuestos de discriminación derivados del hecho de que un trabajador haya reclamado el reconocimiento del carácter laboral de su relación jurídica a través de denuncias a la Inspección de Trabajo.

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio 158 OIT norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes".

La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas, en desarrollo de aquel precepto y de los artículos 9.2 y 10 de la Constitución (ex art. 1.1 de la Ley 15/2022). En su artículo 2 subraya que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, "enfermedad o condición de salud", estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el apartado 3 de este artículo se advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

En el art 9 de la Ley 15/2022, sobre el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena, se dispone que: "1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo".

Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (ex artículo 26 de la Ley 15/2022). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (ex artículo 27 de la Ley 15/2022). También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (ex art. 28 de la Ley 15/2022) y reglas de distribución de la carga de la prueba (ex art. 30 de la Ley 15/2022).

En concreto, conforme al citado artículo 30, sobre reglas relativas a la carga de la prueba, se recuerda que: "1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. 2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo primero, el órgano judicial o administrativo, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad. 3. Lo establecido en el apartado primero no será de aplicación a los procesos penales ni a los procedimientos administrativos sancionadores, ni a las medidas adoptadas y los procedimientos tramitados al amparo de las normas de organización, convivencia y disciplina de los centros docentes" En relación con la alegación de discriminación relacionada con la situación de incapacidad temporal, la doctrina de esta Sala se sintetiza en Sentencia de esta Sala de 6/03/2025 del modo siguiente:

"(...) tras la Ley 15/2022 ya no es necesario acudir al concepto de discapacidad para cubrir la laguna de la enfermedad como causa de discriminación. Por sí misma, esta ya es causa de discriminación. En este sentido, la doctrina iuslaboralista más temprana ya se ha manifestado en el sentido de que, a partir de la entrada en vigor de dicha Ley, la enfermedad es una causa que, como la discapacidad, puede generar nulidad del despido. De esta manera, se corta de raíz la argumentación jurisprudencial acerca de que la enfermedad no es una causa de discriminación. Ahora bien, esto no significa que sea nulo el despido de la persona trabajadora durante una situación de incapacidad temporal, sino que solo lo será el despido cuya causa sea la enfermedad que causa esa situación. Otra cosa es que entendamos que el despido de la persona trabajadora durante una situación de incapacidad temporal sea indiciariamente discriminatorio, ahora ya por enfermedad (con independencia de la duración o de la previsión de duración, si bien si esta no es precisa ni aquella corta, seguimos entendiendo que también por discapacidad), correspondiendo a la empresa acreditar que el despido obedece a razones objetivas, suficientemente probadas y proporción ales."

En la sentencia, también de la Sala, de 31/03/2025 (rec. 4811/2024) se alude a la cuestión de la carga de la prueba en los siguientes términos:

"Respecto a la distribución de la carga probatoria, el art.30.1 de la Ley 15/2022 dispone que "de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Por lo tanto, el legislador mantiene un criterio coincidente con el establecido en el art.96.1 de la LRJS en la esfera del orden social, y, a su vez, con la doctrina constitucional sobre la materia.".

Dicho lo cual, la parte actora aporta como indicios de la garantía de indemnidad las sanciones impuestas por la ITSS derivadas de analizar el carácter de la contingencia de IT y percatarse que había ausencia de protocolo de acoso sexual. Sin embargo ello no es indicio de vulneración de garantía de indemnidad dado que la parte actora no hizo reclamaciones laborales a la parte demandada sino que interpuso una demanda de determinación de contingencia y en el seno de la misma se dedujeron las sanciones. En cuanto a la discriminación por razón de enfermedad la parte actora se encontraba en situación de alta médica proveniente de una enfermedad de larga duración . Por lo que nos encontramos con indicios claros de una discriminación por razón de enfermedad del artículo 2 de la Ley 15/2022. Al producirse un despido tácito por la parte demandada sin causa alguna no se ve neutralizado el escenario indiciario. Hay patente ausencia de neutralización indiciaria por la parte demandada lo que comporta la concurrencia de indicios de un proceder discriminatorio . Y ello en aplicación también del artículo 26 de la Ley 15/2022.

De ahí que debamos declarar el despido nulo por vulnerar el derecho fundamental a la igualdad y no ser discriminada por razón de enfermedad con las consecuencias previstas en el artículo 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenar a la parte demandada a readmitir a la parte actora en el mismo puesto de trabajo y a abonar salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que la readmisión sea efectiva o haya encontrado otro trabajo .

QUINTO.- Indemnización reclamada en demanda.

Habiéndose estimado el recurso en los términos expuestos, conforme a lo previsto en el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede entrar a resolver sobre las indemnizaciones reclamadas en la demanda.

En tal sentido, dicho precepto dispone que "De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes".

Por otra parte, el artículo 183 de la misma ley, en sus puntos 1 a 3, establece lo siguiente:

"1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daños.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales".

En el presente caso el actor en su demanda reclama una indemnización de 25.000 euros por daños morales por vulneración de su derecho a la igualdad. Respecto a la indemnización solicitada, debemos señalar que, según el artículo 183.1 de la LRJS, cuando la sentencia declare la existencia de vulneración de derechos fundamentales el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que corresponda a la parte demandante, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como a los daños y perjuicios adicionales derivados.

También tiene la Ley 15/2022 regulación sobre el daño moral con la misma sede de justificación en la existencia de discriminación, ya que su artículo 27 sobre "Atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño" establece que "La persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido". Y en su artículo 47 destaca que las infracciones en materia de igualdad de trato y no discriminación se calificarán como leves, graves o muy graves. Señalando en su apartado 3 que los actos y omisiones que constituyan una discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta Ley tendrán la consideración de infracción grave sancionada de conformidad con el artículo 48 de la citada Ley con multas de entre 10001 y 40000 euros .

Por lo expuesto, procede condenar a la parte demandada a pagar a la actora una indemnización en concepto de daño moral por vulneración de derechos fundamentales de 10.001 euros. Y ello en tanto el proceder vulnerador de derechos fundamentales se subsume en una infracción grave procediendo la imposición de la sanción en su grado mínimo al no concurrir circunstancias que justifiquen la imposición de una indemnización superior .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Objeto del recurso .

La Sentencia dictada por la Sección Social del Tribunal de Instancia de Barcelona , Plaza Nº 11 , desestimó la pretensión actora relativa a que se declarara la nulidad del despido y estimó la excepción de caducidad de la acción . Frente a dicha Sentencia se alza en suplicación la parte actora para interesar la nulidad de la resolución , la revisión fáctica y jurídica de la sentencia .

La parte demandada impugnó el recurso.

SEGUNDO.- Nulidad .

Al albur del apartado a) del artículo 193 de la LRJS se interesa la nulidad de la Sentencia arguyendo:

.- Un primer motivo por infracción del art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción social , de los artículos 9, 14 y 24 CE. Y de los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por aplicación indebida de la caducidad de acción . Arguye que la Sentencia de instancia omite en su análisis el documento n.º 4 del ramo de prueba de la parte actora ( solicitado e incorporado a las actuaciones anticipadamente a la Mutua Universal ) del que se desprende que la incapacidad temporal no finalizó el 22 de agosto de 2023 sino el 20 de octubre de 2023. Lo que alude casa con lo recogido en el documento nº 6 del ramo de la demandada que recoge : "El Instituto Nacional de la Seguridad Social informa que, con fecha 20-10-2023 ha resuelto no reconocer una pensión de incapacidad permanente a D.ª Penélope, con NAF NUM000 trabajador(a) de su empresa".

Sentado lo anterior si bien se infiere la ausencia de valoración de la citada prueba esta omisión puede suplirse a través de la modificación de hechos probados que también se ha propuesto en el recuso de suplicación . Así pues, al ser la prueba omitida , prueba documental , puede servir de base a la revisión de hechos probados y por tanto no procede declarar la nulidad de la Sentencia de Instancia por este motivo .

.- Un segundo motivo de nulidad por quebrantamiento de normas y garantías procesales, con amparo en el art. 193, a) LRJS. Infracción del artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción social y artículos 9, 14 , 24 y 103 CE, así como el artículo 24.1 y 6.3 del Convenio para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, junto al artículo 47 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión europea y los arts. 22 y 23 del Real Decreto 135/2021 por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía, con relación al deber de confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y el Código Deontológico de la Abogacía española.

Se arguye ausencia de todo razonamiento en la admisión, tras la impugnación de la prueba, de un correo electrónico (Doc. 11 de la empresa) en base a que era prueba ilícita; con vulneración del art. 24 CE y de la igualdad de armas procesales en un proceso imparcial y con todas las garantías. Este documento incluye correos de la propia demandante y un correo que se dice el letrado de la empresa envió al letrado de la trabajadora a principios de noviembre de 2023 sobre el alta de IT. Considera la recurrente que su inclusión vulnera la Ley Orgánica 5/2024, del Derecho de defensa (BOE 275, 14/11/2024), que en su art. 16 (Garantía de confidencialidad de las comunicaciones y secreto profesional) establece:

"1. Todas las comunicaciones mantenidas entre un profesional de la abogacía y su cliente tienen carácter confidencial y sólo podrán ser intervenidas en los casos y con los requisitos expresamente recogidos en la ley.

2. Las comunicaciones mantenidas exclusivamente entre los defensores de las partes con ocasión de un litigio o procedimiento, cualquiera que sea el momento en el que tengan lugar o su finalidad, incluso en fase extrajudicial, son confidenciales y no podrán hacerse valer en juicio ni tendrán valor probatorio, excepto en los casos en los que se hayan obtenido de acuerdo con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal u otras leyes de aplicación o en que su aportación o revelación haya sido autorizada conforme a la regulación profesional vigente.

3. No se admitirán los documentos, cualquiera que sea su soporte, que contravengan la anterior prohibición, salvo que expresamente sea aceptada su aportación por los profesionales de la abogacía concernidos o las referidas comunicaciones se hayan realizado con la advertencia expresa y explícita de poder ser utilizadas en juicio.

4. Excepto en los casos que expresamente recojan las leyes, la entrevista entre el profesional de la abogacía y su cliente defendido tendrá carácter confidencial.

5. El secreto profesional incluirá las siguientes manifestaciones:

a) La inviolabilidad y el secreto de todos los documentos y comunicaciones del profesional de la abogacía, que estén relacionados con el ejercicio de sus deberes de defensa.

b) La dispensa de prestar declaración ante cualquier autoridad, instancia o jurisdicción sobre hechos, documentos o informaciones de los que tuvieran conocimiento como consecuencia de su desempeño profesional, con las excepciones legales que puedan establecerse.

c) La protección del secreto profesional en la entrada y registro de los despachos profesionales respecto de clientes ajenos a la investigación judicial."

Correo electrónico que esgrime la recurrente no fue recibido por su letrado, y que no era modo hábil para contestar un burofax dirigido a la empresa. Interesando la nulidad de lo actuado hasta el momento previo del juicio en que se denunciaron esas cuestiones (minuto 14:51 de la grabación).

Pues bien , dado que no nos encontramos ante ninguna prueba ilícita vulneradora de derechos fundamentales ni en su contenido ni en la forma de su obtención , no procedía razonar su admisión por parte del Juzgador de Instancia , todo ello sin perjuicio de la valoración a realizar en la Sentencia tras la impugnación de la misma . De ahí que no concurra motivo alguno para declarar la nulidad de actuaciones . Es más , ninguna indefensión se ocasiona a la parte actora por la escasa trascendencia de la prueba objeto de controversia . A mayor abundamiento y en cuanto a las comunicaciones entre letrados alegadas es relevante que solo consta la remisión de un correo que se dice no recibido por lo que no alcanzó a comunicación alguna .

TERCERO.- Revisión fáctica .

Con carácter previo procede recordar los requisitos que deben concurrir para llevar a cabo la revisión de hechos probados y para ello procede traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2024, Rec. 272/2022 que postula :

" 1.- Antes de entrar en el análisis de los motivos de revisión fáctica, parece conveniente -a la vista de los innumerables recursos que prescinden de nuestra doctrina- reiterar, una vez más, la jurisprudencia que esta Sala ha ido configurando sobre la correcta interpretación del artículo 207.d) LRJS y sobre el alcance y la revisión de los hechos declarados probados que se contiene, entre otras, en nuestra sentencia 447/2016, de 18 de mayo, (Rec. 108/2015) donde se sientan criterios doctrinales que, recogiendo jurisprudencia anterior, se han reiterado en muchísimas sentencias posteriores, como las STS 885/2016, de 25 de octubre (Rec. 129/2015), 934/2016, de 8 de noviembre (Rec. 259/2015) y 36/2017, de 17 de enero (Rec. 2/2016) -entre muchas otras-. Tales criterios pueden resumirse de la siguiente forma:

a) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS )únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.

b) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (Rec. 5/20112), 3 julio 2013 (Rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (Rec. 161/2013) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

c) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

d) La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, Rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, Rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, Rec. 19/2002).

e) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, Rec. 166/2011, con cita de otras muchas)" .

Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS la parte recurrente interesa la revisión del hecho probado séptimo proponiéndose la siguiente redacción alternativa:

"La trabajadora fue dada de alta médica con efectos de 20/10/2023.Recibió sms del INSS de que con efectos de 20/10/2023 estaba en alta médica de la IT y se le denegaba con esa misma fecha la incapacidad permanente, al declararla apta para el trabajo.

Tras lo cual escasos días después, el 25/10/23, acudió a la empresa y exhibió dicha información al estar en alta médica y en disposición de su inmediata reincorporación con efectos de dicha alta médica.

Según consta también en la información de la Mutua Universal esta le abonó la baja desde el 19/02/2023 al 20/10/2023 ininterrumpidamente."

La revisión debe prosperar parcialmente , únicamente en su último párrafo, en tanto que de la documental apuntada por la parte actora como base de la modificación fáctica (oficio de la Mutua Universal y documento número 4 del ramo de la actora así como del documento 10 de la parte demandada) se infiere el texto que se pretende adicionar y éste es trascendente para modificar el signo del fallo por lo que ha lugar a la modificación del hecho probado séptimo . Pero no se pueden adicionar los otros párrafos porque contienen valoraciones jurídicas y no coincide su texto con la literosuficiencia necesaria.

Solicita también la recurrente la revisión del hecho probado octavo . Considera que se debe adicionar lo que sigue :

"El motivo del desistimiento sobre reclamación de las vacaciones pendientes tras el alta de la IT, como señala el escrito presentado ante el Juzgado social 33 (Doc. 7) es que la empresa no dio de alta a la trabajadora y ya existe un procedimiento judicial por despido".

No ha lugar a esta revisión por cuanto es intrascendente para modificar el sentido del fallo , recoge valoraciones jurídicas y no refuerza su argumentación .

Por último postula cambios en el hecho probado noveno interesando que se recoja: "El Doc. n.º 9 aportado por la actora de la ITSS de Barcelona es de fecha 22/09/2023"

El motivo debe prosperar porque refuerza la argumentación de la parte actora al subrayar la fecha en la que fue redactado el informe de la inspección de trabajo y seguridad social .

CUARTO.- Censura jurídica .

En sede de censura jurídica, con amparo en el artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 3. 1.c), 3.3 y 3.5 y 59.3 del E.T en relación con el artículo 24 CE y con el artículo 217 de la LEC y doctrina jurisprudencial . Doctrina jurisprudencial que no puede servir de base para la censura jurídica al no derivar del Alto Tribunal .

Partiendo del relato fáctico modificado se concluye de forma meridiana que la sentencia infringe el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , pues señala como dies a quo para computar los veinte días hábiles una fecha errónea ( la de 22 de agosto de 2023) cuando la correcta es la de 20 de octubre de 2023 y por tanto cuando se interpuso la demanda ( 17 de noviembre de 2023 ) se encontraba en plazo . Cierto es que el oficio del INSS notificado a la empresa es equívoco al señalar por una parte: "El Instituto Nacional de la Seguridad Social informa que, con fecha 20-10-2023 ha resuelto no reconocer una pensión de incapacidad permanente a Penélope (...)"

Y por otra recoger . "Asimismo, le indicamos que el pago de la prolongación de efectos de la prestación de IT al trabajador se efectuará en la modalidad de pago establecida en el citado artículo 170.2 hasta el 22-08-2023 fecha en que se ha notificado al trabajador la resolución en la que no se reconoce el derecho a la pensión de incapacidad permanente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 174.5 LGSS". Sin embargo era imposible que notificara en dicha fecha que se le denegaba la incapacidad permanente en agosto en tanto que ello se acordó en octubre. Tesis que se refuerza con el oficio de la Mutua Universal donde claramente especifica que abonó la prestación de IT hasta el 20 de octubre de 2023 y que lo que ocurría en fecha de 22 de agosto de 2023 es que hacía 24 meses desde que se inició la incapacidad temporal .

Dicho esto procede analizar el fondo del asunto al no haber caducado la acción.

Para ello debe partirse de los hechos relevantes que se recogen en el relato fáctico :

1.º La trabajadora envió Burofax a la empresa el día 03-11-2023 con el siguiente contenido:

"En nombre de mi cliente, la Sra. Penélope, trabajadora de su empresa, les comunico que, con Uds. Ya conocen, ha sido dada de alta médica (IT) con efectos del 20/10/2023 (último día que ha percibido dicha retribución). El INSS por su parte en resolución de 23/10/23 ha resuelto, con efectos también de 20/10/2023, denegar la incapacidad permanente al considerarla apta para el trabajo.

En cuanto tuvo conocimiento de dicha alta médica se personó en la empresa, acompañada de Avelino (testigo) el pasado miércoles 25/10/2023, a las 09:30h aprox para solicitar su incorporación inmediata a la empresa y la realización de las vacaciones que tiene pendientes de los dos últimos años.

Sin embargo, ustedes no han procedido a su reincorporación. Y lo que es más grave, se le ha indicado su voluntad de no incorporarla, situación que si no se corrige inmediatamente, demostraría mala fe por parte de Cargo-Trans Montserrat SL, al impedirle hacer valer su derecho a la inmediata reincorporación y al disfrute de las vacaciones pendientes.

Por tanto, se les REQUIERE que, de modo inmediato, sea reincorporada a la empresa en debida forma legal y con efectos de 21 octubre de 2023, puesto que, en caso contrario, inmediatamente también, esta parte ejercitará toda clase de acciones legales contra la empresa".

2º.- El INSS informa a la empresa que "con fecha 20-10-2023 ha resuelto no reconocerle una pensión de incapacidad permanente..." y la Mutua Universal le abonó la prestación de IT hasta el 20 de octubre de 2023 ininterrumpidamente.

3º.- La empresa, en contestación al Burofax, comunicó:

"Te comunico que no tenemos constancia de que a la trabajadora se le haya extendido el alta médica, sino únicamente que se le ha denegado la contingencia profesional en la determinación de la IT.

Tal como le indicamos a ella por escrito, en ningún caso negamos su derecho a la reincorporación, pero ello solo puede tener lugar cuando tengamos conocimiento de su alta médica (que ella tampoco nos ha facilitado).

Por tanto, a fin de aclarar las cosas, te ruego me hagas llegar el alta médica (o la denegación de la IP, si la extinguen ahí las prestaciones) tras lo cual os comunicaremos las fechas de vacaciones, reincorporación, etc."

4º.- La ITSS habría realizado actuaciones inspectoras derivadas de la solicitud de determinación de contingencia de la IT de 23-08-2021 y, a consecuencia de ellas, habría iniciado dos procedimientos sancionadores frente a la empresa por no disponer de protocolos de acoso sexual/por razón de sexo ni de una evaluación de los factores de riesgo psicosocial..

De todo ello se infiere que la trabajadora requirió fehacientemente a la empresa para que procediera a su reincorporación y la empresa no la readmitió sin que sirva para suplir esa omisión el ofrecimiento llevado a cabo en sede de conciliación administrativa previa dado que ya se había iniciado el procedimiento judicial y únicamente sirve como vía para llegar a un acuerdo y no como cumplimiento . A mayor abundamiento no se ofrecía retrotraer la fecha al 21 de octubre de 2023 . Ahondando , la parte actora comunicó reiteradamente a la empresa que había sido dada de alta médica sin que ésta llevara a cabo ningún proceder proactivo si tenía dudas dirigido a corroborar esta información. Lo que hubiera sido de fácil probar llamando a la Mutua o al INSS .

Cuando se alega la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( STC 266/93, 21/92) tanto por primacia de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( STC 266/93) tal y como expresamente dispone los arts. 96 y 179.2 LPL y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo-verdadera prueba diabólica de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan solo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraño todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión. La decisión empresarial será válida aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar dicho resultado probatorio sin que baste intentarlo ( STC 95/93).

Ahondado la garantía de indemnidad va ínsita en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Española y reside en la prohibición de que el empleador utilice sus facultades de dirección y organización para sancionar u obstaculizar el legítimo ejercicio por parte del trabajador de sus derechos fundamentales, configurándose como una represalia al previo ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de derechos laborales. La propia Doctrina del Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de manifestar que la infracción del derecho a la Tutela Judicial efectiva, consagrado por el artículo 24-1 de la Constitución Española, no solo deriva de irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su realización resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción administrativa tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria al meritado Derecho Fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, con arreglo al artículo 4-2-g) del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, el TC viene reseñando que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 54/2004, de 19 de abril ; 87/2004, de 10 de mayo ; 38/2005, de 28 de febrero y 144/2005, de 10 de junio ; entre otras), lo que se proyecta, sin duda alguna, a las posibles supuestos de discriminación derivados del hecho de que un trabajador haya reclamado el reconocimiento del carácter laboral de su relación jurídica a través de denuncias a la Inspección de Trabajo.

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio 158 OIT norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes".

La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas, en desarrollo de aquel precepto y de los artículos 9.2 y 10 de la Constitución (ex art. 1.1 de la Ley 15/2022). En su artículo 2 subraya que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, "enfermedad o condición de salud", estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el apartado 3 de este artículo se advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

En el art 9 de la Ley 15/2022, sobre el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena, se dispone que: "1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo".

Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (ex artículo 26 de la Ley 15/2022). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (ex artículo 27 de la Ley 15/2022). También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (ex art. 28 de la Ley 15/2022) y reglas de distribución de la carga de la prueba (ex art. 30 de la Ley 15/2022).

En concreto, conforme al citado artículo 30, sobre reglas relativas a la carga de la prueba, se recuerda que: "1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. 2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo primero, el órgano judicial o administrativo, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad. 3. Lo establecido en el apartado primero no será de aplicación a los procesos penales ni a los procedimientos administrativos sancionadores, ni a las medidas adoptadas y los procedimientos tramitados al amparo de las normas de organización, convivencia y disciplina de los centros docentes" En relación con la alegación de discriminación relacionada con la situación de incapacidad temporal, la doctrina de esta Sala se sintetiza en Sentencia de esta Sala de 6/03/2025 del modo siguiente:

"(...) tras la Ley 15/2022 ya no es necesario acudir al concepto de discapacidad para cubrir la laguna de la enfermedad como causa de discriminación. Por sí misma, esta ya es causa de discriminación. En este sentido, la doctrina iuslaboralista más temprana ya se ha manifestado en el sentido de que, a partir de la entrada en vigor de dicha Ley, la enfermedad es una causa que, como la discapacidad, puede generar nulidad del despido. De esta manera, se corta de raíz la argumentación jurisprudencial acerca de que la enfermedad no es una causa de discriminación. Ahora bien, esto no significa que sea nulo el despido de la persona trabajadora durante una situación de incapacidad temporal, sino que solo lo será el despido cuya causa sea la enfermedad que causa esa situación. Otra cosa es que entendamos que el despido de la persona trabajadora durante una situación de incapacidad temporal sea indiciariamente discriminatorio, ahora ya por enfermedad (con independencia de la duración o de la previsión de duración, si bien si esta no es precisa ni aquella corta, seguimos entendiendo que también por discapacidad), correspondiendo a la empresa acreditar que el despido obedece a razones objetivas, suficientemente probadas y proporción ales."

En la sentencia, también de la Sala, de 31/03/2025 (rec. 4811/2024) se alude a la cuestión de la carga de la prueba en los siguientes términos:

"Respecto a la distribución de la carga probatoria, el art.30.1 de la Ley 15/2022 dispone que "de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Por lo tanto, el legislador mantiene un criterio coincidente con el establecido en el art.96.1 de la LRJS en la esfera del orden social, y, a su vez, con la doctrina constitucional sobre la materia.".

Dicho lo cual, la parte actora aporta como indicios de la garantía de indemnidad las sanciones impuestas por la ITSS derivadas de analizar el carácter de la contingencia de IT y percatarse que había ausencia de protocolo de acoso sexual. Sin embargo ello no es indicio de vulneración de garantía de indemnidad dado que la parte actora no hizo reclamaciones laborales a la parte demandada sino que interpuso una demanda de determinación de contingencia y en el seno de la misma se dedujeron las sanciones. En cuanto a la discriminación por razón de enfermedad la parte actora se encontraba en situación de alta médica proveniente de una enfermedad de larga duración . Por lo que nos encontramos con indicios claros de una discriminación por razón de enfermedad del artículo 2 de la Ley 15/2022. Al producirse un despido tácito por la parte demandada sin causa alguna no se ve neutralizado el escenario indiciario. Hay patente ausencia de neutralización indiciaria por la parte demandada lo que comporta la concurrencia de indicios de un proceder discriminatorio . Y ello en aplicación también del artículo 26 de la Ley 15/2022.

De ahí que debamos declarar el despido nulo por vulnerar el derecho fundamental a la igualdad y no ser discriminada por razón de enfermedad con las consecuencias previstas en el artículo 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenar a la parte demandada a readmitir a la parte actora en el mismo puesto de trabajo y a abonar salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que la readmisión sea efectiva o haya encontrado otro trabajo .

QUINTO.- Indemnización reclamada en demanda.

Habiéndose estimado el recurso en los términos expuestos, conforme a lo previsto en el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede entrar a resolver sobre las indemnizaciones reclamadas en la demanda.

En tal sentido, dicho precepto dispone que "De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes".

Por otra parte, el artículo 183 de la misma ley, en sus puntos 1 a 3, establece lo siguiente:

"1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daños.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales".

En el presente caso el actor en su demanda reclama una indemnización de 25.000 euros por daños morales por vulneración de su derecho a la igualdad. Respecto a la indemnización solicitada, debemos señalar que, según el artículo 183.1 de la LRJS, cuando la sentencia declare la existencia de vulneración de derechos fundamentales el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que corresponda a la parte demandante, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como a los daños y perjuicios adicionales derivados.

También tiene la Ley 15/2022 regulación sobre el daño moral con la misma sede de justificación en la existencia de discriminación, ya que su artículo 27 sobre "Atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño" establece que "La persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido". Y en su artículo 47 destaca que las infracciones en materia de igualdad de trato y no discriminación se calificarán como leves, graves o muy graves. Señalando en su apartado 3 que los actos y omisiones que constituyan una discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta Ley tendrán la consideración de infracción grave sancionada de conformidad con el artículo 48 de la citada Ley con multas de entre 10001 y 40000 euros .

Por lo expuesto, procede condenar a la parte demandada a pagar a la actora una indemnización en concepto de daño moral por vulneración de derechos fundamentales de 10.001 euros. Y ello en tanto el proceder vulnerador de derechos fundamentales se subsume en una infracción grave procediendo la imposición de la sanción en su grado mínimo al no concurrir circunstancias que justifiquen la imposición de una indemnización superior .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.