Sentencia Social 2348/2026 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4695/2025 de 21 de mayo del 2026

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda de la parte actora que solicitaba que se declarase que la incapacidad temporal de la demandante iniciada el 10 de enero de 2022 derivaba de accidente de trabajo y, subsidiariamente, de enfermedad profesional, con las consecuencias legalmente inherentes.

Frente a ella, la parte demandante interpone recurso de suplicación en el que solicita la revisión de los hechos probados y denuncia la infracción de las normas jurídicas sustantivas y de la jurisprudencia.

La Mutua y la empresa demandadas han impugnado el recurso.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 b) de la LRJS, la parte recurrente solicita la modificación de los hechos probados segundo y cuarto de la sentencia.

En lo que se refiere al hecho probado segundo, la parte recurrente solicita que el primer párrafo tenga la siguiente redacción:

"El 16 de diciembre de 2020, mientras D Amparo estaba prestando servicios para Distribuciones A Moenda, S.L., sufre una caída, resbalando en el suelo y parando el impacto con ambos codos y piernas si bien inicialmente lo que más le dolía es el codo derecho; acudiendo al servicio de Urgencias del Hospital San Rafael, donde se constata "hematoma subcutáneo en antebrazo" que procede a su drenaje."

No aceptamos esta modificación. A este respecto, la jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual es el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de ésta y es posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales pues no tiene tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196-3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante en los autos, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia; Por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24-1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

La modificación pretendida tiene su base en un documento no literosuficiente a los efectos que se solicitan, como es la declaración del accidente formulada por la trabajadora ante la Mutua, en la que ella explica el modo de producción del accidente. Consideramos, además, que la modificación no es trascendente, pues la propia magistrada de instancia ya señala en los fundamentos jurídicos que no es objeto de discusión que la demandante sufrió un accidente en tiempo y lugar de trabajo que produjo una contusión en codo derecho.

Respecto al hecho probado cuarto, se peticiona la modificación del párrafo primero y del tercero.

Para el párrafo primero, se solicita que en éste se refleje que la demandante "acude en enero de 2021, concretamente el 26.01.21, a hacerse RMN remitida por los servicios médicos de la mutua...",al haberse hecho constar mal la fecha en el relato de hechos probados. Se acepta, al apreciarse la existencia de un mero error de transcripción en lo que se refiere a las fechas.

En cuanto al párrafo tercero, se postula que la referencia al hombro derecho que se lleva a cabo en la expresión "Paciente con artrosis postraumática severa de hombro D. Antecedente de accidente en 2005", se sustituya por la del codo derecho que, según se señala, fue lo afectado en su día. Esta modificación tampoco puede aceptarse, ya que la magistrada de instancia ha transcrito exactamente lo que se recoge en el documento mencionado, por lo que no procede la sustitución de la mención al hombro por la del codo.

TERCERO.-En sede jurídica, la parte recurrente alega la infracción del art. 156-1 y 156-2 f) de la LGSS.

En síntesis, lo que plantea la parte actora es que no existe afectación real del hombro derecho que haya impedido a la trabajadora prestar servicios con antelación al accidente de trabajo sufrido en diciembre de 2021 y que, tras éste, se constatan lesiones de naturaleza traumática que son compatibles con el mecanismo de accidente, las cuales, tras el alta médica, al no encontrarse estabilizadas, motivaron un nuevo período de IT en enero de 2022 que es el que es objeto del procedimiento, del cual se derivó después una incapacidad permanente reconocida por el INSS.

El motivo se desestima, pues del relato de hechos probados se infiere que la demandante ya padecía una dolencia degenerativa en el hombro derecho que había sido diagnosticada más de un año antes del accidente de trabajo sufrido, en concreto en septiembre de 2019, y que había precisado fisioterapia en febrero y marzo de 2020 por omalgia derecha. Por el accidente de trabajo sufrido en diciembre de 2020 no consta que el hombro hubiera resultado afectado, no es hasta un mes después del accidente cuando la demandante acude a la Mutua por padecer omalgia derecha y, en la prueba diagnóstica efectuada, se aprecia tendinopatía del manguito rotador en contexto degenerativo, con rotura parcial del supraespinoso y síndrome de compresión o atrapamiento subacromial. El origen degenerativo de su padecimiento se establece en los informes posteriores, tanto del Servicio de Traumatología del CHUAC como del Hospital Quirón, y se apunta a un traumatismo muy anterior al accidente de trabajo como el que da lugar al proceso degenerativo. Por tanto, la dolencia de hombro que padece la demandante no deriva del accidente de trabajo sufrido el 16 de diciembre de 2020, que únicamente consta que afectó al codo y a la pierna, y no estamos ante la previsión del art. 156-2 f) de la LGSS que califica como accidente de trabajo "las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente".

CUARTO.-Subsidiariamente, se alega la infracción del art. 157 de la LGSS y se argumenta que la dolencia que presenta la demandante se corresponde con el código 2D0101 del RD 1299/2006, que agrupa las enfermedades provocadas por movimientos repetidos o mantenidos de los miembros superiores, incluidas las lesiones por sobreesfuerzo en el hombro, y que el trabajo habitual de limpiadora implica una actividad física repetitiva, de carga y extensión de brazos, posturas forzadas, uso de escobas, fregonas y productos de limpieza en jornadas prolongadas, lo cual encaja plenamente en los requisitos del citado código.

El motivo se estima, la Sala se ha pronunciado en supuestos similares (sentencias de 14 de octubre de 2016, rec. 1513/2016; sentencia de 29 de noviembre de 2016, rec. 5498/2016; sentencia de 13 de julio de 2017, rec. 1127/2017: sentencia de 8 de noviembre de 2018, rec. 2099/2018).

La sentencia de 8 de febrero de 2024 (rec. 701/2023), que se refiere a un supuesto en que la trabajadora ejercía la misma profesión de la demandante y presentaba una afectación similar, establece:

"El artículo 157 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, establece:

"Concepto de enfermedad profesional. Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad".

Este desarrollo se encuentra contenido en el Real Decreto 1299/2006, y con relación al padecimiento que presenta la actora, reseñado en los hechos probados segundo y tercero de los hechos probados) el mismo se encuentra comprendido dentro del Grupo 2 (Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos) , Agente D (Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo); subagente 01 (enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas); actividad 01 y código 2D0101 (Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras), pero no coincide la profesión de la actora (limpiadora), con las contempladas en dicha norma como aquellas en las que se puede presentar la enfermedad profesional.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de septiembre 2022, rcud 3353/2019 , señala: "Esta Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones acerca de si cabe calificar de enfermedad profesional las dolencias de una trabajadora que, si bien aparecen incluidas en el cuadro de enfermedades profesionales, entre las profesiones contempladas en el citado cuadro, no figura la desempeñada por la trabajadora.

2.- Podemos citar las siguientes sentencias:

La STS de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013 , resolvió que derivaba de enfermedad profesional la IT de una limpiadora que presentaba síndrome del túnel carpiano, aunque dicha profesión no aparece contemplada en la enumeración de actividades generadoras de la enfermedad profesional. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"Cierto es, que la profesión de Limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional "como lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares", y otras que también se relacionan, pero ello no excluye, en modo alguno, que el Síndrome del túnel carpiano asociado a las tareas que componen el haz profesional de una Limpiadora pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio "como" indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, al igual que ya sucedía con la lista del derogado Real Decreto 1995/1978, y como ya estableció esta Sala en su sentencia de 22 de junio de 2006 (rcud. 882/2005 ). En efecto, lo trascendente es que se efectúen "Trabajos en los que se produzca un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por compresión. Movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextensión. Trabajos que requieran movimientos repetidos o mantenidos de hiperextensión e hiperflexión de la muñeca, de aprehensión de la mano". Y en este sentido, coincidimos con el voto particular de la sentencia recurrida, en que las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde e interior de los mismos, o en escaparates, que en general son las que efectúan las Limpiadoras, exigen, en su ejecución, la realización de movimientos de extensión y flexión de la muñeca forzados, continuados o sostenidos, para el manejo de escobas, fregonas, mopas, bayetas, cepillos y demás útiles de limpieza, con la sobrecarga de muñeca que ello implica, y con la intensidad y repetitividad necesarias para generar la citada patología".

La STS de 18 mayo 2015, recurso 1643/2014 , considera derivada de enfermedad profesional la incapacidad permanente reconocida a una peluquera que presenta síndrome subacromial derecho, con limitación para tareas que requieran integridad de articulación de hombro derecho, aunque la profesión de peluquera no aparezca expresamente listada.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"En consecuencia, cabe concluir que en el desempeño de la profesión de peluquero/a se deben realizar posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial mediante acciones de levantar y alcanzar y con uso continuado del brazo en abducción o flexión, por lo que, en el presente caso, dadas las ya referidas dolencias que presenta la actora ("Síndrome subacromial derecho intervenido con déficit de movilidad y discreta pérdida de fuerza" y con "limitación para tareas que requieran integridad de articulación de hombro derecho, especialmente si se realizan por encima del plano horizontal de hombros "), cabe entender que su situación encaja, en los apartados referidos (Anexo I, Grupo 2, Agente D, Sub-agente 01, actividad 01 y Código 2D0101), del cuadro de enfermedades profesionales contenido en el Real Decreto 1299/2006; en interpretación con corroboran las " Directrices para la Decisión Clínica en Enfermedades Profesionales "en su apartado relativo a las "Enfermedades profesionales relacionadas con los trastornos musculoesqueléticos Patología tendinosa crónica del manguito rotador.- DDC- TME-01", en especial en sus apartados relativos a las "Condiciones de riesgo" como son los "trabajos repetitivos con elevación del hombro" y a las "Actividades u ocupaciones de riesgo" en las que se incluyen, entre otras, a los "Trabajadores/as que utilizan las manos por encima de la altura del hombro".

La STS de 13 noviembre de 2019, recurso 3482/2017 , considera derivada de enfermedad profesional la IT en la que se encuentra una gerocultora que padece epicondilitis.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "...el Método GINSHT, desarrollado por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, como guía para el levantamiento de cargas superiores a tres kilos pone el acento en que a la altura del codo no se deben levantar cargas superiores a 11 kg. si se hace lejos del cuerpo, 19 kg. si se hace cerca, lo que se ve agravado cuando se agarran, levantan y mueven objetos voluminosos e irregulares, así como por la frecuencia y duración de la manipulación. Ello sentado, aunque no todo el tiempo lo dedican a tareas de esfuerzo las gerocultoras, no es menos cierto que con frecuencia tienen que realizar labores de carga y movilización de los ancianos que cuidan y repetir movimientos de fuerza con manos y brazos, que recargan los músculos y tendones de sus brazos, así como su columna vertebral con cargas superiores a veinte kilos, al tratarse de personas que no tiene volumen uniforme, en postura inclinada sobre la cama, o silla de ruedas, y otras posiciones en la que se encuentran las personas que atienden. Ello comporta, como dice la sentencia recurrida, la realización de esfuerzos intensos con manos, muñecas y brazos en posturas forzadas que suponen una recarga de los tendones que repetida varias veces al día acaba produciendo la lesión que nos ocupa, como nos orienta la citada guía del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO".

La STS de 10 de marzo de 2020, recurso 3749/2017 calificó como derivada de enfermedad profesional la IT de una estibadora portuaria que presentas " tendinitis calcificante hombro izquierdo.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"El elenco de actividades profesionales que contempla el RD 1299/2006 no posee carácter cerrado, sino indicativo. Lo trascendente es que se realicen las tareas descritas en el Cuadro y que la patología concurrente se corresponda con la en él asociada. En este sentido, la primera de las sentencias mencionadas expone lo siguiente:

"La profesión de Limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional 'como lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares', y otras que también se relacionan, pero ello no excluye, en modo alguno, que el Síndrome del túnel carpiano asociado a las tareas que componen el haz profesional de una Limpiadora pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio "como" indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta [...]",".

La STS de 6 de julio de 2022, recurso 3579/2019 . Calificó como derivada de enfermedad profesional la IT de una auxiliar domiciliaria que presenta síndrome del túnel carpiano.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

Es también cierto, a diferencia de las limpiadoras, que las realizan en el entorno privado de un domicilio, que no en edificios y locales públicos, pero eso no desmerece el carácter profesional, continuo y reiterado con el que deben ejecutarlas a lo largo de toda su jornada de trabajo en los diferentes domicilios a los que hayan de acudir, y que en modo alguno es parangonable con lo que sería la limpieza ordinaria habitual del propio hogar familiar.

A lo que se suman ese otro conjunto de tareas que implican una relevante exigencia manipulativa y la ineludible necesidad de realizar importantes esfuerzos sostenidos y posturas forzadas con las muñecas, con movimientos de flexión, extensión, pronación y supinación de las manos, a la hora de manipular, planchar, lavar la ropa de los usuarios; ayudarles físicamente en sus movimientos y en sus necesidades de higiene personal, así como al levantarse, acostarse, sentarse o desplazarse por la vivienda.

Todas estas tareas requieren continuos movimientos de hiperflexión y de hiperextensión de la muñeca y de aprehensión con la mano, susceptible de generar el síndrome del túnel carpiano, que no pueden considerarse como meramente esporádicos, secundarios y residuales en dicha profesión, lo que evidencia la relación de causalidad sin posibilidad de prueba en contrario, por aparecer esa dolencia entre las enfermedades legalmente codificadas ( STS 10/3/2020, rcud. 3749/2017 )".

En el mismo sentido se han pronunciado las STS de la misma fecha, recursos 2531/2021, 3442/2019 y 3850/2019 que resuelven acerca de la contingencia de la. IT de trabajadoras con la categoría de auxiliar domiciliaria que presentan síndrome del túnel carpiano.

QUINTO.- 1.- De la regulación y doctrina expuesta podemos concluir:

El cuadro de enfermedades profesionales se contiene actualmente en el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales, con la relación de las principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado, pues, por seguir el sistema o modelo de "lista", conforme al cual se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todos estos elementos, siguiendo "la Recomendación 2003/670 /CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales".

La lista se identifica como "enfermedades profesionales" con la relación de las principales actividades capaces de producirlas.

Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello:

a) Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

b) A diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la prueba del nexo causal lesión-trabajo, no se exige sin embargo al trabajador una prueba similar para la calificación de laboralidad en las enfermedades profesionales listadas, como se deriva de la presunción en tal sentido contenida en el art. 157 LGSS , poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica, ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas en el vigente Real Decreto 1299/2006.

c) El elenco de actividades profesionales que dicho RD enumera en relación con cada una de las enfermedades profesiones que describe, no es de carácter cerrado, sino indicativo, y admite su extensión a otros oficios diferentes, puesto que el adverbio "como" indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta que no excluye otras profesiones con análogos requerimientos.

2.- En el supuesto examinado en el Anexo I del RD 1299/2006, de 10 de noviembre, que contiene el cuadro de enfermedades profesionales, aparece un grupo 2 respecto de las patologías causadas por agentes físicos. Entre las causadas por el Agente identificado como "Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas" -apartado D-, se especifica que algunas se deben al subagente especificado como las lesiones del "hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores" (apartado 01) y contempla como actividad causante la de "Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras".

Ciertamente la profesión de limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional "como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras", pero ello no excluye, en modo alguno, que la rotura de manguito rotador de hombro izquierdo, asociado a las tareas que componen las propias de una limpiadora, pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio "como" indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, como ha venido manteniendo una constante doctrina de esta Sala, en parte reproducida en el fundamento de derecho anterior.

En efecto, lo trascendente es que se efectúen trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión.

Las tareas que han de realizar las limpiadoras, tal y como resulta del I Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales (BOE 23 de mayo de 2013), artículo 37 , grupo profesional IV, nivel funcional I son de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque éstos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc., de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente.

Los movimientos o posturas que provocan la lesión articular están asociados a la correspondiente actividad profesional. Las expresiones normativas sobre repetición de los mismos o descripción del modo en que se trabaja no suponen que en todo momento deban realizarse tareas de esfuerzo físico.

Aunque no todo el tiempo las limpiadoras realizan tareas de esfuerzo físico, no es menos cierto que su actividad conlleva esencialmente dicho esfuerzo, requiriendo en numerosas ocasiones mantener los codos en posición elevada como es la limpieza de techos, paredes... o que tensen los tendones como las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, lo que exige repetición de movimientos y conlleva tensar los tendones.

3.- La conclusión de que la "rotura de manguito rotador de hombro izquierdo" sufrido por la actora, cuya actividad es la de limpiadora, es una enfermedad profesional se ve reforzada con las "Directrices para la Decisión Clínica en Enfermedades Profesionales" que en su apartado relativo a las "Enfermedades profesionales relacionadas con los trastornos musculoesqueléticos Patología tendinosa crónica del manguito rotador.- DDC-TME-01", en especial en sus apartados relativos a las "Condiciones de riesgo" como son los "trabajos repetitivos con elevación del hombro" y a las "Actividades u ocupaciones de riesgo" incluye, entre otras, a los "Trabajadores/as que utilizan las manos por encima de la altura del hombro"."

Y termina argumentando sobre la aplicación de la perspectiva de género, para reforzarla conclusión alcanzada, por las razones que a continuación se consignan:

"...Primera: La profesión de limpiadora, como es notorio, es una profesión feminizada y no aparece contemplada en el RD 1299/2006 como profesión susceptible de generar una determinada enfermedad profesional, a pesar de las fuertes exigencias físicas que conlleva, espacialmente movimientos repetitivos.

Segunda: En el cuadro de enfermedades profesionales que aparece en el apartado 2, letra D del RD 1299/2006 -"Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas"- aparecen profesiones masculinizadas como pintores, escayolistas, montadores de estructuras. curtidores, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles...otras en que la presencia de trabajadores de ambos sexos es equilibrada como carniceros, pescaderos, pero no aparecen contempladas profesiones muy feminizadas como las ligadas al sector sanitario y sociosanitario, limpieza y tareas administrativas.

Tercera: Las labores realizadas por las limpiadoras - I Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales (BOE 23 de mayo de 2013),, artículo 37 , grupo profesional IV, nivel funcional I son de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque éstos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc., de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente- conllevan esencialmente la realización de esfuerzo físico, requiriendo en numerosas ocasiones mantener los codos en posición elevada como es la limpieza de techos, paredes... o que tensen los tendones como las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, lo que exige repetición de movimientos y conlleva tensar los tendones. Dichos requerimientos encajan con la descripción contenida en el RD 1299/2006, Grupo 2, Letra D, 01.

Cuarta: La no inclusión en el citado RD de la profesión de limpiadora en el cuadro de profesiones que pueden resultar afectadas por una enfermedad profesional supone una discriminación indirecta. En efecto, mientras que las profesiones contempladas a título ejemplificativo -pintores escayolistas, montadores de estructurasfuertemente masculinizadas, como se ha expuesto en el ordinal segundo, se benefician de la presunción de que en ellas se realizan posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, se realizan con los codos en posición elevada o que tensan los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, lo que determina que estemos ante una enfermedad profesional, en la profesión de limpiadora, fuertemente feminizada para el diagnóstico de la enfermedad profesional se exige acreditar la realización de dichos movimientos", para continuar señalando: "Quinta: Esta Sala del Tribunal Supremo ha calificado de enfermedad profesional la IT de una limpiadora que presentaba síndrome del túnel carpiano, en sentencia de 5 de noviembre de 2014 , recurso 1515/2013.

Las Salas de lo Social de los TSJ también han calificado de enfermedad profesional determinadas dolencias padecidas por las limpiadoras, aplicando la perspectiva de género. -Deriva de enfermedad profesional la IT causada por la tendinitis calcificante de hombro padecida por una limpiadora, sentencia del TSJ de Galicia de 14 de octubre de 2016, recurso 1513/2016 . -Deriva de enfermedad profesional la IT padecida por una limpiadora por síndrome del manguito rotador, sentencia del TSJ de Catalunya de 29 de noviembre de 2016, recurso 5498/2016 . -Deriva de enfermedad profesional la IT padecida por una limpiadora por tendinitis calcificación de hombro, sentencia del TSJ de Galicia de 13 be julio de 2017, recurso 1127/2017 . - Deriva de enfermedad profesional la IT padecida por una limpiadora por tendinopatía de supraespinoso, discreta bursitis subacromial e irregularidad de la superficie de las tuberosidades del húmero, sentencia del TSJ de Galicia de 8 de noviembre de 2018, recurso 2099/2018 . -Deriva de enfermedad profesional la IT padecida por una limpiadora por síndrome del manguito rotador, sentencia del TSJ de Catalunya de 2 de junio de 2020, recurso 6495/2919 . -Deriva de enfermedad profesional la IT padecida por una limpiadora por tendinitis intersecciones periféricas y síndromes conexo."

Así pues, y siguiendo estos razonamientos, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada."

En el presente supuesto nos remitimos a dicha fundamentación, pues la consideramos aplicable al supuesto de autos y concluimos, por tanto, que la dolencia que originó la IT cuestionada tiene el origen laboral como enfermedad profesional que se postula, dada la actividad que lleva a cabo la demandante como limpiadora y sus requerimientos, al estar contemplada la patología tendinosa crónica del manguito de rotadores, por lo que estimamos el recurso en este punto.

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda de la parte actora que solicitaba que se declarase que la incapacidad temporal de la demandante iniciada el 10 de enero de 2022 derivaba de accidente de trabajo y, subsidiariamente, de enfermedad profesional, con las consecuencias legalmente inherentes.

Frente a ella, la parte demandante interpone recurso de suplicación en el que solicita la revisión de los hechos probados y denuncia la infracción de las normas jurídicas sustantivas y de la jurisprudencia.

La Mutua y la empresa demandadas han impugnado el recurso.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 b) de la LRJS, la parte recurrente solicita la modificación de los hechos probados segundo y cuarto de la sentencia.

En lo que se refiere al hecho probado segundo, la parte recurrente solicita que el primer párrafo tenga la siguiente redacción:

"El 16 de diciembre de 2020, mientras D Amparo estaba prestando servicios para Distribuciones A Moenda, S.L., sufre una caída, resbalando en el suelo y parando el impacto con ambos codos y piernas si bien inicialmente lo que más le dolía es el codo derecho; acudiendo al servicio de Urgencias del Hospital San Rafael, donde se constata "hematoma subcutáneo en antebrazo" que procede a su drenaje."

No aceptamos esta modificación. A este respecto, la jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual es el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de ésta y es posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales pues no tiene tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196-3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante en los autos, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia; Por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24-1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

La modificación pretendida tiene su base en un documento no literosuficiente a los efectos que se solicitan, como es la declaración del accidente formulada por la trabajadora ante la Mutua, en la que ella explica el modo de producción del accidente. Consideramos, además, que la modificación no es trascendente, pues la propia magistrada de instancia ya señala en los fundamentos jurídicos que no es objeto de discusión que la demandante sufrió un accidente en tiempo y lugar de trabajo que produjo una contusión en codo derecho.

Respecto al hecho probado cuarto, se peticiona la modificación del párrafo primero y del tercero.

Para el párrafo primero, se solicita que en éste se refleje que la demandante "acude en enero de 2021, concretamente el 26.01.21, a hacerse RMN remitida por los servicios médicos de la mutua...",al haberse hecho constar mal la fecha en el relato de hechos probados. Se acepta, al apreciarse la existencia de un mero error de transcripción en lo que se refiere a las fechas.

En cuanto al párrafo tercero, se postula que la referencia al hombro derecho que se lleva a cabo en la expresión "Paciente con artrosis postraumática severa de hombro D. Antecedente de accidente en 2005", se sustituya por la del codo derecho que, según se señala, fue lo afectado en su día. Esta modificación tampoco puede aceptarse, ya que la magistrada de instancia ha transcrito exactamente lo que se recoge en el documento mencionado, por lo que no procede la sustitución de la mención al hombro por la del codo.

TERCERO.-En sede jurídica, la parte recurrente alega la infracción del art. 156-1 y 156-2 f) de la LGSS.

En síntesis, lo que plantea la parte actora es que no existe afectación real del hombro derecho que haya impedido a la trabajadora prestar servicios con antelación al accidente de trabajo sufrido en diciembre de 2021 y que, tras éste, se constatan lesiones de naturaleza traumática que son compatibles con el mecanismo de accidente, las cuales, tras el alta médica, al no encontrarse estabilizadas, motivaron un nuevo período de IT en enero de 2022 que es el que es objeto del procedimiento, del cual se derivó después una incapacidad permanente reconocida por el INSS.

El motivo se desestima, pues del relato de hechos probados se infiere que la demandante ya padecía una dolencia degenerativa en el hombro derecho que había sido diagnosticada más de un año antes del accidente de trabajo sufrido, en concreto en septiembre de 2019, y que había precisado fisioterapia en febrero y marzo de 2020 por omalgia derecha. Por el accidente de trabajo sufrido en diciembre de 2020 no consta que el hombro hubiera resultado afectado, no es hasta un mes después del accidente cuando la demandante acude a la Mutua por padecer omalgia derecha y, en la prueba diagnóstica efectuada, se aprecia tendinopatía del manguito rotador en contexto degenerativo, con rotura parcial del supraespinoso y síndrome de compresión o atrapamiento subacromial. El origen degenerativo de su padecimiento se establece en los informes posteriores, tanto del Servicio de Traumatología del CHUAC como del Hospital Quirón, y se apunta a un traumatismo muy anterior al accidente de trabajo como el que da lugar al proceso degenerativo. Por tanto, la dolencia de hombro que padece la demandante no deriva del accidente de trabajo sufrido el 16 de diciembre de 2020, que únicamente consta que afectó al codo y a la pierna, y no estamos ante la previsión del art. 156-2 f) de la LGSS que califica como accidente de trabajo "las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente".

CUARTO.-Subsidiariamente, se alega la infracción del art. 157 de la LGSS y se argumenta que la dolencia que presenta la demandante se corresponde con el código 2D0101 del RD 1299/2006, que agrupa las enfermedades provocadas por movimientos repetidos o mantenidos de los miembros superiores, incluidas las lesiones por sobreesfuerzo en el hombro, y que el trabajo habitual de limpiadora implica una actividad física repetitiva, de carga y extensión de brazos, posturas forzadas, uso de escobas, fregonas y productos de limpieza en jornadas prolongadas, lo cual encaja plenamente en los requisitos del citado código.

El motivo se estima, la Sala se ha pronunciado en supuestos similares (sentencias de 14 de octubre de 2016, rec. 1513/2016; sentencia de 29 de noviembre de 2016, rec. 5498/2016; sentencia de 13 de julio de 2017, rec. 1127/2017: sentencia de 8 de noviembre de 2018, rec. 2099/2018).

La sentencia de 8 de febrero de 2024 (rec. 701/2023), que se refiere a un supuesto en que la trabajadora ejercía la misma profesión de la demandante y presentaba una afectación similar, establece:

"El artículo 157 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, establece:

"Concepto de enfermedad profesional. Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad".

Este desarrollo se encuentra contenido en el Real Decreto 1299/2006, y con relación al padecimiento que presenta la actora, reseñado en los hechos probados segundo y tercero de los hechos probados) el mismo se encuentra comprendido dentro del Grupo 2 (Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos) , Agente D (Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo); subagente 01 (enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas); actividad 01 y código 2D0101 (Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras), pero no coincide la profesión de la actora (limpiadora), con las contempladas en dicha norma como aquellas en las que se puede presentar la enfermedad profesional.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de septiembre 2022, rcud 3353/2019 , señala: "Esta Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones acerca de si cabe calificar de enfermedad profesional las dolencias de una trabajadora que, si bien aparecen incluidas en el cuadro de enfermedades profesionales, entre las profesiones contempladas en el citado cuadro, no figura la desempeñada por la trabajadora.

2.- Podemos citar las siguientes sentencias:

La STS de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013 , resolvió que derivaba de enfermedad profesional la IT de una limpiadora que presentaba síndrome del túnel carpiano, aunque dicha profesión no aparece contemplada en la enumeración de actividades generadoras de la enfermedad profesional. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"Cierto es, que la profesión de Limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional "como lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares", y otras que también se relacionan, pero ello no excluye, en modo alguno, que el Síndrome del túnel carpiano asociado a las tareas que componen el haz profesional de una Limpiadora pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio "como" indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, al igual que ya sucedía con la lista del derogado Real Decreto 1995/1978, y como ya estableció esta Sala en su sentencia de 22 de junio de 2006 (rcud. 882/2005 ). En efecto, lo trascendente es que se efectúen "Trabajos en los que se produzca un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por compresión. Movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextensión. Trabajos que requieran movimientos repetidos o mantenidos de hiperextensión e hiperflexión de la muñeca, de aprehensión de la mano". Y en este sentido, coincidimos con el voto particular de la sentencia recurrida, en que las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde e interior de los mismos, o en escaparates, que en general son las que efectúan las Limpiadoras, exigen, en su ejecución, la realización de movimientos de extensión y flexión de la muñeca forzados, continuados o sostenidos, para el manejo de escobas, fregonas, mopas, bayetas, cepillos y demás útiles de limpieza, con la sobrecarga de muñeca que ello implica, y con la intensidad y repetitividad necesarias para generar la citada patología".

La STS de 18 mayo 2015, recurso 1643/2014 , considera derivada de enfermedad profesional la incapacidad permanente reconocida a una peluquera que presenta síndrome subacromial derecho, con limitación para tareas que requieran integridad de articulación de hombro derecho, aunque la profesión de peluquera no aparezca expresamente listada.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"En consecuencia, cabe concluir que en el desempeño de la profesión de peluquero/a se deben realizar posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial mediante acciones de levantar y alcanzar y con uso continuado del brazo en abducción o flexión, por lo que, en el presente caso, dadas las ya referidas dolencias que presenta la actora ("Síndrome subacromial derecho intervenido con déficit de movilidad y discreta pérdida de fuerza" y con "limitación para tareas que requieran integridad de articulación de hombro derecho, especialmente si se realizan por encima del plano horizontal de hombros "), cabe entender que su situación encaja, en los apartados referidos (Anexo I, Grupo 2, Agente D, Sub-agente 01, actividad 01 y Código 2D0101), del cuadro de enfermedades profesionales contenido en el Real Decreto 1299/2006; en interpretación con corroboran las " Directrices para la Decisión Clínica en Enfermedades Profesionales "en su apartado relativo a las "Enfermedades profesionales relacionadas con los trastornos musculoesqueléticos Patología tendinosa crónica del manguito rotador.- DDC- TME-01", en especial en sus apartados relativos a las "Condiciones de riesgo" como son los "trabajos repetitivos con elevación del hombro" y a las "Actividades u ocupaciones de riesgo" en las que se incluyen, entre otras, a los "Trabajadores/as que utilizan las manos por encima de la altura del hombro".

La STS de 13 noviembre de 2019, recurso 3482/2017 , considera derivada de enfermedad profesional la IT en la que se encuentra una gerocultora que padece epicondilitis.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "...el Método GINSHT, desarrollado por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, como guía para el levantamiento de cargas superiores a tres kilos pone el acento en que a la altura del codo no se deben levantar cargas superiores a 11 kg. si se hace lejos del cuerpo, 19 kg. si se hace cerca, lo que se ve agravado cuando se agarran, levantan y mueven objetos voluminosos e irregulares, así como por la frecuencia y duración de la manipulación. Ello sentado, aunque no todo el tiempo lo dedican a tareas de esfuerzo las gerocultoras, no es menos cierto que con frecuencia tienen que realizar labores de carga y movilización de los ancianos que cuidan y repetir movimientos de fuerza con manos y brazos, que recargan los músculos y tendones de sus brazos, así como su columna vertebral con cargas superiores a veinte kilos, al tratarse de personas que no tiene volumen uniforme, en postura inclinada sobre la cama, o silla de ruedas, y otras posiciones en la que se encuentran las personas que atienden. Ello comporta, como dice la sentencia recurrida, la realización de esfuerzos intensos con manos, muñecas y brazos en posturas forzadas que suponen una recarga de los tendones que repetida varias veces al día acaba produciendo la lesión que nos ocupa, como nos orienta la citada guía del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO".

La STS de 10 de marzo de 2020, recurso 3749/2017 calificó como derivada de enfermedad profesional la IT de una estibadora portuaria que presentas " tendinitis calcificante hombro izquierdo.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"El elenco de actividades profesionales que contempla el RD 1299/2006 no posee carácter cerrado, sino indicativo. Lo trascendente es que se realicen las tareas descritas en el Cuadro y que la patología concurrente se corresponda con la en él asociada. En este sentido, la primera de las sentencias mencionadas expone lo siguiente:

"La profesión de Limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional 'como lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares', y otras que también se relacionan, pero ello no excluye, en modo alguno, que el Síndrome del túnel carpiano asociado a las tareas que componen el haz profesional de una Limpiadora pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio "como" indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta [...]",".

La STS de 6 de julio de 2022, recurso 3579/2019 . Calificó como derivada de enfermedad profesional la IT de una auxiliar domiciliaria que presenta síndrome del túnel carpiano.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

Es también cierto, a diferencia de las limpiadoras, que las realizan en el entorno privado de un domicilio, que no en edificios y locales públicos, pero eso no desmerece el carácter profesional, continuo y reiterado con el que deben ejecutarlas a lo largo de toda su jornada de trabajo en los diferentes domicilios a los que hayan de acudir, y que en modo alguno es parangonable con lo que sería la limpieza ordinaria habitual del propio hogar familiar.

A lo que se suman ese otro conjunto de tareas que implican una relevante exigencia manipulativa y la ineludible necesidad de realizar importantes esfuerzos sostenidos y posturas forzadas con las muñecas, con movimientos de flexión, extensión, pronación y supinación de las manos, a la hora de manipular, planchar, lavar la ropa de los usuarios; ayudarles físicamente en sus movimientos y en sus necesidades de higiene personal, así como al levantarse, acostarse, sentarse o desplazarse por la vivienda.

Todas estas tareas requieren continuos movimientos de hiperflexión y de hiperextensión de la muñeca y de aprehensión con la mano, susceptible de generar el síndrome del túnel carpiano, que no pueden considerarse como meramente esporádicos, secundarios y residuales en dicha profesión, lo que evidencia la relación de causalidad sin posibilidad de prueba en contrario, por aparecer esa dolencia entre las enfermedades legalmente codificadas ( STS 10/3/2020, rcud. 3749/2017 )".

En el mismo sentido se han pronunciado las STS de la misma fecha, recursos 2531/2021, 3442/2019 y 3850/2019 que resuelven acerca de la contingencia de la. IT de trabajadoras con la categoría de auxiliar domiciliaria que presentan síndrome del túnel carpiano.

QUINTO.- 1.- De la regulación y doctrina expuesta podemos concluir:

El cuadro de enfermedades profesionales se contiene actualmente en el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales, con la relación de las principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado, pues, por seguir el sistema o modelo de "lista", conforme al cual se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todos estos elementos, siguiendo "la Recomendación 2003/670 /CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales".

La lista se identifica como "enfermedades profesionales" con la relación de las principales actividades capaces de producirlas.

Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello:

a) Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

b) A diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la prueba del nexo causal lesión-trabajo, no se exige sin embargo al trabajador una prueba similar para la calificación de laboralidad en las enfermedades profesionales listadas, como se deriva de la presunción en tal sentido contenida en el art. 157 LGSS , poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica, ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas en el vigente Real Decreto 1299/2006.

c) El elenco de actividades profesionales que dicho RD enumera en relación con cada una de las enfermedades profesiones que describe, no es de carácter cerrado, sino indicativo, y admite su extensión a otros oficios diferentes, puesto que el adverbio "como" indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta que no excluye otras profesiones con análogos requerimientos.

2.- En el supuesto examinado en el Anexo I del RD 1299/2006, de 10 de noviembre, que contiene el cuadro de enfermedades profesionales, aparece un grupo 2 respecto de las patologías causadas por agentes físicos. Entre las causadas por el Agente identificado como "Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas" -apartado D-, se especifica que algunas se deben al subagente especificado como las lesiones del "hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores" (apartado 01) y contempla como actividad causante la de "Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras".

Ciertamente la profesión de limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional "como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras", pero ello no excluye, en modo alguno, que la rotura de manguito rotador de hombro izquierdo, asociado a las tareas que componen las propias de una limpiadora, pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio "como" indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, como ha venido manteniendo una constante doctrina de esta Sala, en parte reproducida en el fundamento de derecho anterior.

En efecto, lo trascendente es que se efectúen trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión.

Las tareas que han de realizar las limpiadoras, tal y como resulta del I Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales (BOE 23 de mayo de 2013), artículo 37 , grupo profesional IV, nivel funcional I son de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque éstos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc., de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente.

Los movimientos o posturas que provocan la lesión articular están asociados a la correspondiente actividad profesional. Las expresiones normativas sobre repetición de los mismos o descripción del modo en que se trabaja no suponen que en todo momento deban realizarse tareas de esfuerzo físico.

Aunque no todo el tiempo las limpiadoras realizan tareas de esfuerzo físico, no es menos cierto que su actividad conlleva esencialmente dicho esfuerzo, requiriendo en numerosas ocasiones mantener los codos en posición elevada como es la limpieza de techos, paredes... o que tensen los tendones como las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, lo que exige repetición de movimientos y conlleva tensar los tendones.

3.- La conclusión de que la "rotura de manguito rotador de hombro izquierdo" sufrido por la actora, cuya actividad es la de limpiadora, es una enfermedad profesional se ve reforzada con las "Directrices para la Decisión Clínica en Enfermedades Profesionales" que en su apartado relativo a las "Enfermedades profesionales relacionadas con los trastornos musculoesqueléticos Patología tendinosa crónica del manguito rotador.- DDC-TME-01", en especial en sus apartados relativos a las "Condiciones de riesgo" como son los "trabajos repetitivos con elevación del hombro" y a las "Actividades u ocupaciones de riesgo" incluye, entre otras, a los "Trabajadores/as que utilizan las manos por encima de la altura del hombro"."

Y termina argumentando sobre la aplicación de la perspectiva de género, para reforzarla conclusión alcanzada, por las razones que a continuación se consignan:

"...Primera: La profesión de limpiadora, como es notorio, es una profesión feminizada y no aparece contemplada en el RD 1299/2006 como profesión susceptible de generar una determinada enfermedad profesional, a pesar de las fuertes exigencias físicas que conlleva, espacialmente movimientos repetitivos.

Segunda: En el cuadro de enfermedades profesionales que aparece en el apartado 2, letra D del RD 1299/2006 -"Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas"- aparecen profesiones masculinizadas como pintores, escayolistas, montadores de estructuras. curtidores, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles...otras en que la presencia de trabajadores de ambos sexos es equilibrada como carniceros, pescaderos, pero no aparecen contempladas profesiones muy feminizadas como las ligadas al sector sanitario y sociosanitario, limpieza y tareas administrativas.

Tercera: Las labores realizadas por las limpiadoras - I Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales (BOE 23 de mayo de 2013),, artículo 37 , grupo profesional IV, nivel funcional I son de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque éstos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc., de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente- conllevan esencialmente la realización de esfuerzo físico, requiriendo en numerosas ocasiones mantener los codos en posición elevada como es la limpieza de techos, paredes... o que tensen los tendones como las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, lo que exige repetición de movimientos y conlleva tensar los tendones. Dichos requerimientos encajan con la descripción contenida en el RD 1299/2006, Grupo 2, Letra D, 01.

Cuarta: La no inclusión en el citado RD de la profesión de limpiadora en el cuadro de profesiones que pueden resultar afectadas por una enfermedad profesional supone una discriminación indirecta. En efecto, mientras que las profesiones contempladas a título ejemplificativo -pintores escayolistas, montadores de estructurasfuertemente masculinizadas, como se ha expuesto en el ordinal segundo, se benefician de la presunción de que en ellas se realizan posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, se realizan con los codos en posición elevada o que tensan los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, lo que determina que estemos ante una enfermedad profesional, en la profesión de limpiadora, fuertemente feminizada para el diagnóstico de la enfermedad profesional se exige acreditar la realización de dichos movimientos", para continuar señalando: "Quinta: Esta Sala del Tribunal Supremo ha calificado de enfermedad profesional la IT de una limpiadora que presentaba síndrome del túnel carpiano, en sentencia de 5 de noviembre de 2014 , recurso 1515/2013.

Las Salas de lo Social de los TSJ también han calificado de enfermedad profesional determinadas dolencias padecidas por las limpiadoras, aplicando la perspectiva de género. -Deriva de enfermedad profesional la IT causada por la tendinitis calcificante de hombro padecida por una limpiadora, sentencia del TSJ de Galicia de 14 de octubre de 2016, recurso 1513/2016 . -Deriva de enfermedad profesional la IT padecida por una limpiadora por síndrome del manguito rotador, sentencia del TSJ de Catalunya de 29 de noviembre de 2016, recurso 5498/2016 . -Deriva de enfermedad profesional la IT padecida por una limpiadora por tendinitis calcificación de hombro, sentencia del TSJ de Galicia de 13 be julio de 2017, recurso 1127/2017 . - Deriva de enfermedad profesional la IT padecida por una limpiadora por tendinopatía de supraespinoso, discreta bursitis subacromial e irregularidad de la superficie de las tuberosidades del húmero, sentencia del TSJ de Galicia de 8 de noviembre de 2018, recurso 2099/2018 . -Deriva de enfermedad profesional la IT padecida por una limpiadora por síndrome del manguito rotador, sentencia del TSJ de Catalunya de 2 de junio de 2020, recurso 6495/2919 . -Deriva de enfermedad profesional la IT padecida por una limpiadora por tendinitis intersecciones periféricas y síndromes conexo."

Así pues, y siguiendo estos razonamientos, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada."

En el presente supuesto nos remitimos a dicha fundamentación, pues la consideramos aplicable al supuesto de autos y concluimos, por tanto, que la dolencia que originó la IT cuestionada tiene el origen laboral como enfermedad profesional que se postula, dada la actividad que lleva a cabo la demandante como limpiadora y sus requerimientos, al estar contemplada la patología tendinosa crónica del manguito de rotadores, por lo que estimamos el recurso en este punto.

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda de la parte actora que solicitaba que se declarase que la incapacidad temporal de la demandante iniciada el 10 de enero de 2022 derivaba de accidente de trabajo y, subsidiariamente, de enfermedad profesional, con las consecuencias legalmente inherentes.

Frente a ella, la parte demandante interpone recurso de suplicación en el que solicita la revisión de los hechos probados y denuncia la infracción de las normas jurídicas sustantivas y de la jurisprudencia.

La Mutua y la empresa demandadas han impugnado el recurso.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 b) de la LRJS, la parte recurrente solicita la modificación de los hechos probados segundo y cuarto de la sentencia.

En lo que se refiere al hecho probado segundo, la parte recurrente solicita que el primer párrafo tenga la siguiente redacción:

"El 16 de diciembre de 2020, mientras D Amparo estaba prestando servicios para Distribuciones A Moenda, S.L., sufre una caída, resbalando en el suelo y parando el impacto con ambos codos y piernas si bien inicialmente lo que más le dolía es el codo derecho; acudiendo al servicio de Urgencias del Hospital San Rafael, donde se constata "hematoma subcutáneo en antebrazo" que procede a su drenaje."

No aceptamos esta modificación. A este respecto, la jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual es el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de ésta y es posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales pues no tiene tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196-3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante en los autos, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia; Por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24-1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

La modificación pretendida tiene su base en un documento no literosuficiente a los efectos que se solicitan, como es la declaración del accidente formulada por la trabajadora ante la Mutua, en la que ella explica el modo de producción del accidente. Consideramos, además, que la modificación no es trascendente, pues la propia magistrada de instancia ya señala en los fundamentos jurídicos que no es objeto de discusión que la demandante sufrió un accidente en tiempo y lugar de trabajo que produjo una contusión en codo derecho.

Respecto al hecho probado cuarto, se peticiona la modificación del párrafo primero y del tercero.

Para el párrafo primero, se solicita que en éste se refleje que la demandante "acude en enero de 2021, concretamente el 26.01.21, a hacerse RMN remitida por los servicios médicos de la mutua...",al haberse hecho constar mal la fecha en el relato de hechos probados. Se acepta, al apreciarse la existencia de un mero error de transcripción en lo que se refiere a las fechas.

En cuanto al párrafo tercero, se postula que la referencia al hombro derecho que se lleva a cabo en la expresión "Paciente con artrosis postraumática severa de hombro D. Antecedente de accidente en 2005", se sustituya por la del codo derecho que, según se señala, fue lo afectado en su día. Esta modificación tampoco puede aceptarse, ya que la magistrada de instancia ha transcrito exactamente lo que se recoge en el documento mencionado, por lo que no procede la sustitución de la mención al hombro por la del codo.

TERCERO.-En sede jurídica, la parte recurrente alega la infracción del art. 156-1 y 156-2 f) de la LGSS.

En síntesis, lo que plantea la parte actora es que no existe afectación real del hombro derecho que haya impedido a la trabajadora prestar servicios con antelación al accidente de trabajo sufrido en diciembre de 2021 y que, tras éste, se constatan lesiones de naturaleza traumática que son compatibles con el mecanismo de accidente, las cuales, tras el alta médica, al no encontrarse estabilizadas, motivaron un nuevo período de IT en enero de 2022 que es el que es objeto del procedimiento, del cual se derivó después una incapacidad permanente reconocida por el INSS.

El motivo se desestima, pues del relato de hechos probados se infiere que la demandante ya padecía una dolencia degenerativa en el hombro derecho que había sido diagnosticada más de un año antes del accidente de trabajo sufrido, en concreto en septiembre de 2019, y que había precisado fisioterapia en febrero y marzo de 2020 por omalgia derecha. Por el accidente de trabajo sufrido en diciembre de 2020 no consta que el hombro hubiera resultado afectado, no es hasta un mes después del accidente cuando la demandante acude a la Mutua por padecer omalgia derecha y, en la prueba diagnóstica efectuada, se aprecia tendinopatía del manguito rotador en contexto degenerativo, con rotura parcial del supraespinoso y síndrome de compresión o atrapamiento subacromial. El origen degenerativo de su padecimiento se establece en los informes posteriores, tanto del Servicio de Traumatología del CHUAC como del Hospital Quirón, y se apunta a un traumatismo muy anterior al accidente de trabajo como el que da lugar al proceso degenerativo. Por tanto, la dolencia de hombro que padece la demandante no deriva del accidente de trabajo sufrido el 16 de diciembre de 2020, que únicamente consta que afectó al codo y a la pierna, y no estamos ante la previsión del art. 156-2 f) de la LGSS que califica como accidente de trabajo "las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente".

CUARTO.-Subsidiariamente, se alega la infracción del art. 157 de la LGSS y se argumenta que la dolencia que presenta la demandante se corresponde con el código 2D0101 del RD 1299/2006, que agrupa las enfermedades provocadas por movimientos repetidos o mantenidos de los miembros superiores, incluidas las lesiones por sobreesfuerzo en el hombro, y que el trabajo habitual de limpiadora implica una actividad física repetitiva, de carga y extensión de brazos, posturas forzadas, uso de escobas, fregonas y productos de limpieza en jornadas prolongadas, lo cual encaja plenamente en los requisitos del citado código.

El motivo se estima, la Sala se ha pronunciado en supuestos similares (sentencias de 14 de octubre de 2016, rec. 1513/2016; sentencia de 29 de noviembre de 2016, rec. 5498/2016; sentencia de 13 de julio de 2017, rec. 1127/2017: sentencia de 8 de noviembre de 2018, rec. 2099/2018).

La sentencia de 8 de febrero de 2024 (rec. 701/2023), que se refiere a un supuesto en que la trabajadora ejercía la misma profesión de la demandante y presentaba una afectación similar, establece:

"El artículo 157 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, establece:

"Concepto de enfermedad profesional. Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad".

Este desarrollo se encuentra contenido en el Real Decreto 1299/2006, y con relación al padecimiento que presenta la actora, reseñado en los hechos probados segundo y tercero de los hechos probados) el mismo se encuentra comprendido dentro del Grupo 2 (Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos) , Agente D (Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo); subagente 01 (enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas); actividad 01 y código 2D0101 (Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras), pero no coincide la profesión de la actora (limpiadora), con las contempladas en dicha norma como aquellas en las que se puede presentar la enfermedad profesional.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de septiembre 2022, rcud 3353/2019 , señala: "Esta Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones acerca de si cabe calificar de enfermedad profesional las dolencias de una trabajadora que, si bien aparecen incluidas en el cuadro de enfermedades profesionales, entre las profesiones contempladas en el citado cuadro, no figura la desempeñada por la trabajadora.

2.- Podemos citar las siguientes sentencias:

La STS de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013 , resolvió que derivaba de enfermedad profesional la IT de una limpiadora que presentaba síndrome del túnel carpiano, aunque dicha profesión no aparece contemplada en la enumeración de actividades generadoras de la enfermedad profesional. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"Cierto es, que la profesión de Limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional "como lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares", y otras que también se relacionan, pero ello no excluye, en modo alguno, que el Síndrome del túnel carpiano asociado a las tareas que componen el haz profesional de una Limpiadora pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio "como" indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, al igual que ya sucedía con la lista del derogado Real Decreto 1995/1978, y como ya estableció esta Sala en su sentencia de 22 de junio de 2006 (rcud. 882/2005 ). En efecto, lo trascendente es que se efectúen "Trabajos en los que se produzca un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por compresión. Movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextensión. Trabajos que requieran movimientos repetidos o mantenidos de hiperextensión e hiperflexión de la muñeca, de aprehensión de la mano". Y en este sentido, coincidimos con el voto particular de la sentencia recurrida, en que las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde e interior de los mismos, o en escaparates, que en general son las que efectúan las Limpiadoras, exigen, en su ejecución, la realización de movimientos de extensión y flexión de la muñeca forzados, continuados o sostenidos, para el manejo de escobas, fregonas, mopas, bayetas, cepillos y demás útiles de limpieza, con la sobrecarga de muñeca que ello implica, y con la intensidad y repetitividad necesarias para generar la citada patología".

La STS de 18 mayo 2015, recurso 1643/2014 , considera derivada de enfermedad profesional la incapacidad permanente reconocida a una peluquera que presenta síndrome subacromial derecho, con limitación para tareas que requieran integridad de articulación de hombro derecho, aunque la profesión de peluquera no aparezca expresamente listada.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"En consecuencia, cabe concluir que en el desempeño de la profesión de peluquero/a se deben realizar posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial mediante acciones de levantar y alcanzar y con uso continuado del brazo en abducción o flexión, por lo que, en el presente caso, dadas las ya referidas dolencias que presenta la actora ("Síndrome subacromial derecho intervenido con déficit de movilidad y discreta pérdida de fuerza" y con "limitación para tareas que requieran integridad de articulación de hombro derecho, especialmente si se realizan por encima del plano horizontal de hombros "), cabe entender que su situación encaja, en los apartados referidos (Anexo I, Grupo 2, Agente D, Sub-agente 01, actividad 01 y Código 2D0101), del cuadro de enfermedades profesionales contenido en el Real Decreto 1299/2006; en interpretación con corroboran las " Directrices para la Decisión Clínica en Enfermedades Profesionales "en su apartado relativo a las "Enfermedades profesionales relacionadas con los trastornos musculoesqueléticos Patología tendinosa crónica del manguito rotador.- DDC- TME-01", en especial en sus apartados relativos a las "Condiciones de riesgo" como son los "trabajos repetitivos con elevación del hombro" y a las "Actividades u ocupaciones de riesgo" en las que se incluyen, entre otras, a los "Trabajadores/as que utilizan las manos por encima de la altura del hombro".

La STS de 13 noviembre de 2019, recurso 3482/2017 , considera derivada de enfermedad profesional la IT en la que se encuentra una gerocultora que padece epicondilitis.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "...el Método GINSHT, desarrollado por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, como guía para el levantamiento de cargas superiores a tres kilos pone el acento en que a la altura del codo no se deben levantar cargas superiores a 11 kg. si se hace lejos del cuerpo, 19 kg. si se hace cerca, lo que se ve agravado cuando se agarran, levantan y mueven objetos voluminosos e irregulares, así como por la frecuencia y duración de la manipulación. Ello sentado, aunque no todo el tiempo lo dedican a tareas de esfuerzo las gerocultoras, no es menos cierto que con frecuencia tienen que realizar labores de carga y movilización de los ancianos que cuidan y repetir movimientos de fuerza con manos y brazos, que recargan los músculos y tendones de sus brazos, así como su columna vertebral con cargas superiores a veinte kilos, al tratarse de personas que no tiene volumen uniforme, en postura inclinada sobre la cama, o silla de ruedas, y otras posiciones en la que se encuentran las personas que atienden. Ello comporta, como dice la sentencia recurrida, la realización de esfuerzos intensos con manos, muñecas y brazos en posturas forzadas que suponen una recarga de los tendones que repetida varias veces al día acaba produciendo la lesión que nos ocupa, como nos orienta la citada guía del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO".

La STS de 10 de marzo de 2020, recurso 3749/2017 calificó como derivada de enfermedad profesional la IT de una estibadora portuaria que presentas " tendinitis calcificante hombro izquierdo.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"El elenco de actividades profesionales que contempla el RD 1299/2006 no posee carácter cerrado, sino indicativo. Lo trascendente es que se realicen las tareas descritas en el Cuadro y que la patología concurrente se corresponda con la en él asociada. En este sentido, la primera de las sentencias mencionadas expone lo siguiente:

"La profesión de Limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional 'como lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares', y otras que también se relacionan, pero ello no excluye, en modo alguno, que el Síndrome del túnel carpiano asociado a las tareas que componen el haz profesional de una Limpiadora pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio "como" indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta [...]",".

La STS de 6 de julio de 2022, recurso 3579/2019 . Calificó como derivada de enfermedad profesional la IT de una auxiliar domiciliaria que presenta síndrome del túnel carpiano.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

Es también cierto, a diferencia de las limpiadoras, que las realizan en el entorno privado de un domicilio, que no en edificios y locales públicos, pero eso no desmerece el carácter profesional, continuo y reiterado con el que deben ejecutarlas a lo largo de toda su jornada de trabajo en los diferentes domicilios a los que hayan de acudir, y que en modo alguno es parangonable con lo que sería la limpieza ordinaria habitual del propio hogar familiar.

A lo que se suman ese otro conjunto de tareas que implican una relevante exigencia manipulativa y la ineludible necesidad de realizar importantes esfuerzos sostenidos y posturas forzadas con las muñecas, con movimientos de flexión, extensión, pronación y supinación de las manos, a la hora de manipular, planchar, lavar la ropa de los usuarios; ayudarles físicamente en sus movimientos y en sus necesidades de higiene personal, así como al levantarse, acostarse, sentarse o desplazarse por la vivienda.

Todas estas tareas requieren continuos movimientos de hiperflexión y de hiperextensión de la muñeca y de aprehensión con la mano, susceptible de generar el síndrome del túnel carpiano, que no pueden considerarse como meramente esporádicos, secundarios y residuales en dicha profesión, lo que evidencia la relación de causalidad sin posibilidad de prueba en contrario, por aparecer esa dolencia entre las enfermedades legalmente codificadas ( STS 10/3/2020, rcud. 3749/2017 )".

En el mismo sentido se han pronunciado las STS de la misma fecha, recursos 2531/2021, 3442/2019 y 3850/2019 que resuelven acerca de la contingencia de la. IT de trabajadoras con la categoría de auxiliar domiciliaria que presentan síndrome del túnel carpiano.

QUINTO.- 1.- De la regulación y doctrina expuesta podemos concluir:

El cuadro de enfermedades profesionales se contiene actualmente en el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales, con la relación de las principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado, pues, por seguir el sistema o modelo de "lista", conforme al cual se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todos estos elementos, siguiendo "la Recomendación 2003/670 /CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales".

La lista se identifica como "enfermedades profesionales" con la relación de las principales actividades capaces de producirlas.

Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello:

a) Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

b) A diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la prueba del nexo causal lesión-trabajo, no se exige sin embargo al trabajador una prueba similar para la calificación de laboralidad en las enfermedades profesionales listadas, como se deriva de la presunción en tal sentido contenida en el art. 157 LGSS , poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica, ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas en el vigente Real Decreto 1299/2006.

c) El elenco de actividades profesionales que dicho RD enumera en relación con cada una de las enfermedades profesiones que describe, no es de carácter cerrado, sino indicativo, y admite su extensión a otros oficios diferentes, puesto que el adverbio "como" indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta que no excluye otras profesiones con análogos requerimientos.

2.- En el supuesto examinado en el Anexo I del RD 1299/2006, de 10 de noviembre, que contiene el cuadro de enfermedades profesionales, aparece un grupo 2 respecto de las patologías causadas por agentes físicos. Entre las causadas por el Agente identificado como "Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas" -apartado D-, se especifica que algunas se deben al subagente especificado como las lesiones del "hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores" (apartado 01) y contempla como actividad causante la de "Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras".

Ciertamente la profesión de limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional "como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras", pero ello no excluye, en modo alguno, que la rotura de manguito rotador de hombro izquierdo, asociado a las tareas que componen las propias de una limpiadora, pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio "como" indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, como ha venido manteniendo una constante doctrina de esta Sala, en parte reproducida en el fundamento de derecho anterior.

En efecto, lo trascendente es que se efectúen trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión.

Las tareas que han de realizar las limpiadoras, tal y como resulta del I Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales (BOE 23 de mayo de 2013), artículo 37 , grupo profesional IV, nivel funcional I son de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque éstos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc., de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente.

Los movimientos o posturas que provocan la lesión articular están asociados a la correspondiente actividad profesional. Las expresiones normativas sobre repetición de los mismos o descripción del modo en que se trabaja no suponen que en todo momento deban realizarse tareas de esfuerzo físico.

Aunque no todo el tiempo las limpiadoras realizan tareas de esfuerzo físico, no es menos cierto que su actividad conlleva esencialmente dicho esfuerzo, requiriendo en numerosas ocasiones mantener los codos en posición elevada como es la limpieza de techos, paredes... o que tensen los tendones como las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, lo que exige repetición de movimientos y conlleva tensar los tendones.

3.- La conclusión de que la "rotura de manguito rotador de hombro izquierdo" sufrido por la actora, cuya actividad es la de limpiadora, es una enfermedad profesional se ve reforzada con las "Directrices para la Decisión Clínica en Enfermedades Profesionales" que en su apartado relativo a las "Enfermedades profesionales relacionadas con los trastornos musculoesqueléticos Patología tendinosa crónica del manguito rotador.- DDC-TME-01", en especial en sus apartados relativos a las "Condiciones de riesgo" como son los "trabajos repetitivos con elevación del hombro" y a las "Actividades u ocupaciones de riesgo" incluye, entre otras, a los "Trabajadores/as que utilizan las manos por encima de la altura del hombro"."

Y termina argumentando sobre la aplicación de la perspectiva de género, para reforzarla conclusión alcanzada, por las razones que a continuación se consignan:

"...Primera: La profesión de limpiadora, como es notorio, es una profesión feminizada y no aparece contemplada en el RD 1299/2006 como profesión susceptible de generar una determinada enfermedad profesional, a pesar de las fuertes exigencias físicas que conlleva, espacialmente movimientos repetitivos.

Segunda: En el cuadro de enfermedades profesionales que aparece en el apartado 2, letra D del RD 1299/2006 -"Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas"- aparecen profesiones masculinizadas como pintores, escayolistas, montadores de estructuras. curtidores, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles...otras en que la presencia de trabajadores de ambos sexos es equilibrada como carniceros, pescaderos, pero no aparecen contempladas profesiones muy feminizadas como las ligadas al sector sanitario y sociosanitario, limpieza y tareas administrativas.

Tercera: Las labores realizadas por las limpiadoras - I Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales (BOE 23 de mayo de 2013),, artículo 37 , grupo profesional IV, nivel funcional I son de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque éstos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc., de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente- conllevan esencialmente la realización de esfuerzo físico, requiriendo en numerosas ocasiones mantener los codos en posición elevada como es la limpieza de techos, paredes... o que tensen los tendones como las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, lo que exige repetición de movimientos y conlleva tensar los tendones. Dichos requerimientos encajan con la descripción contenida en el RD 1299/2006, Grupo 2, Letra D, 01.

Cuarta: La no inclusión en el citado RD de la profesión de limpiadora en el cuadro de profesiones que pueden resultar afectadas por una enfermedad profesional supone una discriminación indirecta. En efecto, mientras que las profesiones contempladas a título ejemplificativo -pintores escayolistas, montadores de estructurasfuertemente masculinizadas, como se ha expuesto en el ordinal segundo, se benefician de la presunción de que en ellas se realizan posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, se realizan con los codos en posición elevada o que tensan los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, lo que determina que estemos ante una enfermedad profesional, en la profesión de limpiadora, fuertemente feminizada para el diagnóstico de la enfermedad profesional se exige acreditar la realización de dichos movimientos", para continuar señalando: "Quinta: Esta Sala del Tribunal Supremo ha calificado de enfermedad profesional la IT de una limpiadora que presentaba síndrome del túnel carpiano, en sentencia de 5 de noviembre de 2014 , recurso 1515/2013.

Las Salas de lo Social de los TSJ también han calificado de enfermedad profesional determinadas dolencias padecidas por las limpiadoras, aplicando la perspectiva de género. -Deriva de enfermedad profesional la IT causada por la tendinitis calcificante de hombro padecida por una limpiadora, sentencia del TSJ de Galicia de 14 de octubre de 2016, recurso 1513/2016 . -Deriva de enfermedad profesional la IT padecida por una limpiadora por síndrome del manguito rotador, sentencia del TSJ de Catalunya de 29 de noviembre de 2016, recurso 5498/2016 . -Deriva de enfermedad profesional la IT padecida por una limpiadora por tendinitis calcificación de hombro, sentencia del TSJ de Galicia de 13 be julio de 2017, recurso 1127/2017 . - Deriva de enfermedad profesional la IT padecida por una limpiadora por tendinopatía de supraespinoso, discreta bursitis subacromial e irregularidad de la superficie de las tuberosidades del húmero, sentencia del TSJ de Galicia de 8 de noviembre de 2018, recurso 2099/2018 . -Deriva de enfermedad profesional la IT padecida por una limpiadora por síndrome del manguito rotador, sentencia del TSJ de Catalunya de 2 de junio de 2020, recurso 6495/2919 . -Deriva de enfermedad profesional la IT padecida por una limpiadora por tendinitis intersecciones periféricas y síndromes conexo."

Así pues, y siguiendo estos razonamientos, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada."

En el presente supuesto nos remitimos a dicha fundamentación, pues la consideramos aplicable al supuesto de autos y concluimos, por tanto, que la dolencia que originó la IT cuestionada tiene el origen laboral como enfermedad profesional que se postula, dada la actividad que lleva a cabo la demandante como limpiadora y sus requerimientos, al estar contemplada la patología tendinosa crónica del manguito de rotadores, por lo que estimamos el recurso en este punto.