Sentencia Social 754/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 97/2025 de 22 de abril del 2025

PRIMERO.-El presente procedimiento trae causa de la demanda en materia de incapacidad permanente presentada por el trabajador demandante. Mediante la misma planteaba que era su profesión habitual la de Encargado de Construcción que desempeñó en el régimen general para la empresa CONSTRUCCIONES PEJARCASTUR S.L., que tenía concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua EGARSAT. Para sostener la pretensión de incapacidad permanente -total o parcial- en la contingencia de accidente de trabajo, indicaba el que decía sufrido el 23 de septiembre de 2.021 y respecto del que, habiendo acudido a la Mutua donde fue visto ese mismo día pero rechazando ésta la contingencia profesional, fue dado de baja el 28 de septiembre de 2.021 por su MAP con el diagnóstico de "lesión aguda de menisco externo". Según se transcribe en el antecedente de hecho primero de la sentencia recurrida, la demanda solicitaba sentencia por la que:

- «se declare al actor en situación de Incapacidad Permanente en el grado de Total para el ejercicio de la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, y a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesional "EGARSAT" a capitalizar el capital-coste necesario para afrontar el pago de una pensión vitalicia integrada por el 55% de un salario regulador de 2.600 €uros mensuales en 12 pagas anuales; y al INSS a que con efectos iniciales al día 15.09.2023 comience al abono de tal pensión vitalicia, y con todo lo demás que en Derecho proceda;

- subsidiariamente, se dicte Sentencia sobre incapacidad permanente total dentro del régimen general de la seguridad social derivada de enfermedad común y, previos los trámites oportunos en Derecho, revoque el acto que por la presente se impugna, dictando Sentencia por la que se declare al actor en situación de Incapacidad Permanente en el grado de Total para el ejercicio de la profesión habitual, derivada de enfermedad común, y al INSS a afrontar el pago de una pensión vitalicia integrada por el 55% de un salario regulador de 2.021,97 €uros mensuales en 14 pagas anuales; con efectos iniciales al día 15.09.2023 y con todo lo demás que en Derecho proceda;

- con carácter, residual, se declare cuando menos, que el actor se encuentra dentro de la situación jurídica de incapacidad permanente en el grado de parcial para el ejercicio de la profesión habitual derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente de enfermedad común, con derecho a una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades sobre una base reguladora de 2.449,80 euros, con responsabilidad en el pago a cargo de la Mutua EGARSAT, y subsidiariamente del INSS para el caso de imputación a la contingencia de enfermedad común, y con todo lo demás que en Derecho proceda».

Tras valorar la repercusión funcional del cuadro patológico que quedó acreditado y la etiología de la que dimanaría, la sentencia de instancia resuelve la pretensión "desestimando totalmente la demanda presentada"y absolviendo "a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento".

Disconformes con dicho fallo, interpuso en primer lugar recurso de suplicación la representación de la Mutua codemandada. Formalmente al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, exponía que "en el Fundamento de Derecho Primero, se rechaza por el Juzgador la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, alegada por Mutua Egarsat"y "en el Fundamento de derecho Segundo, ambos con valor de Hecho Probado, el Juez de instancia realiza un pronunciamiento consistente en declarar la contingencia de la IT originaria del trabajador, como derivada de accidente de trabajo",razón por la que anunciaba que "es únicamente frente a dichas declaraciones de contingencia como derivada de Accidente de trabajo por lo que se formula el presente Recurso de Suplicación, no sobre el fondo del asunto ni en contra del fallo de la sentencia".Solicitaba así que se dicte nueva sentencia "sin variación en el Fallo de la Recurrida, pero con revocación del contenido de los dos Fundamentos de derecho impugnados, en concreto, la consideración de Accidente de Trabajo del proceso de IT del actor, iniciado el 28 de septiembre del 2021".

Al mismo se opuso el trabajador demandante, solicitando su desestimación y sentencia que "confirme en cuanto a la contingencia la de accidente de trabajo imputada por el Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo en su Sentencia de fecha 8.10.2024 ; con imposición de los honorarios del Letrado que suscribe el presente escrito de impugnación, y con todo lo demás que en Derecho proceda".

Seguidamente interpuso recurso de suplicación la representación del trabajador a medio de un motivo de censura jurídica del artículo 193.c) LJS mediante el que pide la revocación de la sentencia de instancia para el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente en el grado total o subsidiariamente parcial solicitados en la contingencia de accidente de trabajo. Interesa pensión en el porcentaje correspondiente al cincuenta y cinco por ciento de la base reguladora fijada en el hecho probado sexto pero no a la fecha de efectos que indica sino "efectos iniciales al cese en el trabajo". Para la indemnización a tanto alzado que corresponde a la incapacidad permanente parcial la base reguladora es igualmente la que dicho hecho probado refleja.

Su recurso fue objeto de impugnación por la representación letrada de la Mutua codemandada para solicitar la desestimación y que "se confirme íntegramente la Sentencia recurrida".

SEGUNDO.-Como ha quedado expuesto y aunque absuelta por el tenor literal del fallo desestimatorio de la demanda, la primera en interponer recurso de suplicación ha sido la Mutua codemandada. Si bien "únicamente frente a dichas declaraciones de contingencia como derivada de Accidente de trabajo"en alusión a los fundamentos de derecho primero y segundo, lo hace para solicitar que se dicte nueva sentencia "sin variación en el Fallo de la Recurrida, pero con revocación del contenido de los dos Fundamentos de derecho impugnados, en concreto, la consideración de Accidente de Trabajo del proceso de IT del actor, iniciado el 28 de septiembre del 2021".

Así delimitada la pretensión, los dos primero motivos de recurso se plantean por el cauce del apartado b) del artículo 193 LJS como revisión fáctica "con la finalidad de modificar el fundamento de derecho primero" al que atribuye "valor de hecho probado de la sentencia".

Propone una extensa redacción alternativa con el siguiente tenor: «Se reclama por el demandante una Invalidez Permanente Total para su profesión habitual y subsidiariamente parcial, ambas derivadas de accidente de trabajo y subsidiariamente de enfermedad común, por considerar que las dolencias que padece son suficientes para declararle tributario al menos de tal grado de incapacidad, toda vez que en su profesión se precisa realizar labores que conllevan una sobrecarga sobre las EEII, labores a su juicio incompatibles con la clínica que presenta. Se alega con carácter previo por la Mutua demandada la excepción de inadecuación de procedimiento, ya que la incapacidad temporal ha sido por contingencia de enfermedad común, el expediente administrativo se ha tramitado igualmente por tal contingencia, y no consta que se haya planteado ningún procedimiento de cambio de contingencia, por lo que no puede ahora pretenderse una incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo.

Debemos acoger tal excepción procesal debido a que no se ha interpuesto de contrario un expediente administrativo previo de determinación de contingencia que clarifique la etiología de la IT del trabajador y, en consecuencia, aunque todos los procedimientos de Seguridad Social se tramitan con arreglo al artículo 140 LRJS , contienen pretensiones diferentes, sin que resulte ajustado a derecho solapar en uno de Incapacidad Permanente, la calificación de la contingencia, habida cuenta de que en el presente caso, todo el expediente administrativo se ha seguido por Contingencia Común, sin audiencia ni conocimiento de Mutua Egarsat, por lo que actuar de otra manera le produciría indefensión.

Por tanto, se acuerda que el presente procedimiento continúe en su tramitación por la pretensión de Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente parcial por contingencia común, en concordancia con el expediente administrativo del INSS y la propia Resolución que se combate en el pleito»,con "el resto del fundamento jurídico primero, sin cambios".

Alega que tiene significativa trascendencia al acotar la pretensión únicamente por contingencia común, cual considera así debió haber sido, e invoca como soporte documental la que obra en las actuaciones por "el expediente administrativo del INSS".

También "con la finalidad de modificar el fundamento de derecho segundo" en cuanto igualmente le atribuye "valor de Hecho Probado de la sentencia", propone sustituirlo por otra extensa redacción alternativa de la que destaca que "eliminado" el párrafo que alude a las reglas de la carga de la prueba en el supuesto de accidente de trabajo "olvidando el Juzgador, que el presente procedimiento es de Incapacidad Permanente y que la declaración de contingencia no constituye el objeto del pleito, lo cual coloca a esta Mutua en flagrante indefensión al acudir al Juicio con una serie de documental y pericial en relación con las limitaciones que pueda presentar el trabajador".

Cuanto de esto anticipa del verdadero tenor jurídico de la propuesta, se materializa en la siguiente redacción alternativa: «En cuanto a la contingencia, esta debe declararse como derivada de Enfermedad Común, ya que si bien efectivamente tal y como sostiene el Perito de la Mutua las patologías que presenta son esencialmente degenerativas y el artículo 156 .2 f) del TRLGSS califica como derivadas de accidente de trabajo "Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente" y, en este caso, resulta acreditado que el mismo día 23 de septiembre el demandante fue atendido en la Mutua por tal motivo, aunque ésta rechazó la contingencia como profesional, al observar que no existía un mecanismo causal laboral.

El realizar la Mutua un diagnóstico totalmente coincidente con el de los SPS no determina por sí mismo la etiología de una Incapacidad temporal, habida cuenta de que la presunción de laboralidad del artículo 156 LGSS debe estar precedida de la acreditación de un acontecimiento base, como es la materialización de un episodio laboral que pudiese acarrear unas consecuencias negativas en la salud del trabajador, algo que en el presente caso no se realiza.

Por otra parte, en cuanto al testigo propuesto, que ratificó una declaración que obra en el expediente, conforme el actor había sentido dolor en una rodilla al bajar de una furgoneta, incurrió en contradicciones afirmando que dicho episodio había ocurrido a las 9,00 de la mañana, mientras que el parte de asistencia para la Mutua reflejaba que el episodio había acontecido a las 15,30 h, por tanto, dichas manifestaciones carecen de credibilidad.

Es cierto que la contingencia de un proceso de Incapacidad temporal normalmente arrastra a la de la incapacidad permanente subsiguiente en el caso de que las lesiones determinantes de la primera sean también las motivadoras de la segunda, por lo que si un proceso de incapacidad temporal ha sido declarado como derivado de enfermedad común, en ese caso esa contingencia vincula a la de la incapacidad permanente ( STS de 06/06/06 y 14/04/05 ), y en el presente supuesto, deberá decidirse de acuerdo con lo anterior, es decir, si las lesiones o limitaciones que presenta el actor le hacen tributario de una IPT o subsidiariamente de una IPA, por Contingencias Comunes, sin que quepa una declaración judicial sobre la contingencia, habiendo sido resuelta mediante una Sentencia Firme.

Por todo ello, la contingencia como quedó dicho, debe declarase como derivada de enfermedad Común».Invoca como soporte probatorio "el expediente administrativo del INSS junto con el de la Mutua Egarsat, así como la grabación de la declaración del testigo, en contraposición con el propio parte de asistencia de la empresa".

La representación letrada del demandante rechaza que pueda merecer favorable acogida el recurso de la Mutua, en síntesis, porque la propuesta no cumple mínimos criterios para prosperar, ni por el soporte genéricamente invocado, ni mediante un tenor que pretende añadir verdaderas consideraciones y calificaciones jurídicas, no hechos.

Ciertamente para para tan particular pretensión de revisión fáctica hemos de advertir que se oponen a que pueda prosperar circunstancias ligadas a su verdadero objeto -más jurídico que fáctico- y soporte. De entrada, cuanto propone va más allá de la extensión que atiende, pues lo hace para sustituir casi por completo la fundamentación de la sentencia en aspectos que nada tienen que ver con los hechos probados que considera que conllevan.

De conformidad con el artículo 193.b) LJS, el recurso de suplicación puede tener por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, no más. El artículo 196 LJS exige que se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas (apartado 2), de manera que en el caso de la revisión fáctica habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende (apartado 3).

La norma procesal "no permite la reconsideración plena del material probatorio. Se limita, por el contrario, a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas [...], se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Las consecuencias de esta configuración legal son múltiples puesto que condiciona las posibilidades reales de que la revisión de hechos probados se produzca [...]. El peligro de que [...] se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados",de modo que la previsión legal solo permite la eventual revisión de los hechos probados según determinadas pruebas practicadas y con arreglo a reglas que se resuman en exigir al recurrente cuantas el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo más recientemente ha compendiado por:

«1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical [...].

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil»( sentencia del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo de 14 diciembre de 2.022 (rco. 131/2022)..

El recurso incumple de un modo palmario tales reglas. De entrada, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Ahora bien, si esa "excepcional irregularidad" que suponen las afirmaciones con valor fáctico se ha aceptado en la medida en que "los elementos de hecho que puedan contenerse en los fundamentos jurídicos de una sentencia tienen el valor de hecho probado aun cuando estén ubicados en lugar inadecuado de la misma"-dado que el lugar adecuado sería la relación fáctica ( sentencia de 22 de diciembre de 2.011, recurso 216/2010) y requieren de motivación ex artículo 97.2 LJS ( sentencia de 23 de junio de 2.015, recurso 944/2014)-, cuanto el recurso pretende modificar en la fundamentación de la sentencia dista mucho -por extensión y contenido- de ser meramente fáctico.

Lo que la sentencia resuelve en los fundamentos concernidos y el recurso quiere suprimir con su pretensión es, directamente, cuanto quiere combatir también en sede de censura jurídica para reivindicar la excepción de inadecuación desestimada en la instancia y la enfermedad común como única contingencia atendible. Y ello además con arreglo a un soporte inadecuado. Las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento por haber correspondido en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud, único que ex artículo 97.2 LJS ha tenido plena inmediación en su práctica. Sin embargo, el recurso ni siquiera concreta un documento, emplazando a la Sala a una revisión impropia de su posición en el recurso de suplicación por el examen del expediente administrativo o de las declaraciones testificales con el fin de dilucidar cuestiones jurídico-procesales, no fácticas.

Sendos motivos se desestiman.

TERCERO.-Ya por el cauce del apartado c) del artículo 193 LJS el recurso plantea un único motivo de esta naturaleza que le lleva a sostener su pretensión en el ámbito puramente jurídico y procesal que destila.

La Mutua recurrente denuncia infracción o errónea aplicación "del artículo 140 LRJS , en relación con los artículos 1, nº1.a ), d ), artículo 3, nº1.f) del RD 1300/1995, de 21 de julio , por el que se desarrolla en materia de Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y de orden social, RD 625/2014, de 18 de julio, que modifica el RD 1430/2009 de 11 de septiembre y artículos 193 , 194 y 156.2 f) de la Vigente LGSS y artículo 217.3 LEC ".

Cuanta argumentación sostiene este motivo se limita a que la Sentencia de instancia incumple "los preceptos relacionados" por "admitir la pretensión de determinación de contingencia en un procedimiento de Incapacidad Permanente, incurriendo además en incongruencia extrapetita, al incluir en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia, un pronunciamiento, el de accidente de trabajo referido a la etiología de la IT originaria del actor, el cual no fue objeto de petición en el Suplico de la demanda, privando además al INSS de sus facultades en cuanto a dicho pronunciamiento en la tramitación del expediente administrativo de determinación de contingencia, que no existió"y que "el invertir la carga de la prueba en un procedimiento de Incapacidad Permanente, como si se tratase un asunto de accidente de trabajo, con una suerte de pieza separada en cuanto a la determinación de contingencia, incumple lo preceptuado en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, causa indefensión a la Mutua Egarsat y se nos antoja igualmente arbitrario y no ajustado a derecho".

A la censura jurídica se opone en su escrito de impugnación el recurrente rechazando, de una parte, que la sentencia incurra en inadecuación de procedimiento cuando no existe disposición legal que obligue a tramitar un procedimiento previo al de incapacidad permanente para determinar la contingencia. Y de otra, que incurra en alguna infracción jurídica de las denunciadas porque el pronunciamiento acerca de la contingencia lo es "en caso de declararse algún grado de incapacidad permanente".

La censura jurídica como motivo regulado en el apartado c) del artículo 193 LRJS tiene por exclusivo objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, lo que efectivamente exige que se citen las concretas normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas y que se razone sobre la pertinencia del motivo, pues difícilmente puede el Tribunal acometer el análisis de una infracción legal o jurisprudencial si esta no se concreta adecuada y razonadamente. Como recurso extraordinario y sujeto a motivos tasados, el de censura jurídica es el destinado a la impugnación del fallo por "error in iudicando",por lo que incumbe a quien recurre ejercer la defensa de sus intereses cumpliendo los requisitos exigidos al efecto en normativa procesal de aplicación ( arts. 216 LEC y 190.2 LJS) . Por ello aquellas citas de preceptos y sentencias que no llegan a la argumentación del recurso verdaderamente razonadas desatienden el deber que el artículo 196.2 LRJS impone al recurrente No basta que el recurso cite preceptos. Si no suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte más allá de su disconformidad con la argumentación del Juzgador a quo,ni siquiera mínimamente franquea su examen por esta Sala aun en la medida de que "lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano"( Sentencias del Tribunal Constitucional 18/1.993, 37/1.995, 135/1.998 y 163/1.999).

Conviene reparar en que, como hemos dicho, el recurso se limita a citar una pluralidad de preceptos y normas que enumera pero sin llevar su contenido a los argumentos que lo sostienen. Ahora bien, podemos identificar tres reproches que, aunque no se correlacionen expresamente con ninguno de los preceptos cuya inaplicación o infracción denuncia, la revisión fáctica al menos anticipó como objeto de discusión: 1) inadecuación del procedimiento para determinar en éste la contingencia, "privando al INSS de sus facultades en cuanto a la tramitación de un expediente de esa naturaleza"porque refleja la resolución desestimatoria de la petición de incapacidad permanente en fase administrativa que todo el expediente estuvo tramitado por contingencia común; 2) incongruencia extrapetita, al incluir en el fundamento de derecho segundo de la sentencia un pronunciamiento, el referido a la etiología de la incapacidad temporal originaria del actor como accidente de trabajo, que no fue objeto de petición en el Suplico de la demanda; y 3) tratar el asunto de accidente de trabajo como una suerte de pieza separada para la determinación de contingencia, incumpliendo lo preceptuado en cuanto a la distribución de la carga de la prueba y causando indefensión a la Mutua recurrente.

Descartamos ya de plano uno de ellos, cual es la incongruencia extrapetita. La alusión del fundamento de derecho segundo de la sentencia a la etiología de la incapacidad temporal originaria del actor como accidente de trabajo no fue objeto de petición en el suplico de la demanda como tal, sino como pretensión de contigencia anudada a la incapacidad permanente y ello no atenta a la congruencia en el sentido que aparenta pretender la Mutua recurrente. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en la medida en que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018) y no ofrece dificultad considerar que la pretensión concernía a la incapacidad permanente, no a la incapacidad temporal.

Desde la misma perspectiva, no se incumplen tampoco las reglas de distribución de la carga de la prueba. Una vez que la Mutua acude como codemandada al procedimiento incoado para dilucidar la pretensión del suplico de la demanda que ha quedado transcrita al inicio de esta nuestra sentencia -extractado del antecedente de hecho primero de la recurrida-, es claro que la pretensión de incapacidad permanente -total o parcial- se pretendía derivada de accidente de trabajo o enfermedad común. Ello no solo obliga a acudir a juicio con todos los elementos que permitan a cada parte sostener su respectiva tesis, sino también afrontar la contingencia como una pretensión accesoria de la misma. Incumbe a la Mutua recurrente la defensa de su posición e intereses en todos sus aspectos, cual así sucede si reparamos en que la propia sentencia alude a su intervención hasta el punto de haber aportado informe pericial en autos que reseña porque "tal y como sostiene el Perito de la Mutua las patologías que presenta son de carácter esencialmente degenerativo"(fundamento de derecho segundo).

El derecho a no sufrir indefensión garantiza a todos los que son parte en un proceso judicial el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante para provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso. La indefensión acontece cuando se priva a una parte, por el órgano judicial y en el curso del proceso, de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 145/1990 de 11 de octubre, 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de enero). Ni que decir tiene que "no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta"( Sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ), cual acontecería en este caso si asumiésemos que por esgrimir una excepción procesal pueda con éxito ser desactivado el procedimiento.

Pero tampoco el recurso alcanza a desautorizar el razonamiento judicial acerca de la inadecuación de procedimiento por varias razones que requieren comenzar por reproducir aquella parte que da respuesta a la excepción de inadecuación de procedimiento y a la contingencia.

Según se razona en el fundamento de derecho primero, «Se alega con carácter previo por la Mutua demandada la excepción de inadecuación de procedimiento, ya que la incapacidad temporal ha sido por la contingencia de enfermedad común, el expediente administrativo se ha tramitado igualmente por tal contingencia, y no consta que se haya planteado ningún procedimiento de cambio de contingencia, por lo que no puede ahora pretenderse una incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo. No puede acogerse tal excepción, ya que la misma supondría que se está tramitando un procedimiento con arreglo a una modalidad procesal inadecuada, cuando se trata de una pretensión ejercitada en materia de Seguridad Social que sigue el mismo trámite cualquiera que sea la contingencia, por lo que el procedimiento es el adecuado; y tampoco el hecho de que el expediente administrativo se haya seguido por la contingencia de enfermedad común sin audiencia ni conocimiento de la Mutua provoca ningún tipo de indefensión, ya que las alegaciones y pruebas que se pudieran haber hecho y presentado en el expediente se pueden hacer igualmente en el procedimiento judicial; cuestión distinta sería que sin haberlo planteado en la demanda, en el acto del juicio se pretendiese modificar la contingencia, en cuyo caso ya no se trataría de una inadecuación de procedimiento sino de una modificación sustancial de la demanda, situación que en este caso no concurre».

Y como prosigue el fundamento de derecho segundo, «Es cierto que la contingencia de un proceso de incapacidad temporal normalmente arrastra a la de la incapacidad permanente subsiguiente en el caso de que las lesiones determinantes de la primera sean también las motivadoras de la segunda, por lo que si un proceso de incapacidad temporal ha sido declarado como derivado de enfermedad común, en ese caso esa contingencia vincula a la de la incapacidad permanente ( STS de 13-06-06 y 14-4-05 ); pero en este caso no solo tal contingencia no ha sido declarada judicialmente, sino que todavía podría plantearse».

Para poder recurrir una sentencia en suplicación por quien ha resultado absuelto en la pretensión es necesario que concurra el llamado "gravamen"o "perjuicio experimentado por quien recurre, por no haber obtenido satisfacción (parcial o total) a sus peticiones",lo que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo "ha venido interpretando, en consonancia con la doctrina constitucional, en el sentido de entender legitimado a todo aquel que en el proceso ostente un interés directo o indirecto, derivado del pronunciamiento",cual en el caso de una empresa concurre por "un gravamen con repercusión de futuro y sobre otras reclamaciones que pudieran tener como elemento determinante aquella situación jurídica apreciada en la instancia"por los eventuales efectos de cosa juzgada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2.020, rcud. 4233/2017).

En este sentido, «lo recuerda la STS de 29 de junio de 2018, rcud 2889/2016 (RJ 2018, 3819) , con cita de la sentencia de 4 de abril de 2018 (RJ 2018, 1747) , R. 1308/2016 , al decir que "....además de la condición de parte en el proceso, para poder recurrir la sentencia (de suplicación, en nuestro caso) es necesario que concurra el llamado "gravamen" o perjuicio experimentado por quien recurre, por no haber obtenido satisfacción (parcial o total) a sus peticiones. El artículo 17.5 LRJS condensa ese enfoque: contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores". Criterio que es seguido por las SSTS de 19 de julio de 2018 (RJ 2018, 4181) , R. 158/2017 , y 15 de enero de 2019, rcud 2735/2016 (RJ 2019, 431).

Es evidente que en el caso de la sentencia recurrida, [...] la parte recurrente en suplicación presentaba un claro interés jurídicamente protegible al impugnar en vía de suplicación la sentencia de instancia[que había apreciado la existencia de sucesión empresarial], imponiendo a la parte recurrente en suplicación un gravamen con repercusión de futuro y sobre otras reclamaciones que pudieran tener como elemento determinante aquella situación jurídica apreciada en la instancia y a lo que se opuso la recurrente. Como dice la sentencia de contraste, el resultado de la sentencia de instancia, aunque formalmente absolutorio es materialmente desestimatorio de la pretensión sostenida por las codemandadas en la instancia, con los eventuales efectos de cosa juzgada, directos o reflejos, que tal resolución lleva implícitos, suficientes por sí mismos para considerarse perjudicada por dicha resolución (...)»

Aplicando estas consideraciones, nos encontramos con que el recurso reivindica la excepción de inadecuación de procedimiento que fue desestimada en la consideración de que el pronunciamiento acerca de la contingencia de la que eventualmente dimanaría la incapacidad permanente ha sido inadecuadamente examinada -al margen de un previo procedimiento de determinación de contingencia-, infiriéndose la posible proyección de efectos que con ello rechaza.

Hemos de convenir con aquella argumentación del Juzgador a quoque transita por concluir que el procedimiento es, en efecto, adecuado. La sentencia de instancia subraya que en el presente no existe un pronunciamiento precedente que condicione a una determinada contingencia, ya por no haber sido resuelto administrativamente en un procedimiento de determinación de la contingencia de la incapacidad temporal -que no consta y cuya resolución pudiera haber sido impugnada autónomamente-, ya por resolución judicial firme igualmente autónoma. La contingencia de la que es consecuencia el pronunciamiento principal, que es la incapacidad permanente y grado, debe por ello ser examinada a los efectos que proceden como accesoria de la principal.

Ahora bien, eso no quiere decir que la decisión sobre la contingencia en una sentencia desestimatoria de la pretensión de incapacidad permanente constituya una decisión autónoma, cual acción autónoma no ha sido. Que "en este caso no solo tal contingencia no ha sido declarada judicialmente, sino que podría plantearse"sea la premisa para pronunciarse en el presente asunto sobre el accidente de trabajo que se reclamaba a efectos de la incapacidad permanente, no quiere decir que examinarlo en fundamentos -cual gravamen para recurrir al margen de la inadecuación de procedimiento que desestimamos- adquiera naturaleza principal para proyectarse, sin más, a futuro.

Corresponde al órgano de instancia pronunciarse sobre la contingencia de la que "deriva" la incapacidad permanente cuando, como aquí, son dos las instadas y no consta obstáculo para hacerlo, pues no consta actuación de la entidad gestora para determinar el carácter común o profesional de la dolencia de forma independiente y previa a hacerlo en el grado de incapacidad permanente reclamado. Pero que la sentencia examine -o incluso que lo haga en último lugar- tampoco dota a tal declaración de una naturaleza autónoma que no tiene para las partes fuera de este procedimiento. Siendo el fallo de la sentencia "totalmente" desestimatorio de la pretensión de la demanda -esto es, de la acción de incapacidad permanente-, ello autoriza al trabajador demandante a discutirlo ahora, cual así hace con su recurso, pero no tiene otros efectos. Las partes pueden hacer valer consideraciones accesorias frente a la sentencia desestimatoria pero, fuera de ella, como tal no se proyectan.

Ninguna de las infracciones jurídicas que se alega en recurso pone de manifiesto lo contrario y, por consiguiente, se desestima.

CUARTO.-Entrando al examen del recurso interpuesto por el trabajador demandante, solo por el cauce del apartado c) del artículo 193 LJS plantea dos de censura jurídica en orden a sostener su pretensión principal y subsidiaria.

El primer motivo alega inaplicación del artículo 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en concordancia con los arts. 11.1. B) y 12.2 de la Orden Ministerial de 15 de Abril de 1.969 y en concordancia con la contingencia profesional de accidente de trabajo recogida en el art. 156.2.f) de la mencionada Ley General de la Seguridad Social. Considerarse contrariamente al parecer de la sentencia que las repercusiones funcionales padecidas por el recurrente en su rodilla derecha le generan una Incapacidad Permanente en el grado de Total para su profesión habitual de encargado en el sector la construcción, tanto a tenor de la evolución del cuadro clínico del demandante desde el 23.09.2021 hasta el mes de octubre de 2023 según los informes que el recurso invoca, como en relación con los requerimientos físicos que se recogen en la Guía de Valoración Profesional (Profesiograma propio de Operarios de construcción, Código CNO-11:3202) ilustrativo de que exige realizar grandes esfuerzos físicos sobre las rodillas (tres sobre cuatro para bipedestación dinámica y marcha por terrenos irregulares).

El segundo motivo denuncia "muy subsidiariamente" inaplicación del artículo 194.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social al considerar que las afectaciones y repercusiones funcionales padecidas a nivel de rodilla derecha suponen una reducción en su rendimiento superior al treinta y tres por ciento del normal. Retomando esos requerimientos físicos y cuanto alegó en el anterior motivo, expone que con el cuadro de dolor y limitación que presenta en su rodilla derecha tenga que desarrollar su trabajo con mayor penosidad, teniendo que tomar mayores cautelas a la hora de desarrollar su actividad laboral.

Al suplico llegan las consecuencias de la estimación de la pretensión principal o subsidiaria con arreglo al importe de la base reguladora fijada en la sentencia como dimanante de accidente de trabajo en cada caso. No así la fecha de efectos, que en este sentido la sentencia concreta en la fecha del dictamen del EVI y el recurso pide "con efectos iniciales al cese en el trabajo" sin denunciar infracción de concreto precepto jurídico para sostenerlo y pese a que en el hecho probado primero solo consta "actualmente en desempleo".

La impugnación del recurso por la Mutua quiere poner de manifiesto que la circunstancia de que no pida variación ni adición de ningún hecho probado implica que no existe discrepancia con la valoración que el Juez a quo realiza, lo que obliga a atenerse a un relato fáctico que ya ha valorado los mismos documentos a que apela el recurrente, sin que la circunstancia de que no haya obtenido sentencia estimatoria de su demanda implique la no aplicación de los preceptos identificados, a cuyo efecto la impugnación se remite a la fundamentación jurídica de la sentencia. De la discusión acerca de la contingencia que su recurso ha planteado solo reitera que la petición de que "la contingencia de la Incapacidad permanente total del actor recurrente debe ser por accidente de trabajo"se considera incongruente con el suplico de la demanda y en cuanto a la parcial que "tal y como se refleja en la Resolución del INSS desestimatoria de la petición de IP en fase administrativa, todo el expediente está tramitado por contingencia común".Empero, la impugnación concluye sin más que "se confirme íntegramente la Sentencia recurrida".

Dar respuesta a la censura jurídica formulada requiere comenzar precisando de la normativa invocada que conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Es dentro del marco general que esta definición supone donde se enmarcan los distintos grados que regula el artículo 194 del mismo Texto Legal.

El grado total para la profesión habitual atiende conforme al artículo 194.1.b) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta, la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un concepto más restringido en el que es preciso determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado.

Es reiterada la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978, 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979, 24 de julio de 1.986, 2 de julio de 1.987, 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990, 11 de marzo de 1.991, ha venido declarando que, a los efectos de la invalidez permanente en el grado de total, la invalidez permanente atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes y no las dolencias en sí las que han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza, debiendo entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar, no un determinado puesto de trabajo.

También en la incapacidad permanente parcial las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas de las patologías priman frente a los meros diagnósticos para merecer tal calificación -necesariamente referida a la profesión habitual-, si bien conforme al artículo 194.1.a) y 3 en relación con el apartado 2 del mismo precepto y la Disposición Transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, atenderá a aquella situación de limitación funcional en que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión aunque sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Sentado lo anterior, el análisis aquí solo puede partir del inalterado relato de hechos probados porque no se ha solicitado su revisión. Cuantas consideraciones el recurrente ofrece con arreglo a sus propios informes carecen de eficacia práctica a efectos del éxito del recurso sin no tienen traducción en los hechos probados, lo que siquiera sucede mediante motivo de recurso al efecto. Se debe recordar que la Sala es mera revisora y, como reiteradamente tiene afirmado el Tribunal Supremo en relación a la conocida como "petición de principio" o el defecto de "hacer supuesto de la cuestión", la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación proscribe acoger como punto de partida del recurso premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida a las que la Sala debe atenerse ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.018, rcud. 148/2.017).

El demandante, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de Encargado de Construcción que desempeñó en la empresa de construcción demandada que tenía concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua codemandada, actualmente en situación de desempleo (hecho probado primero).

Cuanto el hecho probado segundo describe es que "en fecha 23-09-21 al actor se le presentó un cuadro doloroso cuando bajó de la furgoneta en la que transportaba unos materiales para la obra en la que trabajaba, acudiendo a la Mutua donde fue visto ese mismo día rechazando esta la contingencia profesional por "la no existencia de referencias traumáticas directas o de alto impacto o circunstancias súbitas o inopinadas emergidas durante el desarrollo de su trabajo", manifestando el trabajador que "el mecanismo fue al bajar de la furgoneta, apoyando el pie derecho en el suelo, no describe torcedura ni caída"; a la exploración no presentaba signos flogóticos ni aumento de volumen, estable, sin dolor a la palpación rotuliana, no hematomas ni equimosis, y maniobras meniscales positivas para menisco externo".

A tenor del hecho probado tercero, 28-09-21 fue dado de Baja por su MAP con el diagnóstico de "lesión aguda de menisco externo".A partir de aquí, añade que "Fue intervenido quirúrgicamente mediante CAR el 18-04-23, con el siguiente resultado: Abundantes depósitos de calcio a nivel de cartílago, meniscos y sinovial en toda la rodilla, se realiza limpieza y desbridamiento. Rótula con condropatía grado I-II. Menisco interno y externo con signos degenerativos con desflecamiento del borde libre, sin evidenciarse claras roturas. Ligamento cruzado anterior laxo, con inserción femoral caída, posible rotura parcial crónica. Infiltración de AH".

El 12-07-23 instó expediente de incapacidad permanente, tramitándose el correspondiente con resolución desestimatoria (hecho probado cuarto).

El 30-10-23 se le realizó una resonancia magnética cuyo resultado resume el hecho probado tercero: "Cambios postquirúrgicos secundarios a meniscectomía parcial interna, sin signos de rotura meniscal. Ligamentos cruzados y colaterales normales. Discreto edema óseo en esquina supero externa del platillo tibial externo. No se observan signos de condropatía rotuliana. Tendón del cuádriceps y rotuliano sin alteraciones.Discreto derrame articular. Quiste de Baker".

El cuadro clínico residual se describe en el fundamento de derecho primero con adiciones de indudable valor fáctico en la medida en que a la vista de las pruebas obrantes en autos, de las mismas no puede deducirse la existencia de limitaciones relevantes para el desempeño de la actividad profesional en ninguno de los grados postulados. Tales adiciones dejan constancia de que «según el Médico Evaluador, el demandante presentaba a la exploración una marcha autónoma caminando sin cojera, leve cajón anterior, balance articular completo y estable, pruebas meniscales positivas, y molestias en cara externa con molestias a la movilización de la rótula y a nivel del hueco poplíteo; añadiendo que dadas las molestias y el dolor referido por el demandante, procedía valoración tras realizar la RM e indicación terapéutica; la RM se llevó a cabo en el mes de octubre, de la cual únicamente resultaron unos cambios postquirúrgicos secundarios a la meniscectomía parcial interna; y la exploración realizada en el mes de noviembre por el Servicio de Traumatología que figura en la primera página del informe, dio el siguiente resultado: "rodilla de aspecto normal. Portales artroscópicos cerrados, sin signos de sobreinfección. Movilidad completa y estable al forzar el varo-valgo. Leve laxitud del cajón anterior, similar a rodilla contralateral. Molestias en cara interna. Deambula sin apoyos ni cojera"; en resumen, se trataba de una exploración prácticamente normal».

Y que si bien «en las recomendaciones finales se aconseja realizar fortalecimiento de cuádriceps, evitar ejercicios de impacto, caminar por terrenos irregulares, y evitar cuclillas; pero debe tenerse en cuenta que el demandante había acudido a consulta por una gonalgia derecha, por lo cual si tras haber sido intervenido de la rodilla el paciente manifiesta que continuaba con dolor, la recomendación lógicamente será no realizar actividades que conllevasen sobrecargas sobre la rodilla afectada; y lo que reproduce el citado informe en el apartado anterior al "Tratamiento" es el resultado de la intervención realizada en el mes de abril, no de la situación existente seis meses más tarde, según se hace constar en el Hecho Probado Tercero de la presente resolución".

Subraya el Juzgador a quoigualmente que con la edad y en el estado del actor, los requerimientos de la profesión habitual "de por sí no conlleva ninguna sobrecarga articular relevante sobre las EEII, aunque precise de una deambulación constante, ya que unos cambios postquirúrgicos tras una parcial meniscectomía del menisco interno de una rodilla, no constituye una patología de entidad suficiente como para condicionar tal actividad en los términos exigidos legalmente para el acceso a la incapacidad permanente parcial".Lo cierto es que, siendo la repercusión funcional de la dolencia lo relevante a los efectos del reconocimiento discutido, las precedentes consideraciones fácticas también cohonestan con esta conclusión de un modo que impide al recurso prosperar.

Correspondiendo en nuestro ordenamiento laboral al Juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud para la fijación de las dolencias y el alcance incapacitante de las mismas, sin que se evidencie en esta sede su equivocación ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-), cuanto no tienen reflejo en hechos probados no puede alcanzar a desautorizar la conclusión judicial. Subyace así en la decisión judicial una valoración de los elementos probatorios cristalizada en el cuadro descrito en hechos probados que escapa a los argumentos del recurso e impide su éxito. Las circunstancias físicas y exploración avalan la desestimación de la pretensión de incapacidad permanente en ambos grados. Las discretas limitaciones descritas no acarrean una situación funcionalmente incompatible con la realización de las principales tareas de la profesión habitual, como tampoco con una mayor penosidad en el porcentaje exigible. Ambos motivos de censura jurídica deben ser por tanto rechazados.

En virtud de lo expuesto, es forzosa la íntegra desestimación del recurso, confirmando la sentencia recurrida.

QUINTO.-Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

De conformidad con ello, no procede condena en costas de la trabajadora recurrente dada su condición. Mas la desestimación del recurso interpuesto por la Mutua conlleva su condena en costas, a cuyo efecto comprenderán los honorarios del letrado impugnante hasta 600 euros más IVA.

De conformidad el artículo 229.3 LJS, procede igualmente declarar la pérdida del depósito efectuado para recurrir, dando al mismo y a consignaciones o aseguramientos efectuados el destino legal, una vez firme la sentencia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,