Sentencia Social 815/2025 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 1130/2024 de 22 de julio del 2025

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Murcia desestimó la demanda formulada por la empresa FRUTAS Y CONSERVAS DE MURCIA S.L. confirmando el importe del recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Juan Ramón, en fecha 13-07-2017 que el INSS había fijado en el 40% (conforme a la propuesta de recargo).

Frente a dicha resolución formula recurso de suplicación la mercantil condenada para interesar la revisión fáctica y jurídica de la sentencia, a fin de que revocara la resolución recurrida.

Del recurso se dio traslado a las demás partes, constando impugnado de contrario por el trabajador codemandado.

SEGUNDO.- Revisión fáctica.

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia recurrida con apoyo procesal en el art. 193 b) LRJS.

Con carácter previo y a la vista de la formulación del motivo, haremos las siguientes precisiones sobre los requisitos que han de concurrir para que prospere la revisión propuesta. La STS 15-12-2022, rco 167/22 recopila tales requisitos jurisprudenciales con relación a las sentencias en casación ordinaria, lo que es trasladable al recurso de suplicación -también extraordinario-, con las especialidades que señalaremos.

"Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (en el recurso de suplicación deberá basarse en prueba documental o pericial). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo". (Por todas, sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 15 de julio de 2021, recurso 68/2021 y las citadas en ella)".

Adentrándonos en las revisiones propuestas, se distinguen las siguientes:

2.1./Revisión del HP 11º.Muestra su conformidad con los tres primeros párrafos pero no con los siguientes para el que propone la siguiente redacción:

"Que el representante de la empresa declara en el Juzgado de Instrucción no 3 de Molina de Segura, DPA 295/2017 , que el depósito no es a presión y no puede explotar, se metió excesivo líquido en el mismo y pese al rebosadero el depósito no pudo asumir tanta cantidad de líquido, el trabajador se despistó y metió demasiado líquido en el depósito.

Que Argimiro, director en prevención de riesgos laborales de la empresa, declaró (acontecimiento 71) que con sus conocimientos técnicos supone que el depósito se llenó a presión superior a la del trabajo que es la atmosférica durante un tiempo prolongado produciendo que la mirilla estallara, que al operario se le indica que deber operar 55 litros sobre 70 del depósito como máximo, la elevación de la presión se produjo porque el operario debió llenar de más el depósito introduciendo liquido aumentando la presión interna por encima de la de trabajo durante un tiempo prolongado, el llenado no es rápido sino que se ve como el ras del líquido aumenta de manera progresiva pero lenta".

Lo deduce de las declaraciones efectuadas en sede de instrucción, obrantes en autos, acontecimientos 39 y 71.

El motivo no merece favorable acogida, porque no se evidencia el error en que incurre el párrafo 4º del HP 11º que se pretende suprimir y que contiene la causa del accidente, a criterio del Juzgador "a quo". En todo caso, las declaraciones efectuadas en fase de instrucción no dejan de ser una "testifical documentada" que, además, no ha sido sometida a contradicción, por lo que no puede tener eficacia revisora ante esta Sede, ex art. 193 b) y 196.3 LRJS.

2.2./Adición de un nuevo HP (12º)para el que propone el siguiente texto:

"Que la máquina donde se produjo el accidente tiene el siguiente funcionamiento: El melocotón pasa a través de una cinta transportadora automática por el interior de la máquina, donde es sometido a un banco de sosa diluida al 10% con el fin de separar la piel del resto del producto. Este proceso se realiza de forma automática dentro de la máquina La sosa presente en el proceso sufre la siguiente secuencia.

1. Descarga camión cisterna a un depósito principal de 20.000 litros ubicado en el exterior de la planta y debidamente posicionado en un cubeto de retención como medida de seguridad ante posible derrame. Dentro del cubeto se encuentra la bomba impulsora. La ficha técnica describe el producto como SOSA CAUSTICA FOOD 48-59%

2. Depósito auxiliar a presión atmosférica para recuperar la pureza exigible en la operación de pelado químico. Este posee un actuador de marcha-paro que es presionado cuando la riqueza de la sosa presente en el interior de la máquina es inferior al 10%, actuando sobre la bomba presente en el depósito principal. Decir que se posee un piloto rojo que se enciende cuando el pulsador es presionado y se apaga cuando deja de serlo. La bomba sólo funciona mientras el botón es pulsado. Este depósito dispone de una pantalla transparente de PVC, material resistente a la abrasión de la sosa cáustica, para controlar el volumen requerido de sosa al 48 % que devuelva la riqueza necesaria en el proceso. Posteriormente se describe el método a utilizar Igualmente existe un rebosadero en la parte superior indicando claramente que este depósito trabaja a presión atmosférica, como motivo de seguridad para no sobrepasar el nivel de llenado

3. Tanque de sosa al 10%, presente a los pies de la peladora, donde entra la sosa procedente del depósito auxiliar y es diluida con agua para rebajar la riqueza, mostrado en la figura 2. La sosa circula a través de la máquina perdiendo con el tiempo pureza siendo necesario recuperarla con el proceso descrito

PROCESO PARA MANTENER LA RIQUEZA DE LA SOSA EN EL PROCESO. Con la pantalla transparente de PVC ubicada en el depósito auxiliar se visualiza el nivel de sosa, que con ayuda de unas marcas situadas sobre éste indica la cantidad de sosa en él con la idea de verter el volumen necesario en el tanque principal para aumentar la riqueza de la mezcla hasta el 10%, según la siguiente tabla:

Litros sosa liquida. % Mezcla

10 0.8

20 1.4

30 2.2

40 2.9

50 3.5

55 4.1

Añadiendo los litros de sosa indicados en la columna "LITROS SOSA LIQUIDA 48%" supondría un incremento de concentración de sosa en el tanque (sosa + agua) según aparece en la columna "% MEZCLA". Así, por tanto, si tras analizar la concentración de sosa en el tanque se comprueba que la mezcla tiene una concentración del 7, 1 % y se quiere subirla al 10 %, se deben añadir 40 litros de sosa liquida al 48 %, pues así aumentamos la pureza de la mezcla un 2,9%.

El depósito auxiliar trabaja a presión atmosférica, por lo cual no existe diferencia de presiones entre el interior y exterior del depósito. Para que un fluido fluya desde un punto a otro deberá existir un diferencial de presiones, viajando éste desde el punto de mayor a presión al de menor presión. Es por ello que se utiliza la bomba de sosa en el depósito principal, con el fin de impulsar el fluido hacia la máquina. Si no existiera dicha bomba, no podría vencerse la diferencia de cotas ni las diferentes singularidades presentes en la conducción (codos, rugosidad de la tubería) y no podría fluir el fluido manteniéndose en equilibrio. Para la elección del material utilizado como mirilla se tiene en cuenta la resistencia al contacto con la sosa cáustica. Dicho material es cloruro de polivinilo (PVC), el cual es resistente a ácidos y álcalis. Al ser un recipiente a presión atmosférica y de pequeña capacidad (70 1), un espesor de 5 mm es suficiente para su retención.

Al trabajar a presión atmosférica el depósito, una rotura de la mirilla provocaría un derrame del líquido, pero nunca una proyección de todo el fluido presente en el depósito que pudiera cubrir completamente al trabajador, a no ser que el depósito se llevara a presiones superiores a la atmosférica para el cual no está diseñado. Al existir un rebosadero en la parte superior del depósito, en caso de un descuido y pasar el nivel de 55 litros marcado, aún cabrían 15 litros más de seguridad y posteriormente rebosaría por el rebosadero, siguiendo trabajándose a presión atmosférica, a no ser que el tiempo de pulsación fuera tan superior que trajera consigo que el líquido enviado por la bomba en el depósito principal fuera finalmente superior al que pudiera rebosar, aumentando la presión interna, trayendo consigo la posibilidad de rotura por la parte más débil, que en este caso es la mirilla de PVC. En todo este momento, el piloto luminoso está encendido avisando que la bomba está trabajando. Una rotura a presión de trabajo en la mirilla podría producirse por desgaste del material con el tiempo en forma de grietas, trayendo consigo un derrame y nunca una proyección de líquido. La porción que falta en la mirilla que explotó fue encontrada en una sola pieza y a una distancia de aproximadamente 2 metros del depósito, señalando nuevamente que el depósito estaba trabajando a presión superior a la atmosférica, por lo que no había un equilibrio de presiones entre el exterior e interior del depósito, siendo la fuerza de empuje sobre la mirilla desde el interior mayor de la del exterior (presión atmosférica), de tal modo que no sólo fracturó la mirilla en una porción de una sola pieza sino que la fuerza ejercida por el líquido interno impulsó dicha porción a una distancia de aproximadamente 2 metros. Ello indica que el trabajador no se percató de que el depósito estaba lleno y siguió pulsando el botón hasta que finalmente los esfuerzos concentrados sobre el recipiente rompieron éste por su lugar más débil que en este caso fue la mirilla de PVC.".

Dice que lo deduce del doc. 8 de la parte empresarial consistente en informe pericial y manual de instrucciones, doc. 2 de dicha parte, pero apreciamos que el texto propuesto se desprende en su totalidad del informe pericial de parte.

El texto propuesto no puede prosperar porque introduce valoraciones como que "un 5mm es suficiente para su retención",o conclusiones sobre cómo se produjo el accidente "el trabajador no se percató de que el depósito estaba lleno y siguió pulsando el botón",lo que viene contradicho por las conclusiones alcanzadas por el Juzgador "a quo" que se recogen en el párrafo 4º del HP 11º, convicción que ha alcanzado tras la valoración de las distintas pruebas practicadas conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art. 97.2 de la LRJS, en relación con el art. 348 de la LEC: "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", llegando a una conclusión distinta y rechazando que "el tiempo de pulsación fuera tan superior...."-conforme concluye el informe pericial-, apreciando el Juzgador "a quo" que "Como quiera que no hubo testigos del accidente, tampoco se puede admitir con ligereza que el sobrellenado fuera causado por el trabajador, por una actuación dotada de ligereza imperdonable".En consecuencia, no evidenciándose el error de la sentencia recurrida, la adición no puede prosperar.

2.3./Adición de un nuevo HP (13º)para el que propone el siguiente texto:

"La demandante dispone de una evaluación de riesgos en la que constan evaluados todos y cada uno de los puestos de trabajo, los procesos de producción así como los equipos de trabajo. El equipo de trabajo escaldador, incluido en la evaluación de riesgos del melocotón del año 2017, es la correspondiente al equipo de trabajo con la que ocurrió el accidente (PELADORA QUÍMICA MELOCOTÓN Marca:SUCES Modelo; PELQUE, No serie NUM005 Afio de fabricación 2001). En el manual de instrucciones de la máquina consta lo siguiente: "La máquina está diseñada para ser incorporada en una línea de producción de fruía en conserva donde se necesita escaldar el producto para eliminar la piel, para seguir el proceso de producción".

Lo deduce de la evaluación de riesgos del equipo de escaldador y manual de instrucciones, doc. 1 y 2.

El motivo no puede prosperar por no desprenderse de forma clara y directa de los documentos que refiere. Ciertamente, el manual de instrucciones aportado a su ramo de prueba es el de una máquina que coincide con la máquina que fue identificada por el Inspector actuante en el acta de Infracción pero, sin embargo, en la evaluación de riesgos aportada como doc. 1 la máquina se identifica simplemente como "escaldador", no así por su marca/fabricante, año de fabricación, modelo o cualquier otro identificador, circunstancias que fueron puestas de manifiesto por el Inspector actuante y que impiden llegar a la conclusión que la máquina sobre la que se efectuó la evaluación de riesgos fuera la máquina que ocasionó el accidente de trabajo y que se encontraba en la empresa al tiempo de la visita inspectora.

TERCERO.- Censura jurídica. Criterio de la instancia.

La parte recurrente formula dos motivos de censura jurídica, con fundamento en el art. 193 c) LRJS que, encontrándose íntimamente relacionados, procederemos a su examen conjunto.

En el primero de los motivos, denuncia la infracción del art. 16.2 LPRL, Ley 31/95, porque la sentencia recurrida aprecia que la empresa ha incumplido con su obligación de contar con una evaluación de riesgos de la máquina escaldadora que ocasionó daños en el trabajador, insistiendo, sobre la base de la última revisión fáctica propuesta -que no ha prosperado-, que la evaluación de riesgos aportada se corresponde con la evaluación de la máquina con la que el trabajador se accidentó.

El segundo motivo denuncia la infracción del art. 215 LGSS, argumenta que de la redacción de hechos probados se desprende que el accidente se produjo por imprudencia temeraria del trabajador que excluye la responsabilidad empresarial ya que el empresario no puede vigilar a cada trabajador, debiendo acreditarse culpa empresarial lo que, entiende, no concurre en este caso porque de la porción que falta de la mirilla se demuestra que no había equilibrio de presiones en el interior y exterior del depósito sino que la presión sobre la mirilla la impulsó a una distancia de 2 metros, lo que se debió a que el depósito estaba lleno pero el trabajor siguió pulsando el botón de llenado, pasando el nivel máximo y superando el líquido el nivel que pudiera rebosar en el rebosadero, aumentando la presión interna.

En síntesis, la parte recurrente combate el recargo de prestaciones impuesto porque, entiende, que la empresa cumplió con su obligación de efectuar una evaluación de riesgos de la máquina siendo el accidente imputable al trabajador, concurriendo imprudencia temeraria, a pesar de que cita el art. 215 LGSS que no guarda ninguna relación con la cuestión objeto del procedimiento.

La sentencia recurrida aprecia que corresponde al empresario acreditar que ha adoptado todas la medidas preventivas a su alcance y que sólo la imprudencia temeraria del trabajador podría liberarlo de responsabilidad y, en este caso, el control de sistema de llenado era meramente visual, no estando dotado de ningún sistema de detección automática de sobrellenado y que con posterioridad se hicieron modificaciones para prevenir las consecuencias de un exceso de presión (aumentar el diámetro del tubo el aliviadero e instala panel de protección). Además, que no consta que el trabajador sobrellenara el depósito porque no hay testigos y niega que superara los 55 litros y, por último, dice que no estaba informado del uso de gafas de protección en la operación en que se produjo el accidente y la máquina en cuestión no tenía evaluación de riesgos específica.

CUARTO.- Sobre la existencia del recargo de prestaciones y el accidente de trabajo. La imprudencia temeraria como causa de exclusión del accidente de trabajo.

Dispone el art. 156 LGSS, por lo que aquí interesa:

" Concepto de accidente de trabajo.

1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

(...)

4. No obstante lo establecido en los apartados anteriores, no tendrán la consideración de accidente de trabajo:

(...)

b) Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado.

5. No impedirán la calificación de un accidente como de trabajo:

a) La imprudencia profesional que sea consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se derive de la confianza que este inspira.

b) (...)".

El art. 164.1 LGSS establece lo siguiente:

"Artículo 164. Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador."

Sobre la imposición del recargo de prestaciones, la jurisprudencia (por todas, la STS 12-7-2007, rcud 938/2006) "viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ) (...)

3.- Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y, por lo tanto, al recargo de prestaciones".

"(L)a imprudencia temeraria es aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente», o cuando el trabajador consciente y voluntariamente, contraría las órdenes recibidas del patrono, o las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigibles a toda persona normal"( STS 16-7-1985, RJ 1985/3787); "que se observe una conducta que asuma riesgos manifiestos innecesarios y especialmente graves ajenos a la conducta usual de las gentes"( STS 10-5-1988, - ECLI:ES:TS:1988:14546)

QUINTO.- Decisión sobre el fondo

Descendiendo en el examen de los motivos formulados por la empresa recurrente, debe partirse de que las revisiones fácticas propuestas por la parte recurrente no han prosperado y, por ende, que no consta acreditado que la máquina con la que se accidentó el actor fuera sometida a evaluación de riesgos al no coincidir los datos de la máquina que causó el accidente con los de aquélla que fue sometida a evaluación de riesgos y cuyo resultado fue aportado por la empresa ante la ITSS y a este proceso.

De modo que, no consta que la máquina que ocasionó el accidente al trabajador codemandado contara con la correspondiente evaluación de riesgos y, por tanto, que se hubieran detectado los riesgos que podía ocasionar, ni cuales fueron las medidas preventivas que se adoptaron para evitarlos. En concreto, no se había previsto el riesgo de que se produjera la rotura del cristal por el que se realizaba el visionado de los niveles, por una sobrepresión del depósito, y que se proyectara sosa caustica sobre el operario, que fue la causa del accidente sufrido por el trabajador codemandado, conforme a la convicción alcanzada por el Juzgador "a quo".

En síntesis, no sólo existen incumplimientos imputables al empresario determinantes del accidente, sino que éste no acredita que hubiera agotado todas las medidas preventivas a su alcance para evitarlo, pues como consta en el Acta de Infracción, en el supuesto el Anexo I del RD 1215/97 sobre "Disposiciones mínimas aplicables a los equipos de trabajo", se prevé:

-En el apartado 1.4, que "cualquier equipo de trabajo que entrañe riesgo de... proyecciones deberá estar provisto de dispositivos de protección adecuados a dichos riesgos".

-En el apartado 1.7 que "En los casos en que exista riesgo de estallido o de rotura de elementos de un equipo de trabajo que pueda afectar significativamente a la seguridad o a la salud de los trabajadores deberán adoptarse las medidas de protección adecuadas".

-En el apartado 1.18 que "Los equipos de trabajo para el almacenamiento, trasiego o tratamiento de líquidos corrosivos o a alta temperatura deberán disponer de las protecciones adecuadas para evitar el contacto accidental de los trabajadores con los mismos".

-Y en el apartado 2.9. del Anexo II que "cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda dar lugar a proyecciones o radiaciones peligrosas, sea durante su funcionamiento normal, o en caso de anomalía, previsible, deberán adoptarse las medidas de prevención o protección adecuadas para garantizar la seguridad de los trabajadores, que los utilicen o se encuentran en sus proximidades".

Todas estas condiciones de trabajo previstas en las normas citadas, concurrían en el supuesto de autos, sin embargo, no se acredita que se adoptaran las medidas preventivas previstas.

Llegamos a la conclusión alcanzada sin tener en cuenta las medidas correctivas/preventivas adoptadas por la empresa con posterioridad al accidente -a diferencia de la sentencia recurrida que sí lo valora-, pues entendemos que lo contrario supondría enjuiciar una situación pasada teniendo en cuenta hechos "futuros", que no eran conocidos por las partes al tiempo de los hechos que se juzgan, e introduciría un sesgo retrospectivo (FD 4º de la STS 15-11-2022, Rcud 2645/2021); además, esa valoración incidiría "negativamente" en la parte empresarial e incentivaríamos a las empresas a no adoptar medidas correctoras tras los accidentes para no verse perjudicadas en el enjuiciamiento de los mismos, lo que redundaría negativamente en la salud y seguridad de los trabajadores.

En definitiva, la empresa sostiene su falta de responsabilidad por entender que el accidente tuvo su causa exclusiva en la culpa temeraria del trabajador, sin embargo, nada de ello queda acreditado, pues no ha prosperado la revisión fáctica propuesta y, por el contrario, consta acreditado que la máquina que ocasionó el accidente no contaba con una evaluación de riesgos, lo que era su responsabilidad como empresa usuaria, ex art.28.5 LPRL (y la sentencia sostiene que el accidente se produjo por la rotura del cristal por el que se realizaba el visionado de los niveles de llenado de la cubeta de sosa caustica debido a una sobrepresión, sin que se adoptaran medidas de protección eficaces para evitar tal situación ni sus consecuencias y "Como quiera que no hubo testigos del accidente, tampoco se puede admitir con ligereza que el sobrellenado fuera causado por el trabajador, por una actuación dotada de ligereza imperdonable",según razona el Juzgador "a quo", por lo que no puede apreciarse, ni siquiera, culpa concurrente del trabajador que permita reducir el importe del recargo.

De modo que la responsabilidad empresarial en la imposición del recargo no deriva de una falta de vigilancia -lo que también combate la empresa-, pues ésta "podrá justificar la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios causados y así como la condena al pago de la misma. Pero una cosa es la responsabilidad civil por el acto de un empleado y otra diferente la responsabilidad penal y la administrativa por la comisión de infracciones penales o administrativas, cuya sanción requiere la culpa del infractor, cual sucede con el recargo de prestaciones que tiene naturaleza sancionadora, lo que obliga a interpretar esa responsabilidad de forma estricta ( STC 81/1995 )"( STS 28-2-2919, rcud 508/2017).

Por todo lo expuesto, procedemos a desestimar los motivos de recurso formulados por la empresa recurrente confirmando el recargo de prestaciones impuesto a la misma.

SEXTO.- Costas

En materia de costas rige el principio del vencimiento ex artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que la desestimación del recurso determina la imposición de costas a favor de la parte impugnante que se fijan en 800 euros y la pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir, a los que se les dará el destino que corresponda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Murcia desestimó la demanda formulada por la empresa FRUTAS Y CONSERVAS DE MURCIA S.L. confirmando el importe del recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Juan Ramón, en fecha 13-07-2017 que el INSS había fijado en el 40% (conforme a la propuesta de recargo).

Frente a dicha resolución formula recurso de suplicación la mercantil condenada para interesar la revisión fáctica y jurídica de la sentencia, a fin de que revocara la resolución recurrida.

Del recurso se dio traslado a las demás partes, constando impugnado de contrario por el trabajador codemandado.

SEGUNDO.- Revisión fáctica.

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia recurrida con apoyo procesal en el art. 193 b) LRJS.

Con carácter previo y a la vista de la formulación del motivo, haremos las siguientes precisiones sobre los requisitos que han de concurrir para que prospere la revisión propuesta. La STS 15-12-2022, rco 167/22 recopila tales requisitos jurisprudenciales con relación a las sentencias en casación ordinaria, lo que es trasladable al recurso de suplicación -también extraordinario-, con las especialidades que señalaremos.

"Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (en el recurso de suplicación deberá basarse en prueba documental o pericial). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo". (Por todas, sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 15 de julio de 2021, recurso 68/2021 y las citadas en ella)".

Adentrándonos en las revisiones propuestas, se distinguen las siguientes:

2.1./Revisión del HP 11º.Muestra su conformidad con los tres primeros párrafos pero no con los siguientes para el que propone la siguiente redacción:

"Que el representante de la empresa declara en el Juzgado de Instrucción no 3 de Molina de Segura, DPA 295/2017 , que el depósito no es a presión y no puede explotar, se metió excesivo líquido en el mismo y pese al rebosadero el depósito no pudo asumir tanta cantidad de líquido, el trabajador se despistó y metió demasiado líquido en el depósito.

Que Argimiro, director en prevención de riesgos laborales de la empresa, declaró (acontecimiento 71) que con sus conocimientos técnicos supone que el depósito se llenó a presión superior a la del trabajo que es la atmosférica durante un tiempo prolongado produciendo que la mirilla estallara, que al operario se le indica que deber operar 55 litros sobre 70 del depósito como máximo, la elevación de la presión se produjo porque el operario debió llenar de más el depósito introduciendo liquido aumentando la presión interna por encima de la de trabajo durante un tiempo prolongado, el llenado no es rápido sino que se ve como el ras del líquido aumenta de manera progresiva pero lenta".

Lo deduce de las declaraciones efectuadas en sede de instrucción, obrantes en autos, acontecimientos 39 y 71.

El motivo no merece favorable acogida, porque no se evidencia el error en que incurre el párrafo 4º del HP 11º que se pretende suprimir y que contiene la causa del accidente, a criterio del Juzgador "a quo". En todo caso, las declaraciones efectuadas en fase de instrucción no dejan de ser una "testifical documentada" que, además, no ha sido sometida a contradicción, por lo que no puede tener eficacia revisora ante esta Sede, ex art. 193 b) y 196.3 LRJS.

2.2./Adición de un nuevo HP (12º)para el que propone el siguiente texto:

"Que la máquina donde se produjo el accidente tiene el siguiente funcionamiento: El melocotón pasa a través de una cinta transportadora automática por el interior de la máquina, donde es sometido a un banco de sosa diluida al 10% con el fin de separar la piel del resto del producto. Este proceso se realiza de forma automática dentro de la máquina La sosa presente en el proceso sufre la siguiente secuencia.

1. Descarga camión cisterna a un depósito principal de 20.000 litros ubicado en el exterior de la planta y debidamente posicionado en un cubeto de retención como medida de seguridad ante posible derrame. Dentro del cubeto se encuentra la bomba impulsora. La ficha técnica describe el producto como SOSA CAUSTICA FOOD 48-59%

2. Depósito auxiliar a presión atmosférica para recuperar la pureza exigible en la operación de pelado químico. Este posee un actuador de marcha-paro que es presionado cuando la riqueza de la sosa presente en el interior de la máquina es inferior al 10%, actuando sobre la bomba presente en el depósito principal. Decir que se posee un piloto rojo que se enciende cuando el pulsador es presionado y se apaga cuando deja de serlo. La bomba sólo funciona mientras el botón es pulsado. Este depósito dispone de una pantalla transparente de PVC, material resistente a la abrasión de la sosa cáustica, para controlar el volumen requerido de sosa al 48 % que devuelva la riqueza necesaria en el proceso. Posteriormente se describe el método a utilizar Igualmente existe un rebosadero en la parte superior indicando claramente que este depósito trabaja a presión atmosférica, como motivo de seguridad para no sobrepasar el nivel de llenado

3. Tanque de sosa al 10%, presente a los pies de la peladora, donde entra la sosa procedente del depósito auxiliar y es diluida con agua para rebajar la riqueza, mostrado en la figura 2. La sosa circula a través de la máquina perdiendo con el tiempo pureza siendo necesario recuperarla con el proceso descrito

PROCESO PARA MANTENER LA RIQUEZA DE LA SOSA EN EL PROCESO. Con la pantalla transparente de PVC ubicada en el depósito auxiliar se visualiza el nivel de sosa, que con ayuda de unas marcas situadas sobre éste indica la cantidad de sosa en él con la idea de verter el volumen necesario en el tanque principal para aumentar la riqueza de la mezcla hasta el 10%, según la siguiente tabla:

Litros sosa liquida. % Mezcla

10 0.8

20 1.4

30 2.2

40 2.9

50 3.5

55 4.1

Añadiendo los litros de sosa indicados en la columna "LITROS SOSA LIQUIDA 48%" supondría un incremento de concentración de sosa en el tanque (sosa + agua) según aparece en la columna "% MEZCLA". Así, por tanto, si tras analizar la concentración de sosa en el tanque se comprueba que la mezcla tiene una concentración del 7, 1 % y se quiere subirla al 10 %, se deben añadir 40 litros de sosa liquida al 48 %, pues así aumentamos la pureza de la mezcla un 2,9%.

El depósito auxiliar trabaja a presión atmosférica, por lo cual no existe diferencia de presiones entre el interior y exterior del depósito. Para que un fluido fluya desde un punto a otro deberá existir un diferencial de presiones, viajando éste desde el punto de mayor a presión al de menor presión. Es por ello que se utiliza la bomba de sosa en el depósito principal, con el fin de impulsar el fluido hacia la máquina. Si no existiera dicha bomba, no podría vencerse la diferencia de cotas ni las diferentes singularidades presentes en la conducción (codos, rugosidad de la tubería) y no podría fluir el fluido manteniéndose en equilibrio. Para la elección del material utilizado como mirilla se tiene en cuenta la resistencia al contacto con la sosa cáustica. Dicho material es cloruro de polivinilo (PVC), el cual es resistente a ácidos y álcalis. Al ser un recipiente a presión atmosférica y de pequeña capacidad (70 1), un espesor de 5 mm es suficiente para su retención.

Al trabajar a presión atmosférica el depósito, una rotura de la mirilla provocaría un derrame del líquido, pero nunca una proyección de todo el fluido presente en el depósito que pudiera cubrir completamente al trabajador, a no ser que el depósito se llevara a presiones superiores a la atmosférica para el cual no está diseñado. Al existir un rebosadero en la parte superior del depósito, en caso de un descuido y pasar el nivel de 55 litros marcado, aún cabrían 15 litros más de seguridad y posteriormente rebosaría por el rebosadero, siguiendo trabajándose a presión atmosférica, a no ser que el tiempo de pulsación fuera tan superior que trajera consigo que el líquido enviado por la bomba en el depósito principal fuera finalmente superior al que pudiera rebosar, aumentando la presión interna, trayendo consigo la posibilidad de rotura por la parte más débil, que en este caso es la mirilla de PVC. En todo este momento, el piloto luminoso está encendido avisando que la bomba está trabajando. Una rotura a presión de trabajo en la mirilla podría producirse por desgaste del material con el tiempo en forma de grietas, trayendo consigo un derrame y nunca una proyección de líquido. La porción que falta en la mirilla que explotó fue encontrada en una sola pieza y a una distancia de aproximadamente 2 metros del depósito, señalando nuevamente que el depósito estaba trabajando a presión superior a la atmosférica, por lo que no había un equilibrio de presiones entre el exterior e interior del depósito, siendo la fuerza de empuje sobre la mirilla desde el interior mayor de la del exterior (presión atmosférica), de tal modo que no sólo fracturó la mirilla en una porción de una sola pieza sino que la fuerza ejercida por el líquido interno impulsó dicha porción a una distancia de aproximadamente 2 metros. Ello indica que el trabajador no se percató de que el depósito estaba lleno y siguió pulsando el botón hasta que finalmente los esfuerzos concentrados sobre el recipiente rompieron éste por su lugar más débil que en este caso fue la mirilla de PVC.".

Dice que lo deduce del doc. 8 de la parte empresarial consistente en informe pericial y manual de instrucciones, doc. 2 de dicha parte, pero apreciamos que el texto propuesto se desprende en su totalidad del informe pericial de parte.

El texto propuesto no puede prosperar porque introduce valoraciones como que "un 5mm es suficiente para su retención",o conclusiones sobre cómo se produjo el accidente "el trabajador no se percató de que el depósito estaba lleno y siguió pulsando el botón",lo que viene contradicho por las conclusiones alcanzadas por el Juzgador "a quo" que se recogen en el párrafo 4º del HP 11º, convicción que ha alcanzado tras la valoración de las distintas pruebas practicadas conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art. 97.2 de la LRJS, en relación con el art. 348 de la LEC: "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", llegando a una conclusión distinta y rechazando que "el tiempo de pulsación fuera tan superior...."-conforme concluye el informe pericial-, apreciando el Juzgador "a quo" que "Como quiera que no hubo testigos del accidente, tampoco se puede admitir con ligereza que el sobrellenado fuera causado por el trabajador, por una actuación dotada de ligereza imperdonable".En consecuencia, no evidenciándose el error de la sentencia recurrida, la adición no puede prosperar.

2.3./Adición de un nuevo HP (13º)para el que propone el siguiente texto:

"La demandante dispone de una evaluación de riesgos en la que constan evaluados todos y cada uno de los puestos de trabajo, los procesos de producción así como los equipos de trabajo. El equipo de trabajo escaldador, incluido en la evaluación de riesgos del melocotón del año 2017, es la correspondiente al equipo de trabajo con la que ocurrió el accidente (PELADORA QUÍMICA MELOCOTÓN Marca:SUCES Modelo; PELQUE, No serie NUM005 Afio de fabricación 2001). En el manual de instrucciones de la máquina consta lo siguiente: "La máquina está diseñada para ser incorporada en una línea de producción de fruía en conserva donde se necesita escaldar el producto para eliminar la piel, para seguir el proceso de producción".

Lo deduce de la evaluación de riesgos del equipo de escaldador y manual de instrucciones, doc. 1 y 2.

El motivo no puede prosperar por no desprenderse de forma clara y directa de los documentos que refiere. Ciertamente, el manual de instrucciones aportado a su ramo de prueba es el de una máquina que coincide con la máquina que fue identificada por el Inspector actuante en el acta de Infracción pero, sin embargo, en la evaluación de riesgos aportada como doc. 1 la máquina se identifica simplemente como "escaldador", no así por su marca/fabricante, año de fabricación, modelo o cualquier otro identificador, circunstancias que fueron puestas de manifiesto por el Inspector actuante y que impiden llegar a la conclusión que la máquina sobre la que se efectuó la evaluación de riesgos fuera la máquina que ocasionó el accidente de trabajo y que se encontraba en la empresa al tiempo de la visita inspectora.

TERCERO.- Censura jurídica. Criterio de la instancia.

La parte recurrente formula dos motivos de censura jurídica, con fundamento en el art. 193 c) LRJS que, encontrándose íntimamente relacionados, procederemos a su examen conjunto.

En el primero de los motivos, denuncia la infracción del art. 16.2 LPRL, Ley 31/95, porque la sentencia recurrida aprecia que la empresa ha incumplido con su obligación de contar con una evaluación de riesgos de la máquina escaldadora que ocasionó daños en el trabajador, insistiendo, sobre la base de la última revisión fáctica propuesta -que no ha prosperado-, que la evaluación de riesgos aportada se corresponde con la evaluación de la máquina con la que el trabajador se accidentó.

El segundo motivo denuncia la infracción del art. 215 LGSS, argumenta que de la redacción de hechos probados se desprende que el accidente se produjo por imprudencia temeraria del trabajador que excluye la responsabilidad empresarial ya que el empresario no puede vigilar a cada trabajador, debiendo acreditarse culpa empresarial lo que, entiende, no concurre en este caso porque de la porción que falta de la mirilla se demuestra que no había equilibrio de presiones en el interior y exterior del depósito sino que la presión sobre la mirilla la impulsó a una distancia de 2 metros, lo que se debió a que el depósito estaba lleno pero el trabajor siguió pulsando el botón de llenado, pasando el nivel máximo y superando el líquido el nivel que pudiera rebosar en el rebosadero, aumentando la presión interna.

En síntesis, la parte recurrente combate el recargo de prestaciones impuesto porque, entiende, que la empresa cumplió con su obligación de efectuar una evaluación de riesgos de la máquina siendo el accidente imputable al trabajador, concurriendo imprudencia temeraria, a pesar de que cita el art. 215 LGSS que no guarda ninguna relación con la cuestión objeto del procedimiento.

La sentencia recurrida aprecia que corresponde al empresario acreditar que ha adoptado todas la medidas preventivas a su alcance y que sólo la imprudencia temeraria del trabajador podría liberarlo de responsabilidad y, en este caso, el control de sistema de llenado era meramente visual, no estando dotado de ningún sistema de detección automática de sobrellenado y que con posterioridad se hicieron modificaciones para prevenir las consecuencias de un exceso de presión (aumentar el diámetro del tubo el aliviadero e instala panel de protección). Además, que no consta que el trabajador sobrellenara el depósito porque no hay testigos y niega que superara los 55 litros y, por último, dice que no estaba informado del uso de gafas de protección en la operación en que se produjo el accidente y la máquina en cuestión no tenía evaluación de riesgos específica.

CUARTO.- Sobre la existencia del recargo de prestaciones y el accidente de trabajo. La imprudencia temeraria como causa de exclusión del accidente de trabajo.

Dispone el art. 156 LGSS, por lo que aquí interesa:

" Concepto de accidente de trabajo.

1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

(...)

4. No obstante lo establecido en los apartados anteriores, no tendrán la consideración de accidente de trabajo:

(...)

b) Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado.

5. No impedirán la calificación de un accidente como de trabajo:

a) La imprudencia profesional que sea consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se derive de la confianza que este inspira.

b) (...)".

El art. 164.1 LGSS establece lo siguiente:

"Artículo 164. Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador."

Sobre la imposición del recargo de prestaciones, la jurisprudencia (por todas, la STS 12-7-2007, rcud 938/2006) "viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ) (...)

3.- Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y, por lo tanto, al recargo de prestaciones".

"(L)a imprudencia temeraria es aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente», o cuando el trabajador consciente y voluntariamente, contraría las órdenes recibidas del patrono, o las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigibles a toda persona normal"( STS 16-7-1985, RJ 1985/3787); "que se observe una conducta que asuma riesgos manifiestos innecesarios y especialmente graves ajenos a la conducta usual de las gentes"( STS 10-5-1988, - ECLI:ES:TS:1988:14546)

QUINTO.- Decisión sobre el fondo

Descendiendo en el examen de los motivos formulados por la empresa recurrente, debe partirse de que las revisiones fácticas propuestas por la parte recurrente no han prosperado y, por ende, que no consta acreditado que la máquina con la que se accidentó el actor fuera sometida a evaluación de riesgos al no coincidir los datos de la máquina que causó el accidente con los de aquélla que fue sometida a evaluación de riesgos y cuyo resultado fue aportado por la empresa ante la ITSS y a este proceso.

De modo que, no consta que la máquina que ocasionó el accidente al trabajador codemandado contara con la correspondiente evaluación de riesgos y, por tanto, que se hubieran detectado los riesgos que podía ocasionar, ni cuales fueron las medidas preventivas que se adoptaron para evitarlos. En concreto, no se había previsto el riesgo de que se produjera la rotura del cristal por el que se realizaba el visionado de los niveles, por una sobrepresión del depósito, y que se proyectara sosa caustica sobre el operario, que fue la causa del accidente sufrido por el trabajador codemandado, conforme a la convicción alcanzada por el Juzgador "a quo".

En síntesis, no sólo existen incumplimientos imputables al empresario determinantes del accidente, sino que éste no acredita que hubiera agotado todas las medidas preventivas a su alcance para evitarlo, pues como consta en el Acta de Infracción, en el supuesto el Anexo I del RD 1215/97 sobre "Disposiciones mínimas aplicables a los equipos de trabajo", se prevé:

-En el apartado 1.4, que "cualquier equipo de trabajo que entrañe riesgo de... proyecciones deberá estar provisto de dispositivos de protección adecuados a dichos riesgos".

-En el apartado 1.7 que "En los casos en que exista riesgo de estallido o de rotura de elementos de un equipo de trabajo que pueda afectar significativamente a la seguridad o a la salud de los trabajadores deberán adoptarse las medidas de protección adecuadas".

-En el apartado 1.18 que "Los equipos de trabajo para el almacenamiento, trasiego o tratamiento de líquidos corrosivos o a alta temperatura deberán disponer de las protecciones adecuadas para evitar el contacto accidental de los trabajadores con los mismos".

-Y en el apartado 2.9. del Anexo II que "cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda dar lugar a proyecciones o radiaciones peligrosas, sea durante su funcionamiento normal, o en caso de anomalía, previsible, deberán adoptarse las medidas de prevención o protección adecuadas para garantizar la seguridad de los trabajadores, que los utilicen o se encuentran en sus proximidades".

Todas estas condiciones de trabajo previstas en las normas citadas, concurrían en el supuesto de autos, sin embargo, no se acredita que se adoptaran las medidas preventivas previstas.

Llegamos a la conclusión alcanzada sin tener en cuenta las medidas correctivas/preventivas adoptadas por la empresa con posterioridad al accidente -a diferencia de la sentencia recurrida que sí lo valora-, pues entendemos que lo contrario supondría enjuiciar una situación pasada teniendo en cuenta hechos "futuros", que no eran conocidos por las partes al tiempo de los hechos que se juzgan, e introduciría un sesgo retrospectivo (FD 4º de la STS 15-11-2022, Rcud 2645/2021); además, esa valoración incidiría "negativamente" en la parte empresarial e incentivaríamos a las empresas a no adoptar medidas correctoras tras los accidentes para no verse perjudicadas en el enjuiciamiento de los mismos, lo que redundaría negativamente en la salud y seguridad de los trabajadores.

En definitiva, la empresa sostiene su falta de responsabilidad por entender que el accidente tuvo su causa exclusiva en la culpa temeraria del trabajador, sin embargo, nada de ello queda acreditado, pues no ha prosperado la revisión fáctica propuesta y, por el contrario, consta acreditado que la máquina que ocasionó el accidente no contaba con una evaluación de riesgos, lo que era su responsabilidad como empresa usuaria, ex art.28.5 LPRL (y la sentencia sostiene que el accidente se produjo por la rotura del cristal por el que se realizaba el visionado de los niveles de llenado de la cubeta de sosa caustica debido a una sobrepresión, sin que se adoptaran medidas de protección eficaces para evitar tal situación ni sus consecuencias y "Como quiera que no hubo testigos del accidente, tampoco se puede admitir con ligereza que el sobrellenado fuera causado por el trabajador, por una actuación dotada de ligereza imperdonable",según razona el Juzgador "a quo", por lo que no puede apreciarse, ni siquiera, culpa concurrente del trabajador que permita reducir el importe del recargo.

De modo que la responsabilidad empresarial en la imposición del recargo no deriva de una falta de vigilancia -lo que también combate la empresa-, pues ésta "podrá justificar la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios causados y así como la condena al pago de la misma. Pero una cosa es la responsabilidad civil por el acto de un empleado y otra diferente la responsabilidad penal y la administrativa por la comisión de infracciones penales o administrativas, cuya sanción requiere la culpa del infractor, cual sucede con el recargo de prestaciones que tiene naturaleza sancionadora, lo que obliga a interpretar esa responsabilidad de forma estricta ( STC 81/1995 )"( STS 28-2-2919, rcud 508/2017).

Por todo lo expuesto, procedemos a desestimar los motivos de recurso formulados por la empresa recurrente confirmando el recargo de prestaciones impuesto a la misma.

SEXTO.- Costas

En materia de costas rige el principio del vencimiento ex artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que la desestimación del recurso determina la imposición de costas a favor de la parte impugnante que se fijan en 800 euros y la pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir, a los que se les dará el destino que corresponda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Murcia desestimó la demanda formulada por la empresa FRUTAS Y CONSERVAS DE MURCIA S.L. confirmando el importe del recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Juan Ramón, en fecha 13-07-2017 que el INSS había fijado en el 40% (conforme a la propuesta de recargo).

Frente a dicha resolución formula recurso de suplicación la mercantil condenada para interesar la revisión fáctica y jurídica de la sentencia, a fin de que revocara la resolución recurrida.

Del recurso se dio traslado a las demás partes, constando impugnado de contrario por el trabajador codemandado.

SEGUNDO.- Revisión fáctica.

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia recurrida con apoyo procesal en el art. 193 b) LRJS.

Con carácter previo y a la vista de la formulación del motivo, haremos las siguientes precisiones sobre los requisitos que han de concurrir para que prospere la revisión propuesta. La STS 15-12-2022, rco 167/22 recopila tales requisitos jurisprudenciales con relación a las sentencias en casación ordinaria, lo que es trasladable al recurso de suplicación -también extraordinario-, con las especialidades que señalaremos.

"Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (en el recurso de suplicación deberá basarse en prueba documental o pericial). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo". (Por todas, sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 15 de julio de 2021, recurso 68/2021 y las citadas en ella)".

Adentrándonos en las revisiones propuestas, se distinguen las siguientes:

2.1./Revisión del HP 11º.Muestra su conformidad con los tres primeros párrafos pero no con los siguientes para el que propone la siguiente redacción:

"Que el representante de la empresa declara en el Juzgado de Instrucción no 3 de Molina de Segura, DPA 295/2017 , que el depósito no es a presión y no puede explotar, se metió excesivo líquido en el mismo y pese al rebosadero el depósito no pudo asumir tanta cantidad de líquido, el trabajador se despistó y metió demasiado líquido en el depósito.

Que Argimiro, director en prevención de riesgos laborales de la empresa, declaró (acontecimiento 71) que con sus conocimientos técnicos supone que el depósito se llenó a presión superior a la del trabajo que es la atmosférica durante un tiempo prolongado produciendo que la mirilla estallara, que al operario se le indica que deber operar 55 litros sobre 70 del depósito como máximo, la elevación de la presión se produjo porque el operario debió llenar de más el depósito introduciendo liquido aumentando la presión interna por encima de la de trabajo durante un tiempo prolongado, el llenado no es rápido sino que se ve como el ras del líquido aumenta de manera progresiva pero lenta".

Lo deduce de las declaraciones efectuadas en sede de instrucción, obrantes en autos, acontecimientos 39 y 71.

El motivo no merece favorable acogida, porque no se evidencia el error en que incurre el párrafo 4º del HP 11º que se pretende suprimir y que contiene la causa del accidente, a criterio del Juzgador "a quo". En todo caso, las declaraciones efectuadas en fase de instrucción no dejan de ser una "testifical documentada" que, además, no ha sido sometida a contradicción, por lo que no puede tener eficacia revisora ante esta Sede, ex art. 193 b) y 196.3 LRJS.

2.2./Adición de un nuevo HP (12º)para el que propone el siguiente texto:

"Que la máquina donde se produjo el accidente tiene el siguiente funcionamiento: El melocotón pasa a través de una cinta transportadora automática por el interior de la máquina, donde es sometido a un banco de sosa diluida al 10% con el fin de separar la piel del resto del producto. Este proceso se realiza de forma automática dentro de la máquina La sosa presente en el proceso sufre la siguiente secuencia.

1. Descarga camión cisterna a un depósito principal de 20.000 litros ubicado en el exterior de la planta y debidamente posicionado en un cubeto de retención como medida de seguridad ante posible derrame. Dentro del cubeto se encuentra la bomba impulsora. La ficha técnica describe el producto como SOSA CAUSTICA FOOD 48-59%

2. Depósito auxiliar a presión atmosférica para recuperar la pureza exigible en la operación de pelado químico. Este posee un actuador de marcha-paro que es presionado cuando la riqueza de la sosa presente en el interior de la máquina es inferior al 10%, actuando sobre la bomba presente en el depósito principal. Decir que se posee un piloto rojo que se enciende cuando el pulsador es presionado y se apaga cuando deja de serlo. La bomba sólo funciona mientras el botón es pulsado. Este depósito dispone de una pantalla transparente de PVC, material resistente a la abrasión de la sosa cáustica, para controlar el volumen requerido de sosa al 48 % que devuelva la riqueza necesaria en el proceso. Posteriormente se describe el método a utilizar Igualmente existe un rebosadero en la parte superior indicando claramente que este depósito trabaja a presión atmosférica, como motivo de seguridad para no sobrepasar el nivel de llenado

3. Tanque de sosa al 10%, presente a los pies de la peladora, donde entra la sosa procedente del depósito auxiliar y es diluida con agua para rebajar la riqueza, mostrado en la figura 2. La sosa circula a través de la máquina perdiendo con el tiempo pureza siendo necesario recuperarla con el proceso descrito

PROCESO PARA MANTENER LA RIQUEZA DE LA SOSA EN EL PROCESO. Con la pantalla transparente de PVC ubicada en el depósito auxiliar se visualiza el nivel de sosa, que con ayuda de unas marcas situadas sobre éste indica la cantidad de sosa en él con la idea de verter el volumen necesario en el tanque principal para aumentar la riqueza de la mezcla hasta el 10%, según la siguiente tabla:

Litros sosa liquida. % Mezcla

10 0.8

20 1.4

30 2.2

40 2.9

50 3.5

55 4.1

Añadiendo los litros de sosa indicados en la columna "LITROS SOSA LIQUIDA 48%" supondría un incremento de concentración de sosa en el tanque (sosa + agua) según aparece en la columna "% MEZCLA". Así, por tanto, si tras analizar la concentración de sosa en el tanque se comprueba que la mezcla tiene una concentración del 7, 1 % y se quiere subirla al 10 %, se deben añadir 40 litros de sosa liquida al 48 %, pues así aumentamos la pureza de la mezcla un 2,9%.

El depósito auxiliar trabaja a presión atmosférica, por lo cual no existe diferencia de presiones entre el interior y exterior del depósito. Para que un fluido fluya desde un punto a otro deberá existir un diferencial de presiones, viajando éste desde el punto de mayor a presión al de menor presión. Es por ello que se utiliza la bomba de sosa en el depósito principal, con el fin de impulsar el fluido hacia la máquina. Si no existiera dicha bomba, no podría vencerse la diferencia de cotas ni las diferentes singularidades presentes en la conducción (codos, rugosidad de la tubería) y no podría fluir el fluido manteniéndose en equilibrio. Para la elección del material utilizado como mirilla se tiene en cuenta la resistencia al contacto con la sosa cáustica. Dicho material es cloruro de polivinilo (PVC), el cual es resistente a ácidos y álcalis. Al ser un recipiente a presión atmosférica y de pequeña capacidad (70 1), un espesor de 5 mm es suficiente para su retención.

Al trabajar a presión atmosférica el depósito, una rotura de la mirilla provocaría un derrame del líquido, pero nunca una proyección de todo el fluido presente en el depósito que pudiera cubrir completamente al trabajador, a no ser que el depósito se llevara a presiones superiores a la atmosférica para el cual no está diseñado. Al existir un rebosadero en la parte superior del depósito, en caso de un descuido y pasar el nivel de 55 litros marcado, aún cabrían 15 litros más de seguridad y posteriormente rebosaría por el rebosadero, siguiendo trabajándose a presión atmosférica, a no ser que el tiempo de pulsación fuera tan superior que trajera consigo que el líquido enviado por la bomba en el depósito principal fuera finalmente superior al que pudiera rebosar, aumentando la presión interna, trayendo consigo la posibilidad de rotura por la parte más débil, que en este caso es la mirilla de PVC. En todo este momento, el piloto luminoso está encendido avisando que la bomba está trabajando. Una rotura a presión de trabajo en la mirilla podría producirse por desgaste del material con el tiempo en forma de grietas, trayendo consigo un derrame y nunca una proyección de líquido. La porción que falta en la mirilla que explotó fue encontrada en una sola pieza y a una distancia de aproximadamente 2 metros del depósito, señalando nuevamente que el depósito estaba trabajando a presión superior a la atmosférica, por lo que no había un equilibrio de presiones entre el exterior e interior del depósito, siendo la fuerza de empuje sobre la mirilla desde el interior mayor de la del exterior (presión atmosférica), de tal modo que no sólo fracturó la mirilla en una porción de una sola pieza sino que la fuerza ejercida por el líquido interno impulsó dicha porción a una distancia de aproximadamente 2 metros. Ello indica que el trabajador no se percató de que el depósito estaba lleno y siguió pulsando el botón hasta que finalmente los esfuerzos concentrados sobre el recipiente rompieron éste por su lugar más débil que en este caso fue la mirilla de PVC.".

Dice que lo deduce del doc. 8 de la parte empresarial consistente en informe pericial y manual de instrucciones, doc. 2 de dicha parte, pero apreciamos que el texto propuesto se desprende en su totalidad del informe pericial de parte.

El texto propuesto no puede prosperar porque introduce valoraciones como que "un 5mm es suficiente para su retención",o conclusiones sobre cómo se produjo el accidente "el trabajador no se percató de que el depósito estaba lleno y siguió pulsando el botón",lo que viene contradicho por las conclusiones alcanzadas por el Juzgador "a quo" que se recogen en el párrafo 4º del HP 11º, convicción que ha alcanzado tras la valoración de las distintas pruebas practicadas conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art. 97.2 de la LRJS, en relación con el art. 348 de la LEC: "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", llegando a una conclusión distinta y rechazando que "el tiempo de pulsación fuera tan superior...."-conforme concluye el informe pericial-, apreciando el Juzgador "a quo" que "Como quiera que no hubo testigos del accidente, tampoco se puede admitir con ligereza que el sobrellenado fuera causado por el trabajador, por una actuación dotada de ligereza imperdonable".En consecuencia, no evidenciándose el error de la sentencia recurrida, la adición no puede prosperar.

2.3./Adición de un nuevo HP (13º)para el que propone el siguiente texto:

"La demandante dispone de una evaluación de riesgos en la que constan evaluados todos y cada uno de los puestos de trabajo, los procesos de producción así como los equipos de trabajo. El equipo de trabajo escaldador, incluido en la evaluación de riesgos del melocotón del año 2017, es la correspondiente al equipo de trabajo con la que ocurrió el accidente (PELADORA QUÍMICA MELOCOTÓN Marca:SUCES Modelo; PELQUE, No serie NUM005 Afio de fabricación 2001). En el manual de instrucciones de la máquina consta lo siguiente: "La máquina está diseñada para ser incorporada en una línea de producción de fruía en conserva donde se necesita escaldar el producto para eliminar la piel, para seguir el proceso de producción".

Lo deduce de la evaluación de riesgos del equipo de escaldador y manual de instrucciones, doc. 1 y 2.

El motivo no puede prosperar por no desprenderse de forma clara y directa de los documentos que refiere. Ciertamente, el manual de instrucciones aportado a su ramo de prueba es el de una máquina que coincide con la máquina que fue identificada por el Inspector actuante en el acta de Infracción pero, sin embargo, en la evaluación de riesgos aportada como doc. 1 la máquina se identifica simplemente como "escaldador", no así por su marca/fabricante, año de fabricación, modelo o cualquier otro identificador, circunstancias que fueron puestas de manifiesto por el Inspector actuante y que impiden llegar a la conclusión que la máquina sobre la que se efectuó la evaluación de riesgos fuera la máquina que ocasionó el accidente de trabajo y que se encontraba en la empresa al tiempo de la visita inspectora.

TERCERO.- Censura jurídica. Criterio de la instancia.

La parte recurrente formula dos motivos de censura jurídica, con fundamento en el art. 193 c) LRJS que, encontrándose íntimamente relacionados, procederemos a su examen conjunto.

En el primero de los motivos, denuncia la infracción del art. 16.2 LPRL, Ley 31/95, porque la sentencia recurrida aprecia que la empresa ha incumplido con su obligación de contar con una evaluación de riesgos de la máquina escaldadora que ocasionó daños en el trabajador, insistiendo, sobre la base de la última revisión fáctica propuesta -que no ha prosperado-, que la evaluación de riesgos aportada se corresponde con la evaluación de la máquina con la que el trabajador se accidentó.

El segundo motivo denuncia la infracción del art. 215 LGSS, argumenta que de la redacción de hechos probados se desprende que el accidente se produjo por imprudencia temeraria del trabajador que excluye la responsabilidad empresarial ya que el empresario no puede vigilar a cada trabajador, debiendo acreditarse culpa empresarial lo que, entiende, no concurre en este caso porque de la porción que falta de la mirilla se demuestra que no había equilibrio de presiones en el interior y exterior del depósito sino que la presión sobre la mirilla la impulsó a una distancia de 2 metros, lo que se debió a que el depósito estaba lleno pero el trabajor siguió pulsando el botón de llenado, pasando el nivel máximo y superando el líquido el nivel que pudiera rebosar en el rebosadero, aumentando la presión interna.

En síntesis, la parte recurrente combate el recargo de prestaciones impuesto porque, entiende, que la empresa cumplió con su obligación de efectuar una evaluación de riesgos de la máquina siendo el accidente imputable al trabajador, concurriendo imprudencia temeraria, a pesar de que cita el art. 215 LGSS que no guarda ninguna relación con la cuestión objeto del procedimiento.

La sentencia recurrida aprecia que corresponde al empresario acreditar que ha adoptado todas la medidas preventivas a su alcance y que sólo la imprudencia temeraria del trabajador podría liberarlo de responsabilidad y, en este caso, el control de sistema de llenado era meramente visual, no estando dotado de ningún sistema de detección automática de sobrellenado y que con posterioridad se hicieron modificaciones para prevenir las consecuencias de un exceso de presión (aumentar el diámetro del tubo el aliviadero e instala panel de protección). Además, que no consta que el trabajador sobrellenara el depósito porque no hay testigos y niega que superara los 55 litros y, por último, dice que no estaba informado del uso de gafas de protección en la operación en que se produjo el accidente y la máquina en cuestión no tenía evaluación de riesgos específica.

CUARTO.- Sobre la existencia del recargo de prestaciones y el accidente de trabajo. La imprudencia temeraria como causa de exclusión del accidente de trabajo.

Dispone el art. 156 LGSS, por lo que aquí interesa:

" Concepto de accidente de trabajo.

1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

(...)

4. No obstante lo establecido en los apartados anteriores, no tendrán la consideración de accidente de trabajo:

(...)

b) Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado.

5. No impedirán la calificación de un accidente como de trabajo:

a) La imprudencia profesional que sea consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se derive de la confianza que este inspira.

b) (...)".

El art. 164.1 LGSS establece lo siguiente:

"Artículo 164. Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador."

Sobre la imposición del recargo de prestaciones, la jurisprudencia (por todas, la STS 12-7-2007, rcud 938/2006) "viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ) (...)

3.- Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y, por lo tanto, al recargo de prestaciones".

"(L)a imprudencia temeraria es aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente», o cuando el trabajador consciente y voluntariamente, contraría las órdenes recibidas del patrono, o las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigibles a toda persona normal"( STS 16-7-1985, RJ 1985/3787); "que se observe una conducta que asuma riesgos manifiestos innecesarios y especialmente graves ajenos a la conducta usual de las gentes"( STS 10-5-1988, - ECLI:ES:TS:1988:14546)

QUINTO.- Decisión sobre el fondo

Descendiendo en el examen de los motivos formulados por la empresa recurrente, debe partirse de que las revisiones fácticas propuestas por la parte recurrente no han prosperado y, por ende, que no consta acreditado que la máquina con la que se accidentó el actor fuera sometida a evaluación de riesgos al no coincidir los datos de la máquina que causó el accidente con los de aquélla que fue sometida a evaluación de riesgos y cuyo resultado fue aportado por la empresa ante la ITSS y a este proceso.

De modo que, no consta que la máquina que ocasionó el accidente al trabajador codemandado contara con la correspondiente evaluación de riesgos y, por tanto, que se hubieran detectado los riesgos que podía ocasionar, ni cuales fueron las medidas preventivas que se adoptaron para evitarlos. En concreto, no se había previsto el riesgo de que se produjera la rotura del cristal por el que se realizaba el visionado de los niveles, por una sobrepresión del depósito, y que se proyectara sosa caustica sobre el operario, que fue la causa del accidente sufrido por el trabajador codemandado, conforme a la convicción alcanzada por el Juzgador "a quo".

En síntesis, no sólo existen incumplimientos imputables al empresario determinantes del accidente, sino que éste no acredita que hubiera agotado todas las medidas preventivas a su alcance para evitarlo, pues como consta en el Acta de Infracción, en el supuesto el Anexo I del RD 1215/97 sobre "Disposiciones mínimas aplicables a los equipos de trabajo", se prevé:

-En el apartado 1.4, que "cualquier equipo de trabajo que entrañe riesgo de... proyecciones deberá estar provisto de dispositivos de protección adecuados a dichos riesgos".

-En el apartado 1.7 que "En los casos en que exista riesgo de estallido o de rotura de elementos de un equipo de trabajo que pueda afectar significativamente a la seguridad o a la salud de los trabajadores deberán adoptarse las medidas de protección adecuadas".

-En el apartado 1.18 que "Los equipos de trabajo para el almacenamiento, trasiego o tratamiento de líquidos corrosivos o a alta temperatura deberán disponer de las protecciones adecuadas para evitar el contacto accidental de los trabajadores con los mismos".

-Y en el apartado 2.9. del Anexo II que "cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda dar lugar a proyecciones o radiaciones peligrosas, sea durante su funcionamiento normal, o en caso de anomalía, previsible, deberán adoptarse las medidas de prevención o protección adecuadas para garantizar la seguridad de los trabajadores, que los utilicen o se encuentran en sus proximidades".

Todas estas condiciones de trabajo previstas en las normas citadas, concurrían en el supuesto de autos, sin embargo, no se acredita que se adoptaran las medidas preventivas previstas.

Llegamos a la conclusión alcanzada sin tener en cuenta las medidas correctivas/preventivas adoptadas por la empresa con posterioridad al accidente -a diferencia de la sentencia recurrida que sí lo valora-, pues entendemos que lo contrario supondría enjuiciar una situación pasada teniendo en cuenta hechos "futuros", que no eran conocidos por las partes al tiempo de los hechos que se juzgan, e introduciría un sesgo retrospectivo (FD 4º de la STS 15-11-2022, Rcud 2645/2021); además, esa valoración incidiría "negativamente" en la parte empresarial e incentivaríamos a las empresas a no adoptar medidas correctoras tras los accidentes para no verse perjudicadas en el enjuiciamiento de los mismos, lo que redundaría negativamente en la salud y seguridad de los trabajadores.

En definitiva, la empresa sostiene su falta de responsabilidad por entender que el accidente tuvo su causa exclusiva en la culpa temeraria del trabajador, sin embargo, nada de ello queda acreditado, pues no ha prosperado la revisión fáctica propuesta y, por el contrario, consta acreditado que la máquina que ocasionó el accidente no contaba con una evaluación de riesgos, lo que era su responsabilidad como empresa usuaria, ex art.28.5 LPRL (y la sentencia sostiene que el accidente se produjo por la rotura del cristal por el que se realizaba el visionado de los niveles de llenado de la cubeta de sosa caustica debido a una sobrepresión, sin que se adoptaran medidas de protección eficaces para evitar tal situación ni sus consecuencias y "Como quiera que no hubo testigos del accidente, tampoco se puede admitir con ligereza que el sobrellenado fuera causado por el trabajador, por una actuación dotada de ligereza imperdonable",según razona el Juzgador "a quo", por lo que no puede apreciarse, ni siquiera, culpa concurrente del trabajador que permita reducir el importe del recargo.

De modo que la responsabilidad empresarial en la imposición del recargo no deriva de una falta de vigilancia -lo que también combate la empresa-, pues ésta "podrá justificar la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios causados y así como la condena al pago de la misma. Pero una cosa es la responsabilidad civil por el acto de un empleado y otra diferente la responsabilidad penal y la administrativa por la comisión de infracciones penales o administrativas, cuya sanción requiere la culpa del infractor, cual sucede con el recargo de prestaciones que tiene naturaleza sancionadora, lo que obliga a interpretar esa responsabilidad de forma estricta ( STC 81/1995 )"( STS 28-2-2919, rcud 508/2017).

Por todo lo expuesto, procedemos a desestimar los motivos de recurso formulados por la empresa recurrente confirmando el recargo de prestaciones impuesto a la misma.

SEXTO.- Costas

En materia de costas rige el principio del vencimiento ex artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que la desestimación del recurso determina la imposición de costas a favor de la parte impugnante que se fijan en 800 euros y la pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir, a los que se les dará el destino que corresponda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,