Sentencia Social 1816/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2202/2024 de 21 de julio del 2025

PRIMERO.-Por la representación letrada de D. Guillermo en calidad de Presidente del Comité de la empresa SAN MIGUEL ARCANGEL S.A se interpone recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de Jaén de fecha 24 de junio de 2024 en los autos 352/2024 que le fue contraria sus intereses, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se acuerde la revocación de la sentencia de instancia estimando íntegramente la demanda formulada por la parte actora frente a la empresa, con los efectos legales oportunos.

Dicho recurso ha sido impugnado por la empresa SAN MIGUEL ARCANGEL S.A.

En la demanda origen del procedimiento se hace constar que el objeto del conflicto colectivo radica en las discrepancias sobre la interpretación de varios artículos del Convenio Colectivo sectorial de la Industria de aceite y derivados de Jaén y la inobservancia del acuerdo suscrito entre la empresa y la representación de los trabajadores en fecha de 3 de septiembre de 2019. Se concretan dichas discrepancias en las siguientes:

A) Incumplimiento del acuerdo suscrito entre la representación de los trabajadores y la empresa (documento nº 5) sobre sistema continuo de trabajo sin parada. Se acordó que los dos días de descanso semanal se disfrutaran de forma consecutiva conforme al art 12.b) del Convenio.

1) Respecto del pago de las horas extraordinarias el acuerdo dice que se compensarán con descanso las que excedan de 80 anuales de forma que sólo se deben abonar en metálico las realizadas hasta ese limite, lo que la empresa no respeta.

2) La empresa considera el trabajo en festivo como horas extraordinarias lo que altera el cupo de 80 horas anuales y entiende la demandante que vulnera el art 15 del Convenio Colectivo que dispone que se consideran horas extraordinarias las que excedan de la jornada anual. En los sistema de trabajo a turnos manteniendo la actividad durante todos los días de la semana serán las que excedan del computo de los 28 días"

B) Por diferencias salariales advertidas: Se denuncia rebaja salarial en los siguientes conceptos:

1) Se denuncia que la empresa no aplica las mejoras que supone la nueva redacción del art 14 del Convenio Colectivo que dispone que: "Las personas trabajadoras afectadas por este Convenio disfrutarán de 22 días laborales de vacaciones anuales retribuidas a razón de salario base, complemento ad personam, participación en beneficios y todos aquellos que tengan carácter normal y habitual" Se entiende que tales conceptos se han de abonar íntegros y no de forma proporcional como hace la empresa.

2) En la aplicación de las Tablas salariales la empresa aplica de forma incorrecta a los fijos discontinuos las tablas salariales de los fijos ordinarios con el consiguiente perjuicio económico para aquellos.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda haciéndose constar por el juzgador que los conceptos objeto de discusión son los siguientes:

1º Horas extras, cómputo y abono

2º Tablas salariales de aplicación a fijos discontinuos

3º Vacaciones, art. 14 del convenio colectivo.

Respecto a las horas extraordinarias el juzgador concluye que las mismas se hallan prohibidas con carácter estructural realizando la actora una versión sesgada e interesada de los preceptos del ET y del convenio colectivo, pues estas por definición tienen carácter excepcional y no habitual, como se habían estructurado en la empresa a fin de no detener el proceso productivo, lo que dio lugar al requerimiento de la ITSS obrante en autos.

En cuanto la tabla salarial de aplicación, consta en autos el convenio colectivo, con sus anexos, y queda acreditado que se suprime en el Anexo I la relativa a fijos discontinuos. No comprendemos sin embargo la alusión al carácter "orientativo" de la tabla de fijos discontinuos que efectúa la empresa. Entiende el juzgador que lo verdaderamente relevante es que la testigo Sra. Antonieta corrobora que dicha tabla no arroja un resultado favorable a los intereses de los trabajadores, lo que se ve corroborado a su vez por el hecho de que la ITSS no ha incoado actuación sancionadora alguna frente a la empresa, tras las actuaciones inspectoras efectuadas. Asimismo hace constar el juzgador que la comisión paritaria incide en sus acuerdos en lo obvio, pecando de cierta ambigüedad, por lo que hemos de remitirnos en este sentido al convenio colectivo, que como se ha dicho suprimió las tablas salariales relativas a los fijos discontinuos.

Respecto a las vacaciones entiende el juzgador que la versión de la empresa también se ve corroborada por la falta de actuaciones sancionadoras de la Inspección de trabajo.

Se dice que se ha venido aplicando la sentencia de los autos de conflicto colectivo nº. 448/2020 del Juzgado de lo Social nº. 4 de Jaén, estimatoria parcial, donde se hace constar: "debe declararse el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a percibir, como conceptos computables en el cálculo de la retribución de vacaciones, aparte de los recogidos en el art. 14 del convenio de aplicación, el plus de nocturnidad, plus de asistencia, plus de turnicidad y plus de festivos, en el promedio percibido de los once meses anteriores al disfrute de las vacaciones, siempre que estos complementos se perciban por cada trabajador, de modo habitual (cuando se hubiesen percibido en seis o más meses entre los once anteriores), condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración".

Se invocan por el juzgador el art. 14 del convenio establece: "Las personas trabajadoras afectadas por este convenio disfrutarán de 22 días laborables de vacaciones anuales, retribuidas a razón de salario base, complemento ad personam, participación en beneficios y todos aquellos que tengan carácter normal y habitual, incluyendo la parte proporcional de todos los conceptos económicos que la persona trabajadora haya percibido en los meses trabajados en el año anterior a dichas vacaciones, y el art 166.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, el periodo correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por la persona trabajadora con anterioridad a la finalización del contrato, deberá de ser cotizadas como situación asimilada al alta".

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del art 193 de la LRJS solicita la recurrente revisión de hechos probados.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que ambas partes interesan en sus respectivos recursos, comenzaremos exponiendo la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico

8º) "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores) , y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

En concreto solicita la recurrente la MODIFICACIÓN DEL HECHO PROBADO SEGUNDO (PÁRRAFO PRIMERO) proponiendo que el mismo quede redactado del siguiente tenor literal:

""El citado convenio colectivo suprime en sus anexos I y II las tablas salariales correspondientes a fijos discontinuos, si bien su Disposición Transitoria Quinta remite a la redacción por parte 16 de la Comisión Paritaria de unas tablas salariales para los trabajadores fijos discontinuos, con la suficiente transparencia y claridad, las cuales tendrían sus efectos a partir del 1 de octubre de 2021. Dichas tablas han venido siendo efectivamente aprobadas hasta la fecha".

Fundamenta ello en documento nº 4 y 7 de la actora consistente en Convenio Colectivo y Tablas salariales y documental de la demandada Doc. nº 6 de su ramo de prueba consistente en un certificado de 19 de junio de 2024 elaborado por la misma, donde se reconoce expresamente que existe una tabla salarial donde se refleja un salario por día de trabajo efectivo. Si bien dicho documento afirma que la citada tabla tiene carácter orientativo, dicha aseveración fue rotundamente descartada por la Sentencia ahora recurrida. Documento Doc. nº 26 el acta de 7 de julio de 2023 relativa a una reunión entre empresa y comité de empresa.

Se rechaza la revisión instada en cuanto el documento nº 4 en que se fundamenta es el Convenio Colectivo de aplicación y como tal norma jurídica conforme al artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores no es un documento hábil sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba. Del resto de la documental indicada no se desprende la existencia de dos tablas salariales diferentes según el trabajador sea fijo ordinario o fijo discontinuo. Los documentos 6 de la demandada y documento 7 de la demanda lo que vienen a reflejar tablas sobre cálculo diferente de las retribuciones dado que en la empresa hay trabajadores fijos y de campaña (fijos discontinuos) bien por salario anual o por día efectivo de trabajo, siendo el importe retributivo igual según uno u otro cálculo para cada categoría profesional. Sentado ello, no se aprecia error en la valoración del juzgador al redactar el primer párrafo del hecho probado primero.

CUARTO.-En sede de censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se denuncian las siguientes infracciones jurídicas:

1º Infracción del artículo 15 del citado convenio, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Jaén de 14 de julio de 2021. Se denuncia la infracción de dicho precepto respecto a la realización de horas extraordinarias y a su retribución.

Al amparo del apartado c) del art.193 LRJS se alega la infracción del artículo 15 del citado convenio, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Jaén de 14 de julio de 2021. Se denuncia la infracción de dicho precepto respecto a la realización de horas extraordinarias y a su retribución. El art. 15 del convenio establece el régimen de horas extraordinarias, suprimiendo las que se venían realizando con carácter habitual, pero regulando las que tienen otro tipo de características y estableciendo la fórmula de cálculo para su retribución. Sin embargo, la Sentencia recurrida establece que las horas extraordinarias han quedado prohibidas, por lo que nada debe manifestarse sobre la forma de retribuirlas.

Se invoca por el recurrente en fundamento de la censura jurídica ahora analizada la existencia de una acuerdo entre la representación de la empresa y los trabajadores en orden a las horas extraordinarias. Dicho acuerdo es de fecha 3 de septiembre de 2019 y en el mismo se establece que se compensarán con descanso las que excedan de 80 anuales de forma que sólo se deben abonar en metálico las realizadas hasta ese limite, lo que la empresa no respeta. Entiende que el acuerdo admite que se consideren como horas extraordinarias las realizadas de forma habitual, si bien tal pretensión no es acorde a lo establecido en el art 15 del Convenio Colectivo de aplicación publicado con posterioridad a dicho acuerdo y en el cual se dice de forma expresa que se suprimen las horas extraordinarias habituales constando en el documento nº 10 del ramo de prueba de la parte demandada un requerimiento de la Inspección ed Trabajo y Seguridad a la empresa demandada en tal sentido.

El tenor literal del precepto es claro y no deja duda aluna de que las horas extraordinarias habituales han sido suprimidas. Del resto de la lectura del artículo 15 del Convenio Colectivo se desprende que se mantiene la realización de horas extraordinarias en supuestos excepcionales tales como "reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes, así como riesgos de materias primas, ajustes de horarios" en cuto caso se podrán compensar con descansos y a continuación establece una formula de calculo.

A la vista de ello, entendemos que el recurrente confunde horas extraordinarias habituales que son aquellas a las que aludía el acuerdo entre empresa y trabajadores de fecha 3 de septiembre de 2019 y que el Convenio Colectivo suprime, con las horas extraordinarias de carácter excepcional compensables con descanso o abonables según formulas de cálculo del convenio. Sentado ello, la censura jurídica invocada ha de ser rechazada por cuanto no se puede pretender exigir a la empresa el cumplimiento de acuerdo sobre horas extraordinarias habituales que son las que recoge el acuerdo de 3 de septiembre de 2019 en los términos que el Convenio establece para horas extraordinarias excepcionales al haber quedado aquellas suprimidas por convenio y a requerimiento de la inspección.

2ºInfracción de los artículos 5 y 25 del Convenio Colectivo de Trabajo de ámbito sectorial para las industrias del aceite y sus derivados y aderezo y relleno de aceituna de la provincia de Jaén.

El art. 15 del convenio establece que se considerarán horas extraordinarias las que excedan de la jornada laboral anual, de manera que en los sistemas de trabajo a turnos en los que se mantiene la actividad todos los días de la semana, dichas horas extra serán las que excedan del cómputo de 28 días. Por su parte, el art. 25 del citado convenio establece que, en caso de que se trabaje en festivo, las horas trabajadas se abonarán por el mismo valor que las horas extraordinarias. Sin embargo, la empresa considera el trabajo en festivo como horas extraordinarias, alterando así de manera ficticia el cupo de las permitidas legalmente, 80 anuales, y rebajando indebidamente con ello el salario de los trabajadores, incluso a costa de un voluntario aumento del gasto por la mayor cotización de éstas.

Respecto a esta cuestión, ha de aceptarse la alegación del impugnante de que nos encontramos un hecho nuevo introducido en el recurso de suplicación, y ello en la medida en que la demanda no recoge pretensión alguna en torno al incorrecto proceder de la empresa de considerar el trabajo en festivo como horas extraordinarias, nada al respecto se indica en el suplico de la demanda y, en consecuencia, ningún pronunciamiento se hace al respecto en la sentencia. La parte recurrente, si entendió que la sentencia incurre en una incongruencia omisiva debió denunciarlo por la vía del art 193 apartado a) lo que no ha hechos. Nos encontramos, por tanto, ante una cuestión nueva que este Tribunal no puede entrar a analizar de conformidad con la STS IV 28.02.2019, rcud 2768/2017, que señala como la inadmisibilidad de cuestiones nuevas en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada ( artículo 216 LEC) , en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del artículo 24 CE, lo cual es plenamente aplicable al caso del recurso de suplicación. En efecto, según dicha sentencia, el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta.

3ºInfracción de la DT 5ª del Convenio Colectivo de Trabajo de ámbito sectorial para las industrias del aceite y sus derivados y aderezo y relleno de aceituna de la provincia de Jaén, así como sus Tablas salariales para los periodos 2021/2022, 2022/2023 Y 2023/2024.

Establece la Disposición Transitoria quinta del Convenio Colectivo que: "La Comisión paritaria se reunirá para redactar unas Tablas Salariales para los/las trabajadores fijos discontinuos con la suficiente transparencia y claridad, las cuales tendrán sus efectos a partir de 10 de octubre de 2021"

Pretende la recurrente invocando la citada infracción jurídica que se reconozca a los trabajadores fijos discontinuos que sus salarios se calculen conforme al Convenio y según su tipo de contrato. Parte la recurrente que en base a dcha disposición transitoria quinta existen tablas salariales diferentes según se trate de trabajadores fijos ordinarios o fijos discontinuos y entiende que la sentencia de instancia incurre en error al indicar que el Convenio Colectivo ha suprimido las tablas salariales de los fijos discontinuos obviando lo dispuesto en la citada DT 5ª, y que año tras año se publica el calculo de la retribución de los fijos discontinuos.

Para resolver la citada censura jurídica hemos de partir del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia al que esta Sala queda vinculada y a cuya modificación no ha accedido y en el cual consta (Hecho probado 2º) que el citado Convenio suprime en su Anexo I las tablas salariales correspondientes a fijos discontinuos asimilándolos a los trabajadores ordinarios. En el mencionado hecho probado segundo se da por reproducido el documento nº 8 de la demanda consistente en escrito dirigido por el Comité de empresa a la empresa sobre la aplicación de las tablas salariales a los trabajadores fijos discontinuos y la contestación de la empresa, así como la consulta a la Comisión paritaria de fecha 29 de enero de 2024 la cual en relación con las tablas salariales indica que "en este punto la comisión paritaria remite para la elaboración de los recibos de salario a las tablas recogidas en el convenio según tipo de contrato de trabajo.

A la vista de la citada documental la Sala ha de compartir la decisión del juzgador de instancia en el sentido de que el Convenio Colectivo no distingue entre Tablas Salariales para trabajadores fijos ordinarios y para trabajadores fijos discontinuos por lo que ha de estarse al mismo. Entendemos correcta tal decisión en la medida en que si bien la Dt 5ª insta a la Comisión paritaria a redactar unas Tablas Salariales para los/las trabajadores fijos discontinuos con la suficiente transparencia y claridad y pone un plazo de efectos a partir de 10 de octubre de 2021, lo cierto es que dichas Tablas no se han redactado ni publicado por lo que en el momento actual dichas Tablas salariales específicas para fijos discontinuos no existen, y en cualquier caso desconocemos si serán más favorables para este colectivo de trabajadores o no.

Sentado ello, no podemos afirmar que la sentencia haya infringido la citada DT 5ª al afirmar que el Convenio Colectivo en su Anexo I suprime las Tablas salariales para los trabajadores fijos discontinuos, pues efectivamente en dicho Anexo I no se hace tal distinción. Es cierto que los Anexo III y IV se recogen Tablas salariales diferentes para trabajadores fijos y fijos discontinuos si bien referidas solamente al plus de peligrosidad (Anexo III) y la cuantía máxima a devengar entre plus de peligrosidad y complemento ad persoma (Anex), por lo que no podemos hablar de tablas salariales distintas para el resto de conceptos que integran la estructura salarial.

Hemos de remitirnos aquí a lo manifestado al resolver la revisión de hechos probados que se plantea por la actora en relación con esta cuestión debiendo concluirse que el documentos 6 de la demandada y documento 7 de la demanda se aporta diferente cálculo de las retribuciones dado que en la empresa hay trabajadores fijos y de campaña (fijos discontinuos) bien por salario anual o por día efectivo de trabajo lo que no implica aceptar que existen tablas salariales diferentes, máxime cuando de tales cálculos se infiere que el importe retributivo es igual según uno u otro cálculo para cada categoría profesional , lo que nos lleva entender la finalidad orientativa de tales cálculos a la que hace mención el juzgador de instancia. En base a lo expuesto, entendemos que la empresa actúa de forma correcta al Convenio colectivo en la aplicación de las tablas salariales del mismo, y al haberlo entendido así la sentencia procede rechazar el motivo de censura analizado.

4ºInfracción del art 14 del Convenio Colectivo de Trabajo de ámbito sectorial para las industrias del aceite y sus derivados y aderezo y relleno de aceituna de la provincia de Jaén.

Se alega infracción de dicho precepto por inobservancia, pues el mismo establece la fórmula de cálculo de la retribución por vacaciones de manera que el salario base, el complemento ad personam, la participación en beneficios y los complementos normales y habituales deben abonarse en base mensual, mientras que el resto de concepto económicos que no se devengan con esa habitualidad deben abonarse de forma proporcional. Entiende la recurrente que la empresa incurre en error puesto que entiende que para el cálculo de las vacaciones los complementos normales y habituales se han de abonar íntegros y no con carácter proporcional como viene haciendo la empresa

Dispone el art 14 que "Las personas trabajadoras afectadas por este convenio disfrutarán de 22 días de vacaciones laborales anuales retribuidas a razón de salario base, complemento ad personan, participación en beneficios y todos aquellos que tengan carácter normal y habitual, incluyendo la parte proporcional de todos los conceptos económicos que la persona trabajadora haya percibido en los meses trabajados en el año anterior a dichas vacaciones.

Entiende el juzgador que la versión de la empresa también se ve corroborada por la falta de actuaciones sancionadoras de la Inspección de trabajo y se ampara en la sentencia de los autos de conflicto colectivo nº. 448/2020 del Juzgado de lo Social nº. 4 de Jaén, estimatoria parcial, donde se hace constar: "debe declararse el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a percibir, como conceptos computables en el cálculo de la retribución de vacaciones, aparte de los recogidos en el art. 14 del convenio de aplicación, el plus de nocturnidad, plus de asistencia, plus de turnicidad y plus de festivos, en el promedio percibido de los once meses anteriores al disfrute de las vacaciones, siempre que estos complementos se perciban por cada trabajador, de modo habitual (cuando se hubiesen percibido en seis o más meses entre los once anteriores), condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración".

Partiendo del citado art 14 del Convenio Colectivo hemos de indicar que del tenor literal del mismo se desprende xuales son los conceptos que han de integrar la retribución de vacaciones y habla de conceptos normales y habituales incluyendo parte proporcional de todos los conceptos económicos que la persona trabajadora haya percibido en los meses trabajados en el año anterior a dichas vacaciones, si bien no distingue entre conceptos normales y habituales y otros que no lo sean, siendo por ello que la la sentencia referida del juzgado de lo Social nº 4 de Jaén en procedimiento de conflicto colectivo resuelve cuales son los conceptos computables en el cálculo de la retribución de vacaciones conforme al art 14 del Convenio Colectivo y además indica que el abono ha de hacerse en el promedio percibido en los once meses anteriores al disfrute de las vacaciones, siempre que estos complementos se perciban por cada trabajador, de modo habitual (cuando se hubiesen percibido en seis o más meses entre los once anteriores).

Esta sentencia relaciona los conceptos a computar y aclara que el abono ha de hacerse en el promedio percibido en los once meses anteriores al disfrute de las vacaciones, siempre que estos complementos se perciban por cada trabajador, de modo habitual lo que conlleva a afirmar que en el cálculo de las vacaciones no son computables concepto alguno que no tenga tal carácter habitual, siendo por ello que la sentencia referida vincula en virtud del principio de cosa juzgada positiva ( art 222.4 de la LEC ) en el mencionado sentido por lo que cuando el precepto dice incluyendo la parte proporcional de todos los conceptos económicos que la persona trabajadora haya percibido en los meses trabajados en el año anterior a dichas vacaciones, se esta refiriendo a los normales y habituales. En base a ello procede rechazar el motivo analizado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.