Sentencia Social 1860/2026 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4324/2025 de 22 de abril del 2026

PRIMERO.- La parte demandada TENDEGASA S.L anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada, en cuanto que considera que no procede la imposición de recargo. O en todo caso menor del 40 %

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados se pretende alterar:

1º/ añadiendo hecho probado tercero bis,del siguiente tenor literal:

"Consta parte de seguridad respecto al poste 1717 de fecha 12.07.21 día anterior al accidente donde se observa mal estado del mismo por lo que se ordena su cambio y ante ello no se subió al mismo. Dicha revisión fue realizada por Plácido y por el fallecido Joaquín"

Se ampara en el Parte de seguridad para trabajos en postes relativo al poste 1717 (doc. 42 del Expediente Judicial- doc. 7 del ramo de prueba de la parte recurrente).

Tal pretensión se rechaza. Reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 2004\1632]), que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b ) LRJS-, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la revisión propuestas resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio. Por cuanto se trata de prestaciones independientes la derivada de situación contributiva y la no contributiva. Y por tanto también la valoración de grado de discapacidad.

En el caso presente no se está juzgado la conducta de la empresa en general, sino su particular actuación en el accidente de trabajo acaecido.

2º/ modificando hecho probado quinto,para proceder a un añadido a continuación de donde se indica: "En el acta de la Inspección de Trabajo..del siguiente tenor literal: "NO FIRME al estar suspendido el procedimiento sancionador por Resolución de la Conselleria de promoción do emprego e igualdade de fecha 28.06.22 (folio 25 del expediente administrativo del INSS) y como consecuencia de las diligencias previas que se siguen ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cambados".

Tal adición se fundamente en el folio 25 del Expediente Administrativo del INSS.

Se acepta la revisión propuesta.

3º/ añadiendo hecho probado quinto bis,del siguiente tenor literal:

" Mediante correos electrónicos de fechas 6 de noviembre de 2020 - 9 de noviembre de 2020 - 8 de febrero de 2021 - 9 de febrero de 2021 - 10 de marzo de 2021 - 22 de marzo de 2021 - 7 de mayo de 2021 y 10 de mayo de 2021, la empresa TENDEGASA S.L comunica a COMFICA los problemas que estaba presentando para cargarse en la plataforma los partes de seguridad de subida a postes"

Tal adición se fundamente en el (doc. 42 del Expediente Judicial- doc. 11 del ramo de prueba de esta parte).

Tal pretensión igualmente se rechaza. Como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

4º/ añadiendo hecho probado séptimo,del siguiente tenor literal:

"El protocolo para trabajos en altura elaborado por TELEFÓNICA es remitido por COMFICA a TENDEGASA el 14 de julio de 2021 esto es el día posterior al accidente. De igual forma el protocolo de subida a postes relativo abril de 2021 es remitido por COMFICA a TENDEGASA el 25 de julio de 2021".

Dicha adición se ampara en el Protocolo para trabajos en altura elaborado por TELEFÓNICA remitido por COMFICA a TENDEGASA (doc. 42 del Expediente Judicial- doc. 13 del ramo de prueba de la recurrente) y el Protocolo de subida a postes de abril de 2021 (doc. 42 del Expediente Judicial- doc. 14 del ramo de prueba de la recurrente).

Tal pretensión se rechaza por cuanto, como ya señalamos en autos Rec-núm.. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

La juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia valora precisamente la circunstancia que se pretende introducir por vía de revisión, llegando a conclusión contraria.

SEGUNDO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega, infracción por indebida aplicación y/o errónea interpretación del art. 164 del RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS), en relación con los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los trabajadores ( ET), de los artículos 14, 15 y 16 de la Ley 31/95, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) y del artículo 3.1 del RD 315/97, de 18 de julio por el que establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. Considerando que el desgraciado accidente laboral no está en relación causa efecto con la infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa. Subsidiariamente solicita que el recargo sea minorado al 30%.

Como señalamos en nuestra sentencia de STSJ, Social sección 1 del 31 de octubre de 2019 ( ROJ: STSJ GAL 5704/2019- ECLI:ES:TSJGAL:2019:5704) Recurso: 2205/2019

".... la jurisprudencia ( TS s. 26-5-2009) indica que los presupuestos determinantes de la responsabilidad litigiosa son: - El incumplimiento empresarial de alguna medida de seguridad general o especial que, ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad. - La causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. - La relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, susceptible de ruptura cuando la infracción es imputable al propio interesado.

La deuda de seguridad que corresponde al empresario determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible.

Esa carga de la prueba ( art. 217 LEC) abarca los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), porque la disponibilidad y facilidad probatoria hace más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empleador demostrar la concurrencia de ésta.

Respecto del grado de diligencia exigible, la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente ( arts. 14.2, 15 y 16 LPRL) , porque la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo e, igualmente, porque los términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ("... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad") y 15.4 LPRL ("La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador"), imponen una elevación de la diligencia exigible, aunque la producción del AT no determina necesariamente la responsabilidad empresarial, que admite supuestos de exención; así, el empresario no incurre en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito o cualquier otro factor excluyente como indica el artículo 96.2 LRJS, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario ( arts. 1105 Código Civil - CC-, 15.4 LPRL) , aunque en todos estos casos corresponde al empleador probar la concurrencia de esa posible causa de exoneración.

Y asimismo también hemos afirmado que, TSJ, Social sección 1 del 25 de junio de 2019 ( ROJ: STSJ GAL 4128/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:4128 ) Recurso: 4812/2018; " la doctrina sentada por la Sala Cuarta sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) o 12-6-2013 (R.793/2012 ) entre otras; en la primera de ella se dice: "Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones.

Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador"....

"Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

"Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

"A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).".

"(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L, "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Por otra parte, dicha doctrina ha tenido reflejo en el mandato procesal del Art. 96.2 de la LRJS que dispone que "en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

TERCERO.- Y así, señalamos en nuestra sentencia de STSJ, Social sección 1 del 29 de enero de 2019 ( ROJ: STSJ GAL 303/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:303 ) Sentencia: 379/2019 Recurso: 2726/2018, que:

"....El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social denunciado, establece que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Tal concepto de responsabilidad por el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...".

Establece la STS/IV 27-abril-2016 (rcud 2943/2014 ) --, que "En general, sobre la problemática de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y su solución por la jurisprudencia de esta Sala, cuyo doctrina se refleja en el art. 96.2 LRJS , "se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), que "la propia existencia de un daño pudiera implicar ... el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]", aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual "la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual", que "La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias" y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba, "ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LE Civ , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]" y que "el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente", destacando expresamente que "La referida doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada ulteriormente en el art. 96.2 LRJS ..., en el que se preceptúa que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira" ( STS/IV 27-enero-2014 -rcud 3179/2012 ).

CUARTO.- La resolución recurrida resolvió:

".....No cabe duda, y no es controvertido, que la causa del accidente fue la rotura del poste de madera al que había accedido D. Joaquín, que le produjo la caída desde una altura de 6 metros, provocándole la muerte. Tampoco es controvertido que el trabajador hizo uso de trepadores para subir al poste, sin seguir el procedimiento de seguridad establecido por Telefónica de España S.A. en 2021 que preveía la utilización de otros procedimientos de trabajo prioritarios antes que el uso de trepadores. Alega la empresa que el único protocolo facilitado por la empresa Comfica tras la reunión que tuvo lugar el día 9 de julio de 2021, es el Procedimiento Operativo de Prevención en Trabajos Realizados para Telefónica, trabajos en altura, edición 3ª, esto es, de 2019 y que los partes de seguridad para trabajos en postes que les proporcionaron también eran los de 2019. Sostiene que la edición 4ª y 5ª del protocolo de Telefónica para trabajos en altura se les proporcionó después del accidente. Se desconoce si es cierta dicha afirmación, porque más allá de que la parte actora aporta un mail (documento 12 de su ramo de prueba) en el que constan unos archivos adjuntos ("entregar empresas.zip", "reunión CAE DEF", "acta reunión COMFICA 07-21"), no se puede constatar que efectivamente los adjuntos son los archivos que se indican por la parte y que completan dicho documento 12. Y lo cierto es que dicha afirmación contrasta con lo que indica la Inspección de Trabajo en el Acta de Infracción: ". Según consta en la documentación examinada, TENDEGASA, S.L. utilizó un parte de seguridad de subida de postes del año 2019, que habría sido sustituido por el nuevo modelo y, por tanto, no siguió el nuevo procedimiento que le fue comunicado por su contratista COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES, S.A. en fechas 6,13,20 y 27 de febrero de 2021 y reiterado en fechas 23, 27 y 31 de marzo y 4 de abril de 2021", de lo que se infiere que la empresa demandante ya conocía el nuevo modelo de partes de seguridad que sustituía al de 2019. En todo caso, aun de ser ciertas las manifestaciones de la empresa, lo cierto es que el protocolo de 2019 ya preveía, en relación con los trabajos en altura, que se debían desestimar previamente todos los demás métodos de acceso al poste, antes de usar trepadores. De dicha manifestación se infiere de forma clara que el uso de trepadores era la última opción, debiendo por tanto valorar la utilización de plataforma elevadora o escalera, y solo de no ser posible su utilización, usar trepadores para subir. Si acudimos a los protocolos de 2021 (4ª y 5ª edición) se prevén medidas preventivas antes de subir a postes que se encuentren en hormigón, roca o acera, y se explica detalladamente la priorización de los medios para acceder a los postes, manteniendo el uso de trepadores como medio a utilizar en último lugar. No se ha acreditado por la empresa que se descartara el uso de plataforma elevadora por ser imposible su utilización: En la vista, D. Plácido, recurso preventivo de la empresa Tendegasa, alega que no creyeron conveniente el uso de plataforma porque los postes estaban bien y era una calle de dirección única y si colocaban la plataforma no se podía circular. También manifiesta que lo que estaban utilizando siempre eran los trepadores y Comfica no les requirió para que pidieran permiso al Ayuntamiento para hacer uso de la plataforma elevadora. D. Tomás, trabajador de Tendegasa, manifiesta en la vista que la plataforma no se utilizó porque era una calle de dirección única y había coches aparcados. Reconoce que con la plataforma no hay riesgo de caída. El hecho de que la dirección de la calle fuera única no implica la imposibilidad de utilizar la plataforma elevadora. Tampoco la circunstancia de que hubiera coches aparcados. No consta solicitud al Ayuntamiento para su colocación. Según D. Plácido, se descarta el uso de escalera porque no se podía colocar porque había un muro, pero respecto al uso de al plataforma elevadora dice "que no la utilizaron porque no lo creyeron conveniente , la utilización de trepadores/escalera era lo habitual, nunca tuvieron ningún accidente..., el trabajador accidentado tenía experiencia en subida de postes..."lo que en absoluto justifica su no utilización o la imposibilidad de usarla, sino al contrario, de las testificales practicadas se infiere que la plataforma elevadora no era el medio prioritario utilizado habitualmente por la empresa demandante para subir a postes. Se pone en duda en la vista si el poste 1722 se verificó inmediatamente antes de subir el trabajador fallecido. Lo cierto es que en el bloque documental 7 del ramo de prueba de la parte demandante constan dos partes de seguridad de dicho poste, del día de los hechos: uno realizado a las 10:41 horas antes de subir D. Fabio, y otro realizado a las 15:11 horas, antes de subir el trabajador fallecido. Ambos están firmados por el recurso preventivo. Se desconoce si se remitieron a Comfica haciendo uso de la aplicación que debían utilizar para ello. Manifiesta la parte actora que dicha aplicación daba problemas tal y como se refleja en los mails que se aportan en el bloque documental 11 de su ramo de prueba, aunque lo cierto es que no se aporta ningún mail manifestando error para remitir los partes en fechas próximas al accidente. En todo caso, el parte de seguridad se aporta, y su autenticidad no es impugnada de contrario. En definitiva, ponderando todos los elementos en conflicto, ante una sanción administrativa grave propuesta por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, ponderando un incumplimiento grave de medidas preventivas (no utilizar procedimiento prioritario para subida a postes sin constatar la imposibilidad de usarlo), procede la imposición de recargo."

QUINTO.-El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 1999\8742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000\4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003\3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001\4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002\4362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

A la vista de los hechos probados de la resolución recurrida, consideramos adecuada a derecho la resolución de instancia. Ratificando las conclusiones a las que llega, una vez valorada la prueba practicada, facultad que le compete a tenor de lo establecido en el art 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEXTO.- Y con respecto a la cuestión subsidiaria planteada. Cabe traer a colación los resuelto en la sentencia TS, Social sección 1 del 17 de marzo de 2015 ( ROJ: STS 1909/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1909 )Recurso: 2045/2014 en la que se dice. "......En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, relativo a la infracción del art 123 de la LGSS , es necesario tener en cuenta de antemano que se trata del fallecimiento de un trabajador por enfermedad profesional y que en suplicación lo que se ha hecho es rectificar el porcentaje de recargo prestacional establecido discrecionalmente en la sentencia de instancia dentro de los límites del nº 1 de dicho precepto y con fundamento en la resolución de la entidad gestora en este punto, debiendo partirse de lo que señala nuestra sentencia de 4 de marzo de 2014 (rcud 788/2013 ) cuando dice en su tercer fundamento de derecho que "el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual , pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.".

Y no acreditada tal desproporción en el supuesto concreto de autos, procede mantener el criterio de la juzgadora de instancia.

Por todo ello procede la desestimación del recurso interpuesto. No apreciándose la infracción jurídica que se dice cometida. Al haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

PRIMERO.- La parte demandada TENDEGASA S.L anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada, en cuanto que considera que no procede la imposición de recargo. O en todo caso menor del 40 %

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados se pretende alterar:

1º/ añadiendo hecho probado tercero bis,del siguiente tenor literal:

"Consta parte de seguridad respecto al poste 1717 de fecha 12.07.21 día anterior al accidente donde se observa mal estado del mismo por lo que se ordena su cambio y ante ello no se subió al mismo. Dicha revisión fue realizada por Plácido y por el fallecido Joaquín"

Se ampara en el Parte de seguridad para trabajos en postes relativo al poste 1717 (doc. 42 del Expediente Judicial- doc. 7 del ramo de prueba de la parte recurrente).

Tal pretensión se rechaza. Reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 2004\1632]), que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b ) LRJS-, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la revisión propuestas resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio. Por cuanto se trata de prestaciones independientes la derivada de situación contributiva y la no contributiva. Y por tanto también la valoración de grado de discapacidad.

En el caso presente no se está juzgado la conducta de la empresa en general, sino su particular actuación en el accidente de trabajo acaecido.

2º/ modificando hecho probado quinto,para proceder a un añadido a continuación de donde se indica: "En el acta de la Inspección de Trabajo..del siguiente tenor literal: "NO FIRME al estar suspendido el procedimiento sancionador por Resolución de la Conselleria de promoción do emprego e igualdade de fecha 28.06.22 (folio 25 del expediente administrativo del INSS) y como consecuencia de las diligencias previas que se siguen ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cambados".

Tal adición se fundamente en el folio 25 del Expediente Administrativo del INSS.

Se acepta la revisión propuesta.

3º/ añadiendo hecho probado quinto bis,del siguiente tenor literal:

" Mediante correos electrónicos de fechas 6 de noviembre de 2020 - 9 de noviembre de 2020 - 8 de febrero de 2021 - 9 de febrero de 2021 - 10 de marzo de 2021 - 22 de marzo de 2021 - 7 de mayo de 2021 y 10 de mayo de 2021, la empresa TENDEGASA S.L comunica a COMFICA los problemas que estaba presentando para cargarse en la plataforma los partes de seguridad de subida a postes"

Tal adición se fundamente en el (doc. 42 del Expediente Judicial- doc. 11 del ramo de prueba de esta parte).

Tal pretensión igualmente se rechaza. Como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

4º/ añadiendo hecho probado séptimo,del siguiente tenor literal:

"El protocolo para trabajos en altura elaborado por TELEFÓNICA es remitido por COMFICA a TENDEGASA el 14 de julio de 2021 esto es el día posterior al accidente. De igual forma el protocolo de subida a postes relativo abril de 2021 es remitido por COMFICA a TENDEGASA el 25 de julio de 2021".

Dicha adición se ampara en el Protocolo para trabajos en altura elaborado por TELEFÓNICA remitido por COMFICA a TENDEGASA (doc. 42 del Expediente Judicial- doc. 13 del ramo de prueba de la recurrente) y el Protocolo de subida a postes de abril de 2021 (doc. 42 del Expediente Judicial- doc. 14 del ramo de prueba de la recurrente).

Tal pretensión se rechaza por cuanto, como ya señalamos en autos Rec-núm.. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

La juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia valora precisamente la circunstancia que se pretende introducir por vía de revisión, llegando a conclusión contraria.

SEGUNDO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega, infracción por indebida aplicación y/o errónea interpretación del art. 164 del RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS), en relación con los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los trabajadores ( ET), de los artículos 14, 15 y 16 de la Ley 31/95, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) y del artículo 3.1 del RD 315/97, de 18 de julio por el que establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. Considerando que el desgraciado accidente laboral no está en relación causa efecto con la infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa. Subsidiariamente solicita que el recargo sea minorado al 30%.

Como señalamos en nuestra sentencia de STSJ, Social sección 1 del 31 de octubre de 2019 ( ROJ: STSJ GAL 5704/2019- ECLI:ES:TSJGAL:2019:5704) Recurso: 2205/2019

".... la jurisprudencia ( TS s. 26-5-2009) indica que los presupuestos determinantes de la responsabilidad litigiosa son: - El incumplimiento empresarial de alguna medida de seguridad general o especial que, ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad. - La causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. - La relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, susceptible de ruptura cuando la infracción es imputable al propio interesado.

La deuda de seguridad que corresponde al empresario determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible.

Esa carga de la prueba ( art. 217 LEC) abarca los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), porque la disponibilidad y facilidad probatoria hace más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empleador demostrar la concurrencia de ésta.

Respecto del grado de diligencia exigible, la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente ( arts. 14.2, 15 y 16 LPRL) , porque la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo e, igualmente, porque los términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ("... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad") y 15.4 LPRL ("La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador"), imponen una elevación de la diligencia exigible, aunque la producción del AT no determina necesariamente la responsabilidad empresarial, que admite supuestos de exención; así, el empresario no incurre en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito o cualquier otro factor excluyente como indica el artículo 96.2 LRJS, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario ( arts. 1105 Código Civil - CC-, 15.4 LPRL) , aunque en todos estos casos corresponde al empleador probar la concurrencia de esa posible causa de exoneración.

Y asimismo también hemos afirmado que, TSJ, Social sección 1 del 25 de junio de 2019 ( ROJ: STSJ GAL 4128/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:4128 ) Recurso: 4812/2018; " la doctrina sentada por la Sala Cuarta sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) o 12-6-2013 (R.793/2012 ) entre otras; en la primera de ella se dice: "Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones.

Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador"....

"Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

"Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

"A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).".

"(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L, "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Por otra parte, dicha doctrina ha tenido reflejo en el mandato procesal del Art. 96.2 de la LRJS que dispone que "en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

TERCERO.- Y así, señalamos en nuestra sentencia de STSJ, Social sección 1 del 29 de enero de 2019 ( ROJ: STSJ GAL 303/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:303 ) Sentencia: 379/2019 Recurso: 2726/2018, que:

"....El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social denunciado, establece que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Tal concepto de responsabilidad por el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...".

Establece la STS/IV 27-abril-2016 (rcud 2943/2014 ) --, que "En general, sobre la problemática de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y su solución por la jurisprudencia de esta Sala, cuyo doctrina se refleja en el art. 96.2 LRJS , "se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), que "la propia existencia de un daño pudiera implicar ... el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]", aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual "la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual", que "La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias" y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba, "ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LE Civ , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]" y que "el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente", destacando expresamente que "La referida doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada ulteriormente en el art. 96.2 LRJS ..., en el que se preceptúa que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira" ( STS/IV 27-enero-2014 -rcud 3179/2012 ).

CUARTO.- La resolución recurrida resolvió:

".....No cabe duda, y no es controvertido, que la causa del accidente fue la rotura del poste de madera al que había accedido D. Joaquín, que le produjo la caída desde una altura de 6 metros, provocándole la muerte. Tampoco es controvertido que el trabajador hizo uso de trepadores para subir al poste, sin seguir el procedimiento de seguridad establecido por Telefónica de España S.A. en 2021 que preveía la utilización de otros procedimientos de trabajo prioritarios antes que el uso de trepadores. Alega la empresa que el único protocolo facilitado por la empresa Comfica tras la reunión que tuvo lugar el día 9 de julio de 2021, es el Procedimiento Operativo de Prevención en Trabajos Realizados para Telefónica, trabajos en altura, edición 3ª, esto es, de 2019 y que los partes de seguridad para trabajos en postes que les proporcionaron también eran los de 2019. Sostiene que la edición 4ª y 5ª del protocolo de Telefónica para trabajos en altura se les proporcionó después del accidente. Se desconoce si es cierta dicha afirmación, porque más allá de que la parte actora aporta un mail (documento 12 de su ramo de prueba) en el que constan unos archivos adjuntos ("entregar empresas.zip", "reunión CAE DEF", "acta reunión COMFICA 07-21"), no se puede constatar que efectivamente los adjuntos son los archivos que se indican por la parte y que completan dicho documento 12. Y lo cierto es que dicha afirmación contrasta con lo que indica la Inspección de Trabajo en el Acta de Infracción: ". Según consta en la documentación examinada, TENDEGASA, S.L. utilizó un parte de seguridad de subida de postes del año 2019, que habría sido sustituido por el nuevo modelo y, por tanto, no siguió el nuevo procedimiento que le fue comunicado por su contratista COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES, S.A. en fechas 6,13,20 y 27 de febrero de 2021 y reiterado en fechas 23, 27 y 31 de marzo y 4 de abril de 2021", de lo que se infiere que la empresa demandante ya conocía el nuevo modelo de partes de seguridad que sustituía al de 2019. En todo caso, aun de ser ciertas las manifestaciones de la empresa, lo cierto es que el protocolo de 2019 ya preveía, en relación con los trabajos en altura, que se debían desestimar previamente todos los demás métodos de acceso al poste, antes de usar trepadores. De dicha manifestación se infiere de forma clara que el uso de trepadores era la última opción, debiendo por tanto valorar la utilización de plataforma elevadora o escalera, y solo de no ser posible su utilización, usar trepadores para subir. Si acudimos a los protocolos de 2021 (4ª y 5ª edición) se prevén medidas preventivas antes de subir a postes que se encuentren en hormigón, roca o acera, y se explica detalladamente la priorización de los medios para acceder a los postes, manteniendo el uso de trepadores como medio a utilizar en último lugar. No se ha acreditado por la empresa que se descartara el uso de plataforma elevadora por ser imposible su utilización: En la vista, D. Plácido, recurso preventivo de la empresa Tendegasa, alega que no creyeron conveniente el uso de plataforma porque los postes estaban bien y era una calle de dirección única y si colocaban la plataforma no se podía circular. También manifiesta que lo que estaban utilizando siempre eran los trepadores y Comfica no les requirió para que pidieran permiso al Ayuntamiento para hacer uso de la plataforma elevadora. D. Tomás, trabajador de Tendegasa, manifiesta en la vista que la plataforma no se utilizó porque era una calle de dirección única y había coches aparcados. Reconoce que con la plataforma no hay riesgo de caída. El hecho de que la dirección de la calle fuera única no implica la imposibilidad de utilizar la plataforma elevadora. Tampoco la circunstancia de que hubiera coches aparcados. No consta solicitud al Ayuntamiento para su colocación. Según D. Plácido, se descarta el uso de escalera porque no se podía colocar porque había un muro, pero respecto al uso de al plataforma elevadora dice "que no la utilizaron porque no lo creyeron conveniente , la utilización de trepadores/escalera era lo habitual, nunca tuvieron ningún accidente..., el trabajador accidentado tenía experiencia en subida de postes..."lo que en absoluto justifica su no utilización o la imposibilidad de usarla, sino al contrario, de las testificales practicadas se infiere que la plataforma elevadora no era el medio prioritario utilizado habitualmente por la empresa demandante para subir a postes. Se pone en duda en la vista si el poste 1722 se verificó inmediatamente antes de subir el trabajador fallecido. Lo cierto es que en el bloque documental 7 del ramo de prueba de la parte demandante constan dos partes de seguridad de dicho poste, del día de los hechos: uno realizado a las 10:41 horas antes de subir D. Fabio, y otro realizado a las 15:11 horas, antes de subir el trabajador fallecido. Ambos están firmados por el recurso preventivo. Se desconoce si se remitieron a Comfica haciendo uso de la aplicación que debían utilizar para ello. Manifiesta la parte actora que dicha aplicación daba problemas tal y como se refleja en los mails que se aportan en el bloque documental 11 de su ramo de prueba, aunque lo cierto es que no se aporta ningún mail manifestando error para remitir los partes en fechas próximas al accidente. En todo caso, el parte de seguridad se aporta, y su autenticidad no es impugnada de contrario. En definitiva, ponderando todos los elementos en conflicto, ante una sanción administrativa grave propuesta por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, ponderando un incumplimiento grave de medidas preventivas (no utilizar procedimiento prioritario para subida a postes sin constatar la imposibilidad de usarlo), procede la imposición de recargo."

QUINTO.-El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 1999\8742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000\4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003\3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001\4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002\4362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

A la vista de los hechos probados de la resolución recurrida, consideramos adecuada a derecho la resolución de instancia. Ratificando las conclusiones a las que llega, una vez valorada la prueba practicada, facultad que le compete a tenor de lo establecido en el art 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEXTO.- Y con respecto a la cuestión subsidiaria planteada. Cabe traer a colación los resuelto en la sentencia TS, Social sección 1 del 17 de marzo de 2015 ( ROJ: STS 1909/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1909 )Recurso: 2045/2014 en la que se dice. "......En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, relativo a la infracción del art 123 de la LGSS , es necesario tener en cuenta de antemano que se trata del fallecimiento de un trabajador por enfermedad profesional y que en suplicación lo que se ha hecho es rectificar el porcentaje de recargo prestacional establecido discrecionalmente en la sentencia de instancia dentro de los límites del nº 1 de dicho precepto y con fundamento en la resolución de la entidad gestora en este punto, debiendo partirse de lo que señala nuestra sentencia de 4 de marzo de 2014 (rcud 788/2013 ) cuando dice en su tercer fundamento de derecho que "el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual , pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.".

Y no acreditada tal desproporción en el supuesto concreto de autos, procede mantener el criterio de la juzgadora de instancia.

Por todo ello procede la desestimación del recurso interpuesto. No apreciándose la infracción jurídica que se dice cometida. Al haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

PRIMERO.- La parte demandada TENDEGASA S.L anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada, en cuanto que considera que no procede la imposición de recargo. O en todo caso menor del 40 %

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados se pretende alterar:

1º/ añadiendo hecho probado tercero bis,del siguiente tenor literal:

"Consta parte de seguridad respecto al poste 1717 de fecha 12.07.21 día anterior al accidente donde se observa mal estado del mismo por lo que se ordena su cambio y ante ello no se subió al mismo. Dicha revisión fue realizada por Plácido y por el fallecido Joaquín"

Se ampara en el Parte de seguridad para trabajos en postes relativo al poste 1717 (doc. 42 del Expediente Judicial- doc. 7 del ramo de prueba de la parte recurrente).

Tal pretensión se rechaza. Reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 2004\1632]), que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b ) LRJS-, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la revisión propuestas resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio. Por cuanto se trata de prestaciones independientes la derivada de situación contributiva y la no contributiva. Y por tanto también la valoración de grado de discapacidad.

En el caso presente no se está juzgado la conducta de la empresa en general, sino su particular actuación en el accidente de trabajo acaecido.

2º/ modificando hecho probado quinto,para proceder a un añadido a continuación de donde se indica: "En el acta de la Inspección de Trabajo..del siguiente tenor literal: "NO FIRME al estar suspendido el procedimiento sancionador por Resolución de la Conselleria de promoción do emprego e igualdade de fecha 28.06.22 (folio 25 del expediente administrativo del INSS) y como consecuencia de las diligencias previas que se siguen ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cambados".

Tal adición se fundamente en el folio 25 del Expediente Administrativo del INSS.

Se acepta la revisión propuesta.

3º/ añadiendo hecho probado quinto bis,del siguiente tenor literal:

" Mediante correos electrónicos de fechas 6 de noviembre de 2020 - 9 de noviembre de 2020 - 8 de febrero de 2021 - 9 de febrero de 2021 - 10 de marzo de 2021 - 22 de marzo de 2021 - 7 de mayo de 2021 y 10 de mayo de 2021, la empresa TENDEGASA S.L comunica a COMFICA los problemas que estaba presentando para cargarse en la plataforma los partes de seguridad de subida a postes"

Tal adición se fundamente en el (doc. 42 del Expediente Judicial- doc. 11 del ramo de prueba de esta parte).

Tal pretensión igualmente se rechaza. Como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

4º/ añadiendo hecho probado séptimo,del siguiente tenor literal:

"El protocolo para trabajos en altura elaborado por TELEFÓNICA es remitido por COMFICA a TENDEGASA el 14 de julio de 2021 esto es el día posterior al accidente. De igual forma el protocolo de subida a postes relativo abril de 2021 es remitido por COMFICA a TENDEGASA el 25 de julio de 2021".

Dicha adición se ampara en el Protocolo para trabajos en altura elaborado por TELEFÓNICA remitido por COMFICA a TENDEGASA (doc. 42 del Expediente Judicial- doc. 13 del ramo de prueba de la recurrente) y el Protocolo de subida a postes de abril de 2021 (doc. 42 del Expediente Judicial- doc. 14 del ramo de prueba de la recurrente).

Tal pretensión se rechaza por cuanto, como ya señalamos en autos Rec-núm.. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

La juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia valora precisamente la circunstancia que se pretende introducir por vía de revisión, llegando a conclusión contraria.

SEGUNDO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega, infracción por indebida aplicación y/o errónea interpretación del art. 164 del RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS), en relación con los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los trabajadores ( ET), de los artículos 14, 15 y 16 de la Ley 31/95, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) y del artículo 3.1 del RD 315/97, de 18 de julio por el que establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. Considerando que el desgraciado accidente laboral no está en relación causa efecto con la infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa. Subsidiariamente solicita que el recargo sea minorado al 30%.

Como señalamos en nuestra sentencia de STSJ, Social sección 1 del 31 de octubre de 2019 ( ROJ: STSJ GAL 5704/2019- ECLI:ES:TSJGAL:2019:5704) Recurso: 2205/2019

".... la jurisprudencia ( TS s. 26-5-2009) indica que los presupuestos determinantes de la responsabilidad litigiosa son: - El incumplimiento empresarial de alguna medida de seguridad general o especial que, ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad. - La causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. - La relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, susceptible de ruptura cuando la infracción es imputable al propio interesado.

La deuda de seguridad que corresponde al empresario determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible.

Esa carga de la prueba ( art. 217 LEC) abarca los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), porque la disponibilidad y facilidad probatoria hace más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empleador demostrar la concurrencia de ésta.

Respecto del grado de diligencia exigible, la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente ( arts. 14.2, 15 y 16 LPRL) , porque la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo e, igualmente, porque los términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ("... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad") y 15.4 LPRL ("La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador"), imponen una elevación de la diligencia exigible, aunque la producción del AT no determina necesariamente la responsabilidad empresarial, que admite supuestos de exención; así, el empresario no incurre en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito o cualquier otro factor excluyente como indica el artículo 96.2 LRJS, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario ( arts. 1105 Código Civil - CC-, 15.4 LPRL) , aunque en todos estos casos corresponde al empleador probar la concurrencia de esa posible causa de exoneración.

Y asimismo también hemos afirmado que, TSJ, Social sección 1 del 25 de junio de 2019 ( ROJ: STSJ GAL 4128/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:4128 ) Recurso: 4812/2018; " la doctrina sentada por la Sala Cuarta sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) o 12-6-2013 (R.793/2012 ) entre otras; en la primera de ella se dice: "Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones.

Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador"....

"Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

"Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

"A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).".

"(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L, "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Por otra parte, dicha doctrina ha tenido reflejo en el mandato procesal del Art. 96.2 de la LRJS que dispone que "en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

TERCERO.- Y así, señalamos en nuestra sentencia de STSJ, Social sección 1 del 29 de enero de 2019 ( ROJ: STSJ GAL 303/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:303 ) Sentencia: 379/2019 Recurso: 2726/2018, que:

"....El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social denunciado, establece que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Tal concepto de responsabilidad por el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...".

Establece la STS/IV 27-abril-2016 (rcud 2943/2014 ) --, que "En general, sobre la problemática de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y su solución por la jurisprudencia de esta Sala, cuyo doctrina se refleja en el art. 96.2 LRJS , "se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), que "la propia existencia de un daño pudiera implicar ... el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]", aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual "la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual", que "La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias" y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba, "ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LE Civ , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]" y que "el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente", destacando expresamente que "La referida doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada ulteriormente en el art. 96.2 LRJS ..., en el que se preceptúa que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira" ( STS/IV 27-enero-2014 -rcud 3179/2012 ).

CUARTO.- La resolución recurrida resolvió:

".....No cabe duda, y no es controvertido, que la causa del accidente fue la rotura del poste de madera al que había accedido D. Joaquín, que le produjo la caída desde una altura de 6 metros, provocándole la muerte. Tampoco es controvertido que el trabajador hizo uso de trepadores para subir al poste, sin seguir el procedimiento de seguridad establecido por Telefónica de España S.A. en 2021 que preveía la utilización de otros procedimientos de trabajo prioritarios antes que el uso de trepadores. Alega la empresa que el único protocolo facilitado por la empresa Comfica tras la reunión que tuvo lugar el día 9 de julio de 2021, es el Procedimiento Operativo de Prevención en Trabajos Realizados para Telefónica, trabajos en altura, edición 3ª, esto es, de 2019 y que los partes de seguridad para trabajos en postes que les proporcionaron también eran los de 2019. Sostiene que la edición 4ª y 5ª del protocolo de Telefónica para trabajos en altura se les proporcionó después del accidente. Se desconoce si es cierta dicha afirmación, porque más allá de que la parte actora aporta un mail (documento 12 de su ramo de prueba) en el que constan unos archivos adjuntos ("entregar empresas.zip", "reunión CAE DEF", "acta reunión COMFICA 07-21"), no se puede constatar que efectivamente los adjuntos son los archivos que se indican por la parte y que completan dicho documento 12. Y lo cierto es que dicha afirmación contrasta con lo que indica la Inspección de Trabajo en el Acta de Infracción: ". Según consta en la documentación examinada, TENDEGASA, S.L. utilizó un parte de seguridad de subida de postes del año 2019, que habría sido sustituido por el nuevo modelo y, por tanto, no siguió el nuevo procedimiento que le fue comunicado por su contratista COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES, S.A. en fechas 6,13,20 y 27 de febrero de 2021 y reiterado en fechas 23, 27 y 31 de marzo y 4 de abril de 2021", de lo que se infiere que la empresa demandante ya conocía el nuevo modelo de partes de seguridad que sustituía al de 2019. En todo caso, aun de ser ciertas las manifestaciones de la empresa, lo cierto es que el protocolo de 2019 ya preveía, en relación con los trabajos en altura, que se debían desestimar previamente todos los demás métodos de acceso al poste, antes de usar trepadores. De dicha manifestación se infiere de forma clara que el uso de trepadores era la última opción, debiendo por tanto valorar la utilización de plataforma elevadora o escalera, y solo de no ser posible su utilización, usar trepadores para subir. Si acudimos a los protocolos de 2021 (4ª y 5ª edición) se prevén medidas preventivas antes de subir a postes que se encuentren en hormigón, roca o acera, y se explica detalladamente la priorización de los medios para acceder a los postes, manteniendo el uso de trepadores como medio a utilizar en último lugar. No se ha acreditado por la empresa que se descartara el uso de plataforma elevadora por ser imposible su utilización: En la vista, D. Plácido, recurso preventivo de la empresa Tendegasa, alega que no creyeron conveniente el uso de plataforma porque los postes estaban bien y era una calle de dirección única y si colocaban la plataforma no se podía circular. También manifiesta que lo que estaban utilizando siempre eran los trepadores y Comfica no les requirió para que pidieran permiso al Ayuntamiento para hacer uso de la plataforma elevadora. D. Tomás, trabajador de Tendegasa, manifiesta en la vista que la plataforma no se utilizó porque era una calle de dirección única y había coches aparcados. Reconoce que con la plataforma no hay riesgo de caída. El hecho de que la dirección de la calle fuera única no implica la imposibilidad de utilizar la plataforma elevadora. Tampoco la circunstancia de que hubiera coches aparcados. No consta solicitud al Ayuntamiento para su colocación. Según D. Plácido, se descarta el uso de escalera porque no se podía colocar porque había un muro, pero respecto al uso de al plataforma elevadora dice "que no la utilizaron porque no lo creyeron conveniente , la utilización de trepadores/escalera era lo habitual, nunca tuvieron ningún accidente..., el trabajador accidentado tenía experiencia en subida de postes..."lo que en absoluto justifica su no utilización o la imposibilidad de usarla, sino al contrario, de las testificales practicadas se infiere que la plataforma elevadora no era el medio prioritario utilizado habitualmente por la empresa demandante para subir a postes. Se pone en duda en la vista si el poste 1722 se verificó inmediatamente antes de subir el trabajador fallecido. Lo cierto es que en el bloque documental 7 del ramo de prueba de la parte demandante constan dos partes de seguridad de dicho poste, del día de los hechos: uno realizado a las 10:41 horas antes de subir D. Fabio, y otro realizado a las 15:11 horas, antes de subir el trabajador fallecido. Ambos están firmados por el recurso preventivo. Se desconoce si se remitieron a Comfica haciendo uso de la aplicación que debían utilizar para ello. Manifiesta la parte actora que dicha aplicación daba problemas tal y como se refleja en los mails que se aportan en el bloque documental 11 de su ramo de prueba, aunque lo cierto es que no se aporta ningún mail manifestando error para remitir los partes en fechas próximas al accidente. En todo caso, el parte de seguridad se aporta, y su autenticidad no es impugnada de contrario. En definitiva, ponderando todos los elementos en conflicto, ante una sanción administrativa grave propuesta por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, ponderando un incumplimiento grave de medidas preventivas (no utilizar procedimiento prioritario para subida a postes sin constatar la imposibilidad de usarlo), procede la imposición de recargo."

QUINTO.-El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 1999\8742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000\4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003\3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001\4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002\4362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

A la vista de los hechos probados de la resolución recurrida, consideramos adecuada a derecho la resolución de instancia. Ratificando las conclusiones a las que llega, una vez valorada la prueba practicada, facultad que le compete a tenor de lo establecido en el art 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEXTO.- Y con respecto a la cuestión subsidiaria planteada. Cabe traer a colación los resuelto en la sentencia TS, Social sección 1 del 17 de marzo de 2015 ( ROJ: STS 1909/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1909 )Recurso: 2045/2014 en la que se dice. "......En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, relativo a la infracción del art 123 de la LGSS , es necesario tener en cuenta de antemano que se trata del fallecimiento de un trabajador por enfermedad profesional y que en suplicación lo que se ha hecho es rectificar el porcentaje de recargo prestacional establecido discrecionalmente en la sentencia de instancia dentro de los límites del nº 1 de dicho precepto y con fundamento en la resolución de la entidad gestora en este punto, debiendo partirse de lo que señala nuestra sentencia de 4 de marzo de 2014 (rcud 788/2013 ) cuando dice en su tercer fundamento de derecho que "el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual , pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.".

Y no acreditada tal desproporción en el supuesto concreto de autos, procede mantener el criterio de la juzgadora de instancia.

Por todo ello procede la desestimación del recurso interpuesto. No apreciándose la infracción jurídica que se dice cometida. Al haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,